新的《婚姻法》第四十六条明确规定了离婚过错损害赔偿责任。此后，最高法院在相关司法解释中又作了进一步解释。离婚损害赔偿的司法实践至今已有数年，但在适用四十六条及相关解释以判定离婚过错损害赔偿责任之构成时仍有一些问题值得探讨。
《婚姻法》第四十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释㈠》第一条、第二条、第二十八、二十九、三十条，对离婚损害赔偿责任作了规定，其中既有实体性规定亦有程序性规定。依据这些规定，我们可以勾画出当前司法实践中通行的离婚损害赔偿责任的构成要件。

㈠离婚过错损害赔偿责任的权利人和义务人仅为夫妻双方，其他人既不能作为权利人也不能作为义务人。《解释㈠》第二十九条规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”“第三者”并不是赔偿主体。《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求赔偿：……。”由此可见，赔偿责任的权利主体和义务主体仅限于离婚诉讼中的夫妻双方，有过错方为赔偿义务人；无过错方为权利人。“配偶”、“夫妻”都是指合法婚姻中的男女双方，无效婚姻、同居关系的当事人不能成为离婚过错损害赔偿责任当事人。在一方提起离婚并提出损害赔偿，另一方或者第三方主张婚姻无效时，如果婚姻被确认无效，则要求损害赔偿的请求应予以驳回。同样，一方申请撤销婚姻的诉讼中，亦不能主张损害赔偿。但被法律认可的事实婚姻效力与合法婚姻等同，离婚时可成为离婚过错损害赔偿责任的主体。可见，有无“过错”是决定是权利人还是义务人之关键。但“过错”对权利人和义务人却有不同意义：有“过错”方是赔偿义务人，其“过错”情形在《婚姻法》四十六条有列举，在《解释㈠》中又有进一步明确；但无过错方的权利人中的“过错”内容则既无法条规定，亦无司法解释。那么，无过错方的“过错”又应当是指什么呢？笔者倾向于认为二者的范围应当相同。在一方有四十六条列举的情形而另一方没有时，没有的一方即为无“过错方”；即便他（她）有其他过错（如懒惰、赌博等），他（她）仍属于“无过错方”，有资格或成为权利主体。因为在婚姻关系中，绝对没有过错是不存在的，如果有法定过错情节的一方可以对方具有非法定过错之外的过错为由来推卸责任的话，那婚姻法四十六条就将形同虚设。

㈡有法定过错情形。这是离婚过错赔偿责任有别于普通民事赔偿责任的一大特征。一方必须有四十六条列举的四种情形式之一，即⒈重婚；⒉有配偶者与他人同居；⒊实施家庭暴力；⒋虐待、遗弃家庭成员。其中重婚与实施家庭暴力内涵比较明确，较少歧义，司法实践亦不难掌握。“与他人同居”《解释㈠》第二条释义为：“是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地的共同居住”。何谓持续？就是在时间上有连续性，在次数上有一定的规律性，如在3个月内，基本两天或三天同居一次。同居的稳定性通常表现为有共同的居住场所。共同居住通常理解为“共同过夜”，但笔者认为这种理解过于狭窄，如中午一同居住、晚上住到半夜又回家的情况均应列入共同居住的范围。

㈢过错与离婚有因果关系，即一方的过错行为是导致离婚的原因。婚姻法四十六条规定的四种情形，都是严重伤害夫妻感情、违背夫妻互相忠实义务的行为，均属法定离婚事由，通常情况下，另一方可以理所当然将其作为离婚理由，同样，亦可将其归结为导致离婚的原因。但现实中的婚姻是纷繁复杂的，有的人可能明知对方与异性同居仍与其结婚，或明知一方与异性同居而听之任之；而一方提起离婚的动机也可能千差万别，在某些案件中，虽然一方有四十六条之情形，但另一方要求离婚则可能另有所图，因此，要确定导致离婚的原因并非易事。笔者认为，婚姻法第四十六条规定的情形属法定的严重过错行为，司法实践中，只要一方有其中情形之一的，另一方也将其作为离婚理由，或在答辩中陈述其为导致离婚原因的，即可推定过错行为是导致离婚的原因，除非过错方能提出反证，证明确为其他原因才导致离婚。

㈣关于损害后果问题。在一般侵权责任的构成中，有损害后果是必备要件，而且举证责任由受害方承担（指证明有损害后果的举证责任）。离婚过错损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿两方面，在物质损害赔偿方面，主张权利一方应当证明损失的存在，并应当证实损失的数额。其构成要件与一般侵权无异。涉及精神损害的，《解释㈠》二十八条规定适用最高法《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》的有关规定。笔者认为，在确定赔偿数额等方面参照此规定是完全可行的，但在确定损害结果问题上应当采用推定原则，因为婚姻是以感情为基础的伦理结合，一方的严重过错导致离婚，对无过错方造成的精神伤害无庸置疑，无需举证。当然，受害一方可以举证以证实损害的具体程度。

㈤程序性要求。依《解释㈠》二十九条、三十条的规定，离婚损害赔偿还有程序性要求。⒈必须在一方提起离婚诉讼的情况下才能提出，婚姻关系存续期间不得单独提出；⒉在诉讼中无过错方为被告，而被告既不同意离婚也不主张损害赔偿，法院判决离婚后一年之内，无过错方可以提起损害赔偿。

在离婚过错赔偿责任问题上，还有两点需要注意探讨。一是损害赔偿与夫妻财产分割问题。由于大多数夫妻仍然采用共同财产制，离婚时需要进行财产分割。《婚姻法》第三十九条规定财产分割要“根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”，并没有规定有过错方要少分财产，这表明，由于有了离婚过错赔偿制度，在离婚财产分割问题上已不再考虑过错问题，不能既在分割财产时判决过错方少分财产，又同时再判决损害赔偿。

作者：秦增儒