证据能力:民事证据规则建构的理论支点
发布日期：2004-06-11 文章来源： 互联网
[摘要]从历史演进和现实架构的角度来看，大陆法系和英美法系诉讼模式的差异与融通决定了其证据规则在内容和设置动因上的差别和趋同。为了保障审判的公正和效率，从职权主义向当事人主义转化的我国民事审判方式改革的继续进行和深入发展，决定了我国民事证据规则的现代化取向。从世界性视野来看，建构我国民事证据规则需围绕证据能力这一证据规则的核心问题，以法定证明和自由证明的融合与分野为进路，注重法定形式与法定程序的整合与衔接。
[关键词] 证据规则 证据能力 法定证明 自由证明
证据规则是在诉讼证明过程中关于证据资料可以作为诉讼证据以证明案件事实并加以提出、收集和运用的原则和规范。证据规则的存在及其内容受诉讼结构的制约，由于诉讼证明过程中存在利益价值的冲突及证据和事实认定上的矛盾等原因，如果不确立为某一诉讼结构所需要的一定的证据规则，将难以保证诉讼的效率和对案件事实的正确认定。大陆法系和英美法系的诉讼模式差异导致其在自由证明与法定证明的证明方式和证据规则的建制上利弊互见，为满足市场经济对当事人主体权利尊重的要求、为适应科学技术迅猛发展对诉讼迟滞的挑战，目前各国民事诉讼发展的总的趋势是朝着在诉讼实体决定方面的当事人主义与在诉讼程序运作方面的法院指挥和管理的职权进行主义相结合的方向发展，两大法系在证明方式上的结合决定其证据规则也相互吸收和借鉴。而以民事审判方式改革为号角、以提高法官素质为序曲、以司法公正和司法效率为主旋律的我国司法改革的深入进行，为从技术和规程上保障审判的公正和效率，对我国过于简单的证据规则提出了细化的要求。本文拟从两大法系证据规则的历史演进角度把握其历史的脉动，深入探寻其内在机理，并对我国民事证据规则建构的进路、目标及方式做尝试性的分析与探讨。
一、 机理：当事人主义与职权主义的差异与融通
伴随着“神明裁判”逐渐隐退历史舞台和理性司法证明方式的萌生，欧洲大陆和英格兰的审判实践也开始分道扬镳。前者实行了所谓的“纠问式”诉讼制度，后者则形成以陪审制度为核心的“对抗式”诉讼制度。19世纪之前，在欧洲大陆国家由于人们对作为封建专制集权的奴仆的法官极端不信任，设置种种规则来限制法官在审判过程中的裁量范围而逐渐形成了与英美法系国家大相径庭的以缺少制约机制的证据调查和缺少灵活性的证据评价为特点的法定证据制度。这种证据制度的主要特点是以对各种证据的证明力和判断证据规则之法律预先规定作为审查判断证据的绝对性依据。在19世纪下半期以后，在欧洲大陆国家确立了为消除对证明力进行限制的法定证据制度的影响而赋予法官极大的自由裁量权来决定证据的取舍和判断但又不免有矫枉过正之嫌的自由心证证据制度。在近代的发展过程中，其又逐步地借鉴英美法系国家为避免陪审员的偏见、预断，并为保护被告人的权利以及伴随18世纪和19世纪判例法的发展而形成的主要从证据的可采性和举证责任的角度作出规定的证据制度，吸收了许多较为重要的对证据能力进行限制的证据规则。因而，当今世界的英美法系和大陆法系的证据制度都有程度不等的证据规则的限制。两大法系的诉讼模式对其证据规则的内容有着极其深刻的影响，两大法系证据规则的内容的差异深深地植根于其诉讼模式的差异之间，反映出不同的诉讼机理。同时，随着两大法系诉讼模式选择的趋同其证据规则又相互借鉴。
两大法系的诉讼模式对其证据规则的内容及其设置的动因有着极其深刻的影响，两大法系证据规则的内容及其设置动因的差异深深地植根于其诉讼模式的差异之间，反映出不同的诉讼机理。同时，随着两大法系诉讼模式选择的趋同其证据规则又相互借鉴。
首先，在内容上，西方国家证据规则突出地表现为对证据的关联性和可采性这两大属性的立法限制。
就关联性而言，可分为调查前限定调查范围的证据能力关联性和调查后限定判断范围的证明力关联性两种。英美法系因采当事人处分权主义，并为陪审裁判的政策上理由，对于某种事实的立证规定须有某种关联性，缺乏关联性的证据，即欠缺证据能力，排除其进入调查程序，缩小调查证据的范围，可见，受证据可采性的限制，难免有排斥有用资料的弊端。大陆法系采用职权主义，对于证据能力限制较宽，又不认为当事人享有处分权。因此，其证据是否与待证事实具有关联性，所采用标准也较宽泛。凡法院认为与待证事实有关联的证据，均应加以调查。至于是否与待证事实确有关联性，其证明力如何，属于证据评价的问题。因此，英美法重在证据能力的关联性，而大陆法则重在证明力的关联性。
