论知识产权权利的形成过程
发布日期：2004-06-08 文章来源： 互联网
摘要：知识产权由主体、内容和确认构成，内容包含的是永恒的信息。主体存在于人类社会中，内容存在于精神世界中，权利随着确认的完成降生于人类社会中。在这个过程中，物质世界充当了载体和工具，社会和国家充当了裁判者和护卫者。
关键词：知识产权、权利、信息、精神世界、物质世界、人类社会
脑力劳动要有报酬！
这是知识产权的至理名言，也是整个知识产权制度的灵魂！
脑力劳动创造了知识产权的内容，创造了丰富的精神世界，这是知识产权对人类社会的宝贵贡献！
一， 对知识产权的再认识
1、 知识产权的内在特征
知识产权是一种权利，它是由权利的主体、权利的内容，以及国家和社会对这种主体和内容的确认构成的。在主体、内容和确认三者之间，内容是核心，内容也是稳定的。权利诞生之后，内容所包含的信息就属于独立存在的精神世界，就是永恒的。主体是可以变动的，可以通过转让、继承等手段发生转移。确认也是变动的，不同的时代、不同的国家、同一国家的不同的时期，都会根据自己的实际需要调整和改变确认的方式和条件，因而总是处在发展变化中的。除此之外，在这三者之间，内容决定着权利的类别，属于第一位的要素，主体和确认都是第二位的。
主体和内容经过确认以后才能和确认一起共同组成新的权利，权利诞生以后就存在于人类社会中，此时，人类社会和国家就要对这种新诞生的权利进行保护，规定相应的保护措施。
由于存在内容上的差别，形成了不同的权利。这些权利被人们分门别类后组成了不同的体系，然后又依据知识产权的共同特征汇集到一起。在知识产权中，不同类型的权利是并列排列的，如版权、商标权、专利权，都是并列存在的。在同一类权利中，有着同一权利内容起源的各个具体的权利之间又是串联排列的，权利的作用大小（权能）也像串联电路的电流一样，从头到尾逐渐减弱。例如，一部作品被搬上舞台表演以后，然后这种表演又被制成了录音录像，则它们之间的权利关系是：依据我国著作权法的规定，作者的著作权（17项权能）-→相邻权利中的表演者权（6项权能）-→相邻权利中的录音录像权（4项权能），这里，前面的权利决定着后面的权利能否诞生，并且制约着后面权利的行使。
2、 知识产权与知识产权法
知识产权是一种权利，它体现着社会关系中的一种资格，这种资格是相对稳定的，这种权利本身也是静态的，它不能要求别人去做什么。知识产权的权利是一种客观存在，它虽然诞生于人类社会中，但是，一旦诞生之后，它就会和人类社会适当地分离，按照自身的规律和精神世界的规律而存在。而知识产权法则是国家管理社会的一种手段，它是动态的，本身也是容易变化的，它与知识产权具有很大的区别，我们不能简单地以知识产权代替知识产权法，更不能把知识产权法中国家规定的对知识产权的保护措施也当作知识产权，否则就会出现很多错误。在现实中，许多人把知识产权和知识产权法混淆使用，甚至觉得知识产权就是知识产权法，这样认识的结果，就把知识产权法中一些国家的管理手段和知识产权的特征混在一起，结果分析知识产权就会云里雾里的理不出头绪，这种做法对自己是十分有害的。
在此，我们还应该清楚的是，凡是由知识产权法规定的事项都不是知识产权本身具有的东西，对于知识产权来说，虽然这些事项都是有用的，但是它们毕竟都是身外的。当我们探讨知识产权的特征的时候，必须清醒地认识到这一点，不能把国家对知识产权规定的保护手段也当作知识产权本身的特征。作为知识产权特征的事项首先应该是知识产权自身具有的，其次应该是伴随着知识产权而稳定存在的，区分这些内容有利于剥去人为地披在知识产权身上的假的外衣。
3、 知识产权法保护的实质是什么
我们经常听到有人说：知识产权只保护表现形式，不保护内容和构思。而且说的人往往感觉已经发现了知识产权的真谛，其实，这种感觉是不真实的。下面我们就来实事求是地进行分析，看看知识产权法到底保护的是什么。
