【案情】
2009年7月14日20时许，余某驾骑赣C/S****二轮摩托车（后载原告罗某）从奉新县城前往澡下镇尖角村万坑组，行驶至大路口路段时，与同向由被告华某驾驶已停驶在公路右边中间的赣03/*****三轮车尾部左后角相撞，造成乘坐摩托车的原告罗某受伤，两车损坏的交通事故。本次事故经奉新县公安局交通警察大队认定，余某未取得机动车驾驶资格，且未确保行车安全驾骑摩托车，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条、第三十八条之规定，华某驾驶赣赣03/*****三轮车停驶公路上未开任何灯光，未设立任何警告标志，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十二条之规定，余某和华某在此次交通事故中负同等责任。原告罗某在此次事故中不负责任。事故发生后原告罗某即被送往医院救治，住院治疗25天，住院期间花去医疗费18892.16元。2009年8月8日，原告罗某出院，出院诊断左胫骨粉碎骨折，腰椎间盘突出症；医嘱定期复查，建议休息3个月。2010年1月17日奉新民意司法鉴定中心对原告罗某的伤残评定为伤残十级。原告罗某将被告华某诉至法院，要求被告华某赔偿其医疗费、误工费、精神损失费等各项损失3.5万余元（原告罗某与余某之间的赔偿事宜已庭外协商解决）。被告华某答辩中认为原告罗某已超过60岁的退休年龄，其误工费应不应计算在赔偿项目中，对其他赔偿项目异议不大，法院依法处理即可。

【分歧】

对罗某已超过退休年龄能否获赔误工费，有两种不同的观点：

第一种观点：超过退休年龄即当认定为自然丧失劳动能力，误工费不应支持。

第二种观点：退休年龄不能与劳动能力不能等同，只要罗某有劳动能力，就应当支持其误工费的主张。

【管析】

笔者同意第二种意见。误工费，是指误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间（误工时间）内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算到定残日前的一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际送减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。由此可以看出，我国误工费的赔偿采取的是劳动能力丧失说。误工费是否计算在赔偿项目之内应从受害人实际遭受的损失角度来考虑，而不能机械地以年龄界定。另外，我国《民法通则》第119条规定，“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用。”这里的“公民”应理解为包括离退休人员在内的自然人；“误工”中的“工”应理解为社会有偿劳动，包括在职人员的正常工作和退休人员退休后的有偿劳动。所谓退休，是指根据国家有关规定，劳动者因年老或因工、因病致残完全丧失劳动能力（或部分丧失劳动能力）而退出工作岗位。国家法律、法规对退休年龄的规定与劳动者是否具有劳动能力不能划等号。对超过退休人员的误工费，应当区别地予以对待。对超过退休年龄且确已丧失劳动能力的，误工费应不予考虑。相反，虽然超过退休年龄但并未完全丧失劳动能力，实际仍在从事劳动，只要其因受到损害导致本人或家庭收入的减少或损失，就应当考虑其误工损失。本案中，原告罗某虽已超过60岁的退休年龄但有劳动能力且在一家私营企业担任仓管，每月工资800元。综前所述，本案中罗某要求华某赔偿其误工费的诉讼请求应予支持。

作者：奉新县人民法院 费晖