就证据的可采性而言，英美法基于证据价值与实务上政策的要求，按证据可采性的理论加以处理。为防止陪审团成员先入为主，或受社会舆论的影响，或误用推理的经验规则，或谜于被告的社会的地位和经历，或惑于被告的巧辩，致有偏见或涉及感情或专断之弊就可以使用为证据的范围加以限制，即就证据可采性设置严格的规则，以保障证据的证明力。作为诉讼证据，依一般常识，足认其具有合理的根据。换言之，即此等证据，自有某种程度上的证据价值。英美法重在证据能力。必具有可采性的证据，方有合理的证明力。才能合理推断待证事实的存在与否。为求证据具有合理的证明力，对于证据的能力，以法律加以限制。大陆法采用职权主义，重在调查证据程序，对于证据能力很少加以限制。因此，证据应经直接调查，形成正确的心证，才能判断其证明力。如未经合法调查，无法发现证据的态度，形成正确的心证，而不得据为认定事实的资料。
由此可见，证据是否足为严格的证明的资料，英美法系从其是否具有法律要求的证据能力以求其解决，认定自由的证明的事实，并不以具有严格能力为必要；而大陆法系，则以应否经调查程序为准，认定自由的证明的事实，并不以经严格的调查程序为必要；大陆法为发挥职权主义的效能，对于证据能力很少加以限制。凡可为证据的资料，均具有理论上的证据能力。[1]
其次，从设置的动因来看，西方国家证据规则主要基于事实认定或实现特定政策的考虑。
英美法系证据规则的产生与发展与其陪审制度密切相关。在英美陪审制中陪审员是从普通民众中挑选而来而且是一次性地参与案件的审理，因此与职业法官审理案件相比往往缺少应有的鉴别能力和沉着冷静。“鉴于陪审员对于证据之评价，不甚熟悉，自应由经验丰富的裁判官加以说示，而其说示，又不能无一定之标准，乃设有排除规则以限制无关联性之证据、偏颇之证言、虚伪之证言或足致陪审员因本身之感情与同情之偏见、易于发生错误之证据，提出于法庭，使陪审员，仅得凭其合理性且富有安全性证明力之证据而为合理之判断。”[2] 因此英美法系对证据资格设置证据规则的初衷主要是基于对事实认定的考虑。传闻规则、品格证据规则、意见规则、最佳证据规则等都体现这一特点。而大陆法系就证据资格设定排除特定证据的规则其着眼点并不在于保障事实的认定，而在于实现特定的政策，如促使警察守法、维护特定的社会基本价值等。由于两大法系决定事实认定的因素不同，为了保障事实认定的准确性所倚重的制度设计也必然存在一定的差异。英美法系采当事人主义，提出证据并揭示其证明价值是当事人的责任，裁判者只能依据当事人提出的证据认定事实，当事人的举证活动对诉讼结果有着决定性的作用。当事人举证的随意性和偏向性既容易拖延诉讼，降低效率，又容易模糊讼争要点，造成真伪难辨。因此，为了保障陪审团认定事实的客观性必须对当事人的可资运用的证据范围予以必要的限制。大陆法系采职权主义，证据调查是法官的职责之一，当事人虽然有权提出证据并要求调查质证，但是，是否允许的决定权在于法官；更重要的是，为了查明事实真相，法官甚至可以超出当事人所举的证据，另行收集证据。因而，在大陆法系更强调法庭调查对案件的实质性影响，而不愿通过法定的规则限定法官可资调查的证据范围。
根据两大法系的证据规则的历史演进和现实架构可知，证据规则主要表现为对法院或法官及陪审员的约束。正如我国证据法学者何家弘所概括的那样：“大陆法系证据制度和普通法系证据制度有着不同的发展进程，在普通法系国家中，证据规则最初是围绕陪审团制度设置的，后来稍作变更和调整便用于法官的审判之中。在大陆法系国家中，证据制度首先是为专业法律工作者设立的，后来又因为陪审团的介入而发生了变化。”[3]不过，证据规则的存在对当事人的举证活动同时具有一定的指导作用。[4]
自80年代后期开始的民事审判方式改革取得了阶段性成果，并仍在深入持久地进行，改革的基本目标是要将职权主义的审判方式转换为当事人主义的审判方式，或更确切地说，适当吸收当事人主义的因素以改善我国传统的诉讼模式。在职权主义审判中，由于法官基本上包揽了调查收集证据和审查核实证据的工作，加之法官认知证据的能力受到高度的信赖，因此无需用完备的证据规则来规范法官的行为。而当事人主义审判方式所实行的辩论式诉讼则不同，证据的提供和证据的质询成为双方当事人自己的职责，法官和当事人在证明活动中有合理而明确的分工，在这一分权式的证明活动中，需要有明确而具体的证据规则来规范各诉讼主体围绕证明活动实施的行为。可见，辩论式诉讼内在地需要细致而完善的证据规则。