首先，这种说法是不严谨的，因为知识产权本身并不存在保护什么的问题，而应该说知识产权法只保护表现形式。
其次，对于知识产权和知识产权法来说，“表现形式”是什么？这一点没有明确的概念。它首先不应该是单纯的物质，因为知识产权的内容是信息，属于独立于物质世界而存在的精神世界，知识产权也不是寄托在具体物质中而存在的权利，它是存在于人类社会中的权利。第二，它更不是一种单纯的信息，因为信息本身还需要借助物质作载体来表明和传递自己。事实上，在很多人的概念中，把“表现形式”理解为包含着一定知识产权的具体的物质，就像把一本书看作是版权的表现形式一样。同时，许多人又认为书只是版权的载体，本身不含有版权。这样，“表现形式”就成了一种让人琢磨不定的东西。可是，在Trips协议中也规定了版权的保护只及于表达，而不及于构思、程序、操作方法或者数字概念本身。这就让人觉得“只保护表现形式”这种说法应该是对的。实际上，Trips协议在这里所要说的只是如何具体地实现对知识产权的保护的问题，因为构思和概念对于法律机关来说都是无法明确界定的问题，当然在保护中很难进行实际的操作，所以对保护对象进行了限制性规定。知识产权本身是一门科学，它的特征不可能依据实务部门的需要来规定。事实上，“表现形式”这种说法只是知识产权法中为了落实保护手段的一种方式，就是站在法律实务操作的立场上规定的一种操作手段，它与知识产权法要保护的实质不是一个概念。
要回答知识产权法保护的实质问题，我们可以先回答国家为什么要制订知识产权法的问题。对于这一问题，已经形成了共识，即建立知识产权制度的目的在于平衡社会和权利人之间的利益划分。那么，下一个问题就是，这种利益的起源在哪里？仔细分析一下就不难发现，这种利益来源于权利的内容所包含的信息。那么，这种信息又从哪里来的呢？这种信息不会凭空来自于物质世界和人类社会，它只能来自于精神世界。在权利形成之前，这种信息只能来自于个人的精神，是个人脑力劳动的创造的。这样，我们就可以说，国家通过知识产权法，借助各种具体的法律手段，为了保护权利人并最终保护全人类的利益，对个人的有效脑力劳动进行了保护。这就是知识产权法保护的实质，而保护表现形式之类的说法只是对个别保护手段的直接描述。
二 知识产权的形成过程
（一） 对相关基本问题的认识
1、 对人类社会和两个世界的关系的认识
分析知识产权必须承认以下事实：人是由躯体和精神组成的，精神和躯体一样都是客观存在的，躯体是一种物质，对于人来说，它和人的精神密切相连，但是又能相互分离。例如，有的人，活着的时候精神很贫乏，死了以后，躯体和精神同时灭亡，在人间没有留下什么痕迹。有的人，活着的时候精神很丰富，死了以后，躯体消亡，但是精神却可以永存，这说明精神和物质是可以分离而存在的。与此相对应，人的躯体是物质世界的一分子，人的精神是精神世界的一部分，人同时汇集了物质世界和精神世界的基本特证。除此之外，人又是社会的一份子，他又必须服从社会的内在规律和自我要求。例如，人的行为要由社会来评判，人的权利要由社会来确认，人的义务要由社会来规定等等。虽然人人都在努力地为自己争取更多的发展空间，但是又都不得不接受社会的束缚和制约，人必须面对现实，必须服从社会。这就决定了当个人的利益与社会的利益牵连在一起时，个人实际上处于服从的地位，而知识产权正是这种同时涉及国家、社会和个人利益的权利。
在现实中，知识产权的权利人实际上面临着三个世界：物质世界、精神世界和人类社会（国家是人类社会的一部分）。在这三者的关系中，首先，三者都可以彼此独立地存在。对于知识产权来说，物质世界更多的是权利诞生和发挥作用时的工具；精神世界是权利人精神食粮的来源地，也是权利内容的归宿地；人类社会是权利产生的原因，又是权利诞生、发展和发挥作用的场所，同时又是权利的归宿地。对于人类社会来说，物质世界能够丰富人们的财富，精神世界能够丰富人们的灵魂。与物质世界相比，精神世界是更高一级的世界。物质世界、精神世界和人类社会共同作用于知识产权。