二、 进路：法定证明与自由证明的融合与分野
奉行以当事人主义程序模式为主的英美法系国家在立法上设置了细密而较完备的证据可采性规则，对可使用证据的范围予以严加限制，而大陆法系则奉行以职权主义为主的程序模式，其诉讼证据主要由法官加以评断，对诉讼证据的限制性规定较少，在一定范围内，可以说基本上没有什么限制，凡可以作为诉讼证据的事实和材料，除立法有明确限定外，都具有诉讼证据能力。不过，就当前的证据制度而言，虽然英美法系国家的法律有很多具体、甚至繁冗的证据规则，但是其在评断证据价值上仍然给予法官和陪审团很大的自由裁量权；另一方面，以法国为代表的大陆法系国家虽然保持着“自由心证”的传统，但是也在不断地吸收英美法系证据制度的优点，采用了诸如证据排除规则等法定证明模式的内容，而且在法律上也作出了一些对法官“自由心证”的限制性规定。由此可见，法定证明与自由证明的融合代表了当今世界各国证据制度的发展趋势。
从立法技术上来看，法定证明与自由证明的融合却恰恰是在其分野之中完成的。这种分野正表达了两者融合的有机性。笔者反对那种将法定证明与自由证明的有机融合进路混同于法定证据制度与自由心证制度的粗糙糅合的态度。[5]
第一，从证据属性来看，在证据能力和证明力这一层面上，对于证据能力英美国家往往加以严格限制，影响所及，大陆法系国家也多有借鉴，即采法定证明模式；而对于证明力现代诉讼一般不加限制，即采自由证明模式。证据规则主要表现为对证据可采性的调整。在通常情况下，证据的证明力应当由执法人员根据案件的全部情况判断，不宜由证据规则作统一的规定，否则，就会陷入形式证明制度的泥潭。因此可以说证据规则是指“法院的规则”，“调整审判和听证中证据的可采性的规则”。[6]再就证据能力本身在法律上有无限制而言，也分严格证明和自由证明。严格证明，指具有证据能力、并经正式调查程序作出的证明；自由证明，指用没有法定的证据能力的证据或者没有经过正式的证据调查程序作出的证明。再进一步从严格证明的角度而言，法律上的证据能力其相对处于静止、抽象的立法状态，仍不能排除法官就个案而积极的寻求适用法律的依据。
第二，从诉讼证明的阶段来看，现代诉讼的证据证明包括两个阶段：前一阶段是对证据材料的来源、内容和形式作全面客观的审查核实，确定其是否具有可采性，即证据材料证明；后一阶段是在证据材料证明的基础上，排除全部证据之间、证据与证据对象之间的矛盾，得出唯一结论，即案件实体事实证明。[7]与之相对应，证据材料证明主要采法定证明模式；案件实体事实证明主要采自由证明模式。
由于受大陆法系国家的相当大的影响，就司法证明模式而言，我国现行的证据法律制度基本上属于自由证明的范畴，司法人员在运用证据认定案件事实时享有很大的自由裁量权。我国现行的证据法律制度既不象英美法系那样为限制和约束法官在认定证据上的自由取舍而设置严密详尽的证据规则及其例外规定 ，又不像大陆法系从证据方法的角度较为详细而严格的制定出作为法官心证基础的程序性规定，而是以粗线条的方式在大框架范围内制定了若干证据规则，并在此基础上赋予法官极大的自由裁量权。如我国《民事诉讼法》第63条第2款、第64条第3款、第65条第2款、第69条、第71条第1款分别规定对有关证据必须“查证属实”、“审查核实”、 “审查确实”，这些规定强调审判主体对证据材料的审查判断类似于大陆法系的自由证明；同时我国证据制度中一些依稀可辨的证据规则又可见严格证明的影子。如《民事诉讼法》第66条中规定的“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”所反映出的反对部分传闻证据；我国《民事诉讼法》第70条第2项规定的“不能正确表达意志的人，不能作证”和1995年3月6日最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》这一司法解释的规定所反映的部分的非法证据排除规则等。因此，我国证据规则的立法进路应顺应证据制度发展的现代化趋势，在保持和发扬大陆法系在立法技术上的传统优势的基础上，大胆吸收英美法系国家在长期判例法实务和司法习惯中积累的一些成文规则的立法技巧，而采法定证明与自由证明相结合的司法证明模式，既对法官收集证据和判断证据形成合理有效的制约，又要赋予其适当的自由裁量权。
三、 目标：公正与效率的协调与衡平
英美法设定的一套层序分明的证据规则，尽量缩减法官裁酌衡量的余地，这在一定程度上有助于限制法官的任意取舍和主观专横，但不利于发现事实真实。大陆法系所采取的自由心证证明模式，其弊端是由于法官往往见解各异，对同一证据在取舍上难以避免各种偏差，或者运用不当，易使法官滋生主观专横，但优点是易于发现事实的真实。[8]同时英美法细密甚至繁冗的证据规则虽然在一定程度上起到明确争点的作用，但对程序公正的绝对化追求可能使案件审判旷日持久，招致诉讼效率的低下。大陆法系对实体公正的绝对化追求导致法官查证范围过宽、期限过长，同样也会造成效率低下的问题。正是这种对待证据规则的互见长短的态度，为求得程序公正和实体公正的衡平，公正与效率的协调，促进了两大法系对证据规则的相互吸收。英美法系国家逐渐放松对法官裁量的严格限制，法官在证据可采性问题上的权力不断扩大，一方面由于例外规则的不断增多，证据排除规则尽管仍发挥其作用，其实际适用的范围却在不断缩小，而在诉讼证明中开始有越来越多的证据具备了进入法庭的资格；另一方面，即使根据证据规则具有可采性的证据，法官也有权予以排除。诚如李学灯先生指出，对于证据能力有若干的限制，不仅为英美法系证据法上所为，但其关于采纳证据，独有许多各种不予采纳或排除规则，实为证据法的特色。自18世纪以来，历经19世纪，此类规则丛生，而得失互见。就其短处而言，则对证据能力有过多的限制，有时不免矫枉过正。若干案内，如无其他可受采纳的证据，而原有可以利用的证据，又因各种法则而遭受排除，将造成无可使用证据来发现真实，因而有人将此讥笑为规则主义（或称法则主义），而非真实主义（rule-ism and not realism）本世纪以来的趋势为逐渐放宽限制，而加重法官的裁量权，以使得可自由采纳原非属于容许的证据。[9]大陆法系在强调法官裁量权的传统上，开始通过立法确立了一定数量的规则，促进了证据资格的法定化。这种截然相反的发展方向，缩小了两大法系在证据资格问题上的差别，并逐渐形成了一些为多数国家所共认的证据规则。
长期以来，由于我国证据规则在规模上和严密程度上严重不足，因而不足以抑制或制约法官的自由裁量，在审判实践中法官对证据调查的权力大，可以说在客观上严重匮乏程序保障机制的情况下，会造成司法裁量权的滥用导致司法不公；又因为法官对证据调查的范围宽、程度广、周期长而丧失司法效率。因此，一方面要引入严格证明以加大对证据能力的法律规制和对司法证明的程序控制，另一方面在观念上勇敢承认和实务中继续大胆践行自由证明，以提高诉讼效率和节俭诉讼成本。
我国目前的证据制度是以审理者自由判断为主、以证据规则的限制为辅的证据制度。由于自由判断证据证明力是依健全的理性对有证据能力的证据进行审查、鉴别并结合论理规则和经验规则进行判断而形成结论，强调判断过程和判断结果的合理性。自由判断证据证明力的制度是以对审判者的信赖为基础的。伴随着我国民事审判权由自由裁量型向规范裁量型的转变，法官的职权被要求在更为严格的法律程序中运行。鉴于我国注重实体真实的传统，当前确立我国民事证据规则的价值目标主要有：
第一，实现程序公正。确立完善科学的证据规则是规范、制约审判权的需要。法院在审判活动中，作为中立、超然的审判者，在审查判断证据上，对于互相矛盾的证据的不同效力问题、证据应否被排除等问题，必须遵循一定的证据规则进行判断。在审判方式改革中要对目前“在法律素养和品格公正两方面均存在较大问题”[10]的法官所享有的自由裁量权进行限制，以根治司法腐败，在现阶段加强对证据能力的法律规制和对诉讼证明的法律控制极具意义。不过不宜对证据证明力进行过多的法律限制以免造成司法机械主义的抬头，而遏制本已有“逃避自由”[11]倾向的承审法官在处理案件中发挥主观能动性、独立性，培养其惰性、依赖性。