2、 对精神世界的认识
精神世界是客观存在的，它与人类社会密切相连，但与物质世界相互独立而存在。精神世界虽然起源于人类社会，但是，自从人类社会进入文明社会以来，人类社会创造和培育的精神世界就已经逐渐地稳定和成熟起来，并且形成了自己内在的规律和发展要求，不再受人类社会时代变迁和自我更迭的直接影响。可以说，精神世界和人类社会也是相对独立而存在的。
精神世界是由信息构成的，各种信息包含的内容不同，具体包括各种思想、各类知识、各种理念和各种构思等。对于人类社会来说，精神世界是智慧的海洋。对于知识产权来说，它的内容就是一种信息，并且存在于精神世界中。
信息一旦诞生就不会消亡，它是永存的。信息可以脱离物质世界和人类社会而独立存在。每一条具体信息的内容必须是完整的，不完整的内容形不成信息；信息形成后，每条信息的内容又是相对稳定的，不会轻易地改变。
同一类信息中，新的信息只能叠加在旧的信息上，而无法取代旧的信息。旧的信息和新的信息一样都将永远存在。比如，一部法律被一部新的法律取代后，旧的法律中所包含的法律思想和法律规则并没有因为新的法律的诞生而消失，它同样还是以原来的状态客观地存在着，只是对于使用这些法律的人们来说不再继续使用它而已。否则，假如在使用了一段时间的新法以后再返过来使用这部旧法的话，就会发现旧法中的理念和规则同原来一样可以继续发挥作。所以说，蕴涵在旧法中的各种思想、规则和理念-这些信息并没有因为人们舍弃它们而消亡，相反，它们在精神世界中永存。新法的诞生，只是在旧法的上面叠加了新的法律信息，而此时旧法的信息不但是存在的，而且还是仍然完整的。
信息是脱离物质而独立存在的，信息被使用时不存在能量的转换和消耗的问题，因此它是可以被无限制地使用的，这是信息可以被复制的根本原因。同样，由于没有物质的限制，信息不但是永恒的而且没有国界，它是属于全人类的。我们现在看到的知识产权的地域性问题，实质上只是现阶段国家对知识产权的一种管理手段，它根本不是知识产权本身具有的东西，即不是知识产权的特征。
精神世界是由信息构成的，在精神世界里，不存在真正的个人财产。精神世界本身是智慧的海洋，当个人的智慧的小船驶入智慧的海洋时，他的智慧的火花就会变成人类夜空中闪烁的星光，照着你，照着我，同时照着我们全人类。
一切违背人类社会根本利益的信息属于信息垃圾，它们进入不了精神世界。原因在于精神世界的一切智慧都不是凭空产生的，它们来源于每个人的精神，当个人的精神产生以后，需要经过社会的筛选和确认，只有那些符合社会的发展需要又能给社会带来利益的信息才能进入精神世界。一切伪科学、迷信和邪说，不管当时的人们怎样喧闹都是无法进入精神世界的。
3、 对物质世界的认识
物质世界是由物构成的，它们都是客观存在的。在通常情况下，物以自己的形态表明自己的存在，并以自己形态的消失表明自己的灭亡。物不同，物的形态也不同，具体包括有形有体的物，如桌子和电视等；有形无体的物，如彩虹和闪电等；无形有体的物，如水；无形无体的物，如空气、磁场等。人们生活在物质世界里，时刻都在与各种物质打交道，人们认识物、识别物和描述物大多也都以物的不同形态为特征，这样在我们的思维过程中就形成了一种模式和惯性，确定和识别各种事物往往遵循“眼见为实”的原则。其实，这种依靠眼、鼻、耳、舌识别事物的方法是一种最本能、最直接、最机械、最原始的方法，当然也是人类行为中比较低级的方法。这种方法的优点是直接、简便和快捷，在大多数情况下也很明确。但是，它有很大的局限性，即使在物质世界里也早已跟不上科技的要求，当今时代，人们必须借助其它手段才能更准确地发现和识别新的事物。在精神世界里，关于物的形态的概念根本就不存在，就像我们不能说红色或者黑色有几斤重一样，颜色和重量不属于一个逻辑范畴。如果我们用物质世界的概念来论述精神世界中的现象，就会像把裤子当作上衣穿一样，虽然眼看着有两个长袖子，就是穿不到身上。