第二，体现诉讼效率。裁判中心主义关注裁判结果的正确性，法院可以采纳它认为可以采纳的一切证据，而且定案的根据也不限于法庭上提出的证据资料。而民事审判方式改革实行庭审中心主义，突出强调庭审功能的发挥。其要求定案的所有证据只能来自公开的法庭上提出的证据材料，由此要求制定规范证据能力和提证程序的证据规则。这样法官便会及时对某一证据是否可采及证据的证明力如何等作出判决，当庭给当事人以令人信服的“说法”，也会是当事人获得心悦诚服的裁判结果，避免在某一证据甚至整个案件上纠缠不休。证据规则对法官制约的同时还对当事人在提供证据的形式和程序方面起着引导作用，从而制约当事人滥用诉权，并为其他社会成员提供正面的导向。不过，对证据的证明力作出判决还是仅仅侧重于对证据材料的证明活动，与法官对全案事实的最终确认还是有差别的，尽管两者存在着难以割舍的联系，并且对案件事实的最终认定由法庭上的诉讼活动所决定。
总体来看，当前建构证据规则的目标，一方面为与民事审判方式改革相匹配，强调程序公正对实体公正的优势地位，因而更侧重对证据能力的法律规制以保障证据材料的证明活动。另一方面为对法官的裁量活动形成合理有效的制约，注重法定证明与自由证明的有机融合以实现公正与效率的协调与衡平。
四、 构建：法定形式与法定程序的整合与衔接
作为证据法的一个重要组成部分，证据规则是指在诉讼中与证据有关的具有可操作性的程序性规则，其核心内容是证据的可采性问题或者说证据能力问题。在大陆法系有关证据可采性的证据规则主要是关于证据种类的规范，如有关文书证据的采用、作为科学侦查方法的结果、言词供证的心理分析研究等作为证据采用的规范。英美法系在学理上一般认为证据规则的内容限于证据的可采性，而且其特色是包括容许规则和排除规则两个方面。[12]且美国《联邦证据规则》规定证据可采性时，因证据的种类不同而分别设章节规定。美国学者华尔兹认为证据规则的全部内容是证据的真实性、相关性和合法性。[13]我国学者何家弘在分析英国证据规则的历史沿革时指出英国的证据规则主要包括文书证据规则和口头证据规则两部分。可见，证据规则从其证据形式上看包括文书证据规则和口头证据规则；从其规范结构上看包括容许规则和排除规则；从其内容上看包括证据的真实性、相关性（或关联性）和合法性（或可采性）等证据属性的衡量标准和确证程序。
我国民事诉讼法和司法解释上存在一些证据规则，如民事诉讼法《民事诉讼法》第63条所规定的证据种类，《民事诉讼法》第66条中规定的“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”要求证据材料在形式上和程序上必须具有合法性才能被采纳为证据。我国《民事诉讼法》第70条第2项规定的“不能正确表达意志的人，不能作证”、1995年3月6日最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》这一司法解释的规定所反映的部分的非法证据排除规则等。《民事诉讼法》第68条规定“书证应当提交原件。物证应当提交原件。”表达了类似英美法中的最佳证据规则的效力。《民事诉讼法》第69条规定的对视听资料和第71条规定的对当事人陈述以佐证方式加以补强的证据规则等。总体来看，我国民事诉讼法没有象大陆法系国家那样直接规定证据方法，仅对证据的可采性范围作了较为明确的规定，也没有像英美证据法那样有许多排除规则，同时我国的证据规则多是从积极方面就证据力或证据力受限制的情形加以规定，而较少从消极方面作此类规定。
完善我国证据规则要遵循以下几个原则：
第一，在方针上，革旧纳新，取长补短。既要立足本国实际，又应合理借鉴外国经验。既要了解国外证据制度建构的理论基础，理解国外证据制度的机理，又要把握国外证据制度的现实运作及其新近发展。移植国外证据制度要注意在国内营造适宜其生存的观念环境和制度土壤。
第二，在方法上，稳步推进，协调发展。一方面，就证据规则本身而言，可先易后难，急用先立，逐步完成。另一方面，要与注重庭审功能的民事审判方式改革相配套，要与提高社会对审判的信任度为目标的法官素质工程相协调。既使法官有“规矩”以成“方圆”，又让法官经“风雨”以锻炼成长。
第三，在立法技术上，兼收并蓄，趋利避害。既保留现有证据规则设定方式的概括性、原则性的传统特点，又吸收英美法在立法上侧重列举式的技巧。既在成文法上注重设置相应可采性规则，以切实规范法官在查证、质证和采证等各个环节的行为，使程序的进行和对证据的调查具有可预测性，增强当事人对程序安全性的信心；又应从判例法的角度设置可采性规则，以适应解决审判实践中纷繁复杂的各种案件事实的需要，克服成文法上滞后的痼疾。
完善我国证据规则可设想规定以下几个方面的内容：
第一，证据种类。这是两大法系与我国传统上证据规则的共有内容。明确规定证据的概念和可以作为证据的事实材料的形式，并根据不同的证据种类分别设节规定各自的概念和特殊问题，如证人证言、鉴定结论、视听资料。确立诉讼中的证据规则的主要目的，则是为了防止将不适格的证据纳入诉讼过程。当前对我国证据法（指实质意义上的）中证据概念的循环论证和逻辑矛盾备受理论和实务界抨击，而证据能力的概念表达了证据在法律上的特征，揭示了证据的法律属性，是证据概念层次划分的前提，具有极其重要的法律价值。某一证明材料是否具备作为诉讼证据的资格，即证据能力问题。而解决证据能力问题，首先确定了证据调查的范围，并为进一步对证明力的评价和判断提供了一个必要前提。因而，从证据本身而言，证据能力是确定证据材料向诉讼证据转化和飞跃的关键内容，证据能力的存在将当事人提出支持本造的所有材料即形式意义上的证据经一定的程序被认定为客观性、关联性和合法性而转化为实质意义上的证据，证据能力承载着证据形式与证据实质的交汇与融合。
第二，证据的真实性、相关性、合法性的含义和衡量标准。确立证据的容许规则与排除规则。这说到底，就是关于证据的证据能力和证明力的规则。因为“证据能力是证据在法律上的特征，是法律所规定的诉讼证据应具备的法律资格，英美法系称之为证据的可采性，我国称之为证据的合法性。”[14] 相关性是实质性和证明性的结合[15]；证明性是指证据事实同案件事实的关联性程度，是指证据的证明意义或价值。“证据同争执点有关与否是一个逻辑问题，而可采纳与否是一个法律问题。”[16] 可见，证据能力是属法律范畴，而证据力（即证明力）则属逻辑范畴。证据能力表现为法律对证据资格的限制。所谓自由心证，或自由判断，亦即自由评估，系专就证据力而言。对于无证据力的证据，则无自由判断的余地。陈朴生先生认为，证据能力系利用为证据的一般形式的资格，即允许作为证据加以调查，并得为认定事实的裁判基础，与证据的证据力所指的证据与证明某种事实上具有何等实质的价值的性质不同。因此，证据能力是依法律加以形式的限制，不允许法院作出自由判断，而证据的证据力则允许由法官依其自由心证而作出判断，法律并不加以形式的限制，本属两码事：然而证据有无作为证明要证事实的价值，仍以其有无证据能力为前提。如其证据，并无作为证据的能力，即无作为证据的资格，自不产生证明力的问题。且认定事实所凭借的证据，有的须严格的证明，有的以自由的证明为己足的。自由的证明之证据，本不以具有证据能力为必要，而严格的证明的证据，则以具有证据能力为前提。作为证据能力，是指可利用为严格的证明资料的法律上适格之意。[17]不过，证据能力与证明力互为条件、相互转化，两者有时具有一致性，表现为同一问题。一方面关联性是可采性的前提条件，凡是某一证据与待证事实具有关联性之后，才能产生证据是否具有可采性的问题。另一方面证据能力是证据力的基础，凡有证据达到证据能力才有证据力可言，凡有证据力的证据，在证据能力均具有适格性。此外，“证据的各种可采性规则，除因其他外部的政策而发生以外，寻其渊源，有很多是基于防止不可信的危险。换言之，即原由证据力的问题而转为证据能力的限制。”[18]可见证据能力和证据力在法律上可能相互转化。在英美诉讼中所出现的证据材料具有了重要性和关联性，通过了可采性这一关，才最终转化为定案证据，产生飞跃性的转变。在我国，“具有合法性的证据，包容了证据的客观性和关联性，处于证据的最高层次。”[19]这也说明了证据能力在证据属性中的基础性地位。具体而言，关于证据能力的规则规定的是何种证据资料可以作为证据提出的问题，包括相关性规则、“最佳证据规则”、诉讼上的自认等容许规则和对违法取得证据、当事人之反言证据、无证人能力的证人证言、传闻证据等的排除规则。不过，因为当事人陈述需佐证的补强证据规则、非原始证据的证明力受限制的规则符合事物发展逻辑事理和人们认识规律因而可以设置少量的这一类关于证据证明力的规则。