对于知识产权来说，由于权利的内容是一种信息，所以，在认识和分析知识产权的过程中就不能使用物质世界中的概念，否则就是雾里看花，越看越奇妙，越猜越糊涂，其结果只能是背离事物的本来面目。比如，“知识产权是一种无形的财产权”。这里的“无形”就是站在物质世界中来说的，因为他看不到知识产权这种权利，所以就用了“无形”这个定语。这是他犯的站错位子的错误。第二个错误是逻辑错误，因为这句话的另一层意思是指除了知识产权之外，有的权利是有形的财产权。事实上，根本就不存在“有形的财产权”这种概念，因为“权利”是属于社会中的概念，权利的内容是属于精神世界中的概念，它们都不与物质世界直接关联。而“有形”和“无形”则是属于物质世界中的概念。因为不存在有形的财产权，所以用对比的方式得出的无形财产权的结论在逻辑上也无法成立。这句话的第三个错误就是把知识产权限定在财产权上，也与事实不符。
对于信息来说，人们必须借助物质世界中的具体的物作为载体才能使用和传递它。
（二） 知识产权的形成过成
1、 知识产权形成中涉及的事物
知识产权由主体、内容和确认构成，主体是指知识产权这种权利的主体，即权利人；内容是指这种权利诞生时所依存的信息；确认是指作为主体的权利人和作为内容的信息明确以后，由社会或者国家来对这个主体以及在这个主体控制下的信息进行鉴定，在主体合格的条件下，首先看这种信息是否符合社会的根本利益，否则将被淘汰；其次再看这种信息能否给社会带来积极的利益，否则也被淘汰；第三，如果前两项都能通过的话，则按照当前国家法律的有关规定，根据内容所含信息类别的不同，分别按照不同的程序和要求进行进一步的审查，直到全部符合要求为止，届时由国家以不同的方式对这一结果给予承认，并规定相应的保护措施。有些权利是由社会确认的，这一过程相对较长，没有法律途径那么明确和严格，但是前两项的基本要求是相同的。通过社会确认的权利属于道德权利，由存在于社会中的道德力量来保护。法律中确认的权利和社会中确认的道德权利在一定的条件下可以相互转换。
知识产权的主体-权利人存在于人类社会中，内容-信息存在于精神世界中，确认由国家和社会来完成，同时，信息必须借助物质世界中的具体的物作为载体才能被人类所使用，这样，知识产权的诞生就必须涉及到人类社会（包括国家）、精神世界和物质世界三个方面。
以上是外在的程序，启动和完成这一过程的内在原因还有两个，一个是社会需要，这是精神世界产生的根本原因，对于知识产权来说可以称为外部原因。另一个是权利人的有效的脑力劳动，这是启动这一过程的最直接的内在原因。
2、 知识产权的形成
（1） 主体的产生
对于知识产权来说，凡是具有权利能力的自然人、法人和其它组织都可以作为权利的主体，它的范围比一般的民事主体的范围宽，因为这种权利诞生以后并不必然地要和第三人交易，所以，对承担责任的能力要求要底。事实上，学龄前儿童的绘画也体现着一种创作思维和创新，只要这种构思本身是完整的就应该享有知识产权，这个儿童就应该是合法的权利人。但是，在知识产权的产生过程中，权利的直接主体应该是具有脑力劳动能力的自然人。
（2） 内容的产生
内容的实质是信息。信息的产生方式有两种，一种是由脑力劳动产生，这是信息产生的主要方式；另一种是天然的信息，这是一类特别的信息，目前主要有地理标志这一形式，这种信息主要是结合特殊的地理条件产生的。