第三，有关证据的真实性、相关性、合法性问题的调查和质证程序。鉴于我国重实体轻程序的诉讼传统以及提高诉讼效率的现实需要，引入严格证明和自由证明也极具意义。而这又是以法律制度预先设定证据能力具体规则为基础的。从证明方式而言，证据能力标定自由证明与严格证明的主要范围，凸显公正与效率的交锋与衡平。作为一项程序要求，有关证据能力的表述各异。英美法系国家通常称之为证据的容许性或可采性，在我国，证据能力被作为证据的法律性或合法性来看待。[20]在我国台湾地区，证据能力，或称证据资格，亦即证据适格性，还可称证据之许容性。[21]证据能力的各种表述，除反映各国法律术语使用习惯的不同，还表征各国证据法律制度的表现形式和具体内容的区别，并进一步昭示各国法治传统文化背景和价值取向的差异。我国传统证据法上的法律性和合法性所决定的证据能力仅限于立法上的规定，既包括实体法又包括程序法。这种审判模式属于一种传统上的职权主义。[22]西方国家的证据“可采性”则与当事人进行主义审判模式相关联，这种对证据能力的可采性包含对立法上的要求，更突出的显示了当事人主义审判模式的正当程序理念，同时，这种“可采性”又包容了法官自由裁量主义的实质内涵；作为内在制衡机制，可采性规则与英美法上一系列排除规则相联系，从而增加了英美法陪审制的适应性。[23]可见，在立法上，我国证据合法性的概念内容相当笼统、概括和抽象，缺乏可操作性。而英美法上的证据可采性比较实在、具体、和确定。可采性是一个反面的、消极的、纯粹法律性的概念。证据排除规则与可采性是一物两面的概念，法官正是根据各项证据排除规则来决定证据的可采性问题的。在司法上，鉴于我国成文法的传统，法律形成一个封闭的体系。在审判实践中，只重视证据是否符合立法上的规定，要求法官机械地适用法律，但是证据法律立法技术粗糙、可操作性较差又造成了法官在采证和认定案件事实上的随意性过大、缺乏统一标准的缺憾。在英美证据法中，按照有关排除规则，当某一证据因并非重要或非关联性之外的理由被拒绝，则此项证据应具有不可采纳性。法院必须考虑它作为国家司法机关应执行的公共政策及调查证据的实际环境情况，而据情对证据的可采性作出职能上的判断。美国学者塞耶认为，制定排除规则的主要理由是陪审团的存在。法官应依据经验发现陪审团过分重视某些有关联性的证据，因此应当予以排除，例如传闻规则。[24]并且，英美法的判例法的传统又是一个开放的体系，随着实践的发展，基于不同的政策需要，在证据排除规则的基础上又进一步形成了大量的例外规则。这些例外规则往往要依赖法官据情作自由裁量。但是，证据排除规则及其例外规则终究是以规则判断取代了个人理性判断，因而，在英美法系国家，在证据可采性问题上又逐渐产生了法官的权力和作用不断增强的趋势，证据的可采性开始越来越多地取决于法官的判断和裁量，而不是证据规则的预先规定。[25]可见，英美证据法中证据的可采性，一方面表达着一系列排除规则的立法要求，另一方面有暗含了法官从陪审团分权而获得的对证据可采性的自由裁量。因而，在理念上，我国强调法官依职权对证据实质内容的合法性进行审查判断，以发现案件的客观真实。英美法则注重对当事人的证据形式进行取舍来确定其证据资格，以满足正当程序理念的要求。但是，一方面基于诉讼制度的相互借鉴和吸收，另一方面主要从法律对证据的要求来看，合法性和可采性这两种就证据能力的不同表述又表达着相同的含义，是指证据材料能够在法庭上提出以便成为定案证据的资格。可见，确立合理的证据提出和运用的过程，是我国审判方式改革的继续推进和深入发展的要求。同时，借鉴两大法系，使静态的立法和动态的司法程序有机结合起来，形成成文立法和判例实践互补的态势。
上述三个方面的证据规则又相互交织在一起，从证据种类来看，特定的证据种类具有证据属性上的不同的特殊问题，同时其调查和质证程序表现出一定的特殊性。从证据属性来看，证据属性在调查和质证程序中不断递升。又因证据属性在调查和质证程序中不断递升而使证据概念划分成证据材料和定案证据的不同层次。从证明程序来看，证据相关性规则所采侧重与事物之间逻辑证明关系的开放性标准使法庭审理中的严格证明在可资运用的证据材料范围上与自由证明衔接起来，证据可采性规则要求法官对证据可采与否的判断在证据规则的约束下进行，从而，划定了严格证明与自由证明的范围。“案件真实的确定重心不单在于法院已经对案件真实性所得出的结论本身，更在于法院就该事实存在与否达成结论的形成过程中，对于法院确定案件真实最为接近正确并且利于迅速经济地作出结论的诉讼资料是否已尽最大可能地提出、收集并利用。”[26]总之，法定形式与法定程序的整合与衔接，其路径是合理划定严格证明与自由证明的范围，其目标是程序公正与诉讼效率双重实现。
注释：
1 陈朴生，刑事证据法[M].台湾。三民书局，1979.第249页。
2 陈朴生，刑事证据法[M].台湾。三民书局，1979.第280页。
3 为陪审团而设置的证据规则适用与法官的审判之中，其原因：一方面，证据规则有运用于衡平法院的法官审判的历史实践；另一方面，因为陪审团成员的弱点在法官身上同样存在。参见何家弘著。新编证据法学[M].北京。法律出版社。2000.第76页。
4 “证据法主要由审理法官执行。…其次，证据法还由上诉法院加以执行。…最后，证据法规定了律师提交证据的准则。因此，证据法是法官与律师之间就可以提交陪审团的证据而进行交涉的一种规范体系。”见杰弗里。C.哈泽德、米歇尔。塔鲁伊著，张茂译。美国民事诉讼法导论[M].北京。中国政法大学出版社。1998年。第137页。笔者以为，律师作为当事人的代理人受证据规则的限制，相应地说明了当事人也会受到证据规则的限制。
5 法定证明与自由证明是存在于某一证据制度中的两种对立的证明模式，两者水乳交融；法定证据制度与自由心证制度则是特定历史时期的两种极端的制度，两者水火不容。
6 Black Law Dictionary， 5th.edition， p.1197 and p.500. 转引自高家伟。证据规则与统一证据法典的制定[J].法学前沿。法律出版社。2001.第89页。
7 李琛、丁子薇，香港民事诉讼证据制度简述[J].律师世界。1998（4）。
8 蒋耀祖，中美司法制度比较[M].台湾。商务印书馆。1978.第345页。
9 参见李学灯著，证据法比较研究。台湾。五南图书出版公司。1992.第472-473页。美国对可采性问题的排除规则招致的争议以及例外规则的产生的相关论述，可进一步参见[美]迈克尔？D？贝勒斯著。法律的原则-一个规范的分析[M].北京。中国大百科全书出版社。1996.第63-67页。关于加拿大、英国法官在证据可采性问题上的自由裁量权的新近发展，可参见参见宋英辉、吴宏耀。外国证据规则的立法及发展[J].人民检察。2001（3）。
10 李浩，法官素质与民事诉讼模式的选择[J].法学研究。1998（3）。
11 [英]霍布浩思，社会正义论[M].北京。中译本。商务印书馆。1935.第65页。具体论述参见张建伟。关于刑事庭审中诱导性询问和证据证明力问题的一点思考[J].法学。1999（11）。
12 参见周叔厚，证据法论[M].1995.第29页、第32页。转引自高家伟。证据规则与统一证据法典的制定[J].法学前沿。北京。法律出版社。2001.第91页。“在美国诉讼程序中，有关证据可采性的规则被称为证据法。”“证据规则涉及四大类问题：相关性；适格性；保密特权；以及带有偏见性的证据与重复性的证据。”引自杰弗里。C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊著、张茂译。美国民事诉讼法导论[M].北京。中国政法大学出版社。1998.第137页。
13 [美]华尔兹，刑事证据大全[M].北京。中国人民公安大学出版社。1993.第14页。
14 李和仁、晏向华，证据制度。诉讼法学研究新热点[J].人民检察。2001（3）。
15 所谓实质性是指准备运用证据予以证明的待证事实属于法律要求的具有特定法律意义的问题。所谓证明性是指提出的证据依据事物间的逻辑或经验关系具有使实质性问题可能更为真实或不真实。参见宋英辉、吴宏耀。相关性规则-外国证据规则系列之二[J].人民检察。2001（4）。
16 沈达明，比较民事诉讼法初论[M].北京。中信出版社。1991.第265页。
17 陈朴生，刑事证据法[M].台湾。三民书局。1979.第250页。
18 李学灯，证据法比较研究[M] .台湾五南图书出版公司。 1992.第467页。
19 汤维建，关于证据属性的若干思考和讨论-以证据的客观性为中心[J].政法论坛。2000（6）。
20 毕玉谦，民事证据法及其程序功能[M].北京。法律出版社。1997.第31页。
21 陈朴生，刑事证据法[M].台湾。三民书局。1979.第16页、第249页。
22 刘善春、毕玉谦、郑旭，诉讼证据规则研究[M].北京。中国法制出版社。2000.第451-452页。
23 同上。
24 沈达明，英美证据法[M].北京，中信出版社。1996.第21-22页。
25 宋英辉、吴宏耀，外国证据规则的立法及发展[J].人民检察。2001（3）。
26李祖军，确信真实，一种新理论的结构性优势-民事诉讼事实审理的目的[J].法学评论。2000（3）。