由脑力劳动产生的信息代表着知识产权的本质特征。脑力劳动产生信息的场所在人的精神中，信息产生以后可以借助各种物质载体把信息记录下来，并借助物质手段来传播和使用该信息。与脑力劳动相比，简单的物质劳动只能为脑力劳动创造条件，或者为信息的记录、传播和使用提供手段，这些过程既不会磨损和消耗信息，也不可能增加和改变信息。
一段信息应该是完整的，这种完整的含义应该是这段信息至少包含着一个可以被第三者正常理解的清楚的概念，好让他明白你至少在说什么。在个人的精神中产生了完整的信息以后，包含这种信息的内容就产生了。
（3） 确认的过程
有了明确的主体和由他劳动创造的内容以后（即使他不是直接的劳动者，他也至少应该是这一内容的实际控制者），主体可以提请社会和国家对其本身的资格，以及内容所包含的信息的状况进行确认，如果达不到社会的基本要求将首先被淘汰，符合社会的基本要求以后，可以再按照法律的更高一步的标准进行确认，通过了法律的确认以后，社会和国家等于承认了这一主体和由他实际控制的内容。这样，主体、内容和确认就共同构成了一种新的权利。确认阶段完成以后，随着新的权利的诞生，权利内部也要发生一些变化，此时，权利的主体成为了新的权利的权利人，经过确认以后，内容包含的信息加入到了精神世界中，成为了精神世界中的一份子，它不再专属于权利人，而是属于整个社会，属于了全人类。
（4）保护措施
权利诞生以后，这种权利本身蕴涵着对社会和个人的巨大利益，怎样在个人和社会之间分配这种利益，怎样让分配后的利益得到顺利地实现，就是摆在社会和国家面前的任务，也是它们必须解决的问题。对此，国家通过知识产权法作出了规定，首先把新诞生的权利划分为两部分，一是公共社会权利，由社会享有，实际是由人人享有；二是专有权利，由权利人享有。并且规定，在专有权利有效期间，公共社会权利不能生效，只有当专有权利失效时公共权利才能生效。为了平衡两种权利之间的利益，又对专有权利规定了生效的起止时间和存续期限。这些规定都是人为制订的，它们本身只是社会和国家参与和管理知识产权权利的手段。在当今的知识产权法中，不同的国家对各种专有权利规定的存续期间不同，各种专有权利包含的权能也不同，这就说明关于利益的划分标准和专有权利的规定完全是一种人为的行为，只是这种行为是以国家的面目出现的，它们并不属于知识产权权利本身。试想一下，如果到了某一天，社会发展到一定的程度以后，知识产权法中取消了权利人的专有权利，而是规定知识产权这种权利一经国家的确认成立，就由国家根据这种权利的内容所包含的信息的社会价值一次性支付给权利人应得的报酬，然后将这种权利划归社会公共所有，人人都可以使用。这种状态不是不可能实现的，如果实现了，那么，今天所说的专有权的问题将成为历史，而那时知识产权制度依然可以存在。这说明，专有权不是知识产权本身具有的事物，而是人为外加的。
社会和国家面临的第二个问题是怎样使均衡的方案得到顺利的实施，怎样使社会和权利人的利益得到保护。对此，国家通过知识产权法采取了两项措施，一是在专有权利中明确地规定了可以行使的具体的权利事项，即权能；从而使社会和权利人都能够明确权利人所享有的具体的权利事项，同时，也为权利人行使权利划定了范围。二是围绕这种专有权利可能受到的侵害制订了具体的保护措施，借助法律手段来制止和打击各种侵权行为。这样，社会和国家对均衡和保护知识产权利益的措施就得到了落实。
当我们看到依据法律确认的知识产权的权利时，它实际上是由知识产权的权利本身和相应的保护措施结合在一起的结合体，对于人类社会来说，这种保护措施对利益的分配和保护显得更加的直接和明确，当然，这也从相反的方向说明，这些措施正是人们根据自身利益的需要而直接附加到知识产权权利上的外在的东西，它们并不是知识产权权利本身中事物。
注释：
[1] 刘春田 ，知识产权法 [M] . 北京，高等教育出版社 . 2000，8。
