问题的提出

2007年，以《中国法学》和《法学》为阵地，中国法学界进行了一场论战。论战以最高人民检察院朱孝清副检察长的一篇题为《关于中国检察制度的若干问题》的文章肇始，最终以苏州大学法学院周永坤教授在《法学》第10期上的一篇题为《追求理性的学术论辩》的文章而结束。其间，中国人民公安大学的崔敏教授在2007年第7期的《法学》上发表了一篇题为《为什么检察制度屡受质疑》的文章，对朱孝清副检察长的某些观点进行了回应。随后，最高人民检察院研究室王守安副主任也在《法学》第9期上发表了《学术批评应当客观理性》一文。

审视整个论战过程，其争论的核心焦点就在于检察制度是否具有合法性和正当性。之所以在这一问题上发生如此之大的争议，究其原委，笔者认为最根本的原因之一还在于对一些基础性的法律概念未能加以清晰地界定，甚至没有界定。比如，在什么是检察权、什么是法律监督权、它们各自的范围有多大、相互之间是什么关系等等这些基本的问题上，我们的法律并没有给出十分明确的回答。然而，正是这种制度性的模糊甚至失语导致了实践当中检察机关权力的虚化或者滥用。同时，出于实践的迫切需要，无论是学界还是实务界都基于自身的利益和理解，对于这些最基本的问题给出了可以说是五花八门的解释和界定。

概念界定的方法

的确，对于概念的界定并不是一件很容易的事情。不仅界定者的立场在一定程度上会决定或影响概念的内容，而且，即便中立地从第三方的立场出发，对于概念的界定还会存在方法上的问题。在这里，笔者试图尽量避免去从语言学的角度——这是一种司空见惯的研究方法——去界定一些基础性的法律概念。事实上，如果单纯地从文字本身出发去进行自我解释，难免会陷入文字游戏甚至诡辩的泥潭之中。另外，在文字出现的最初阶段，其本身的涵义或许是确定的，但是，随着时间的推移、环境的变化以及人类视线的转移，人们往往会在自觉或不自觉之中赋予某些文字以新的涵义。“一切都在变化之中。”文字本身的涵义也无法避免。因此，在这里，笔者不打算就“检察”以及“法律监督”等概念的涵义做一番语言学上的研究，而只是准备从另一个更为实证的、可靠的——即对法律规范进行分析的——角度去探讨一下这些概念的涵义或范围。

之所以选择这样一个角度，一方面源于法律规范的实在性以及由这种实在性所决定的相对确定性；另一方面，也源于法律规范所具有的对社会生活和国家生活的规制效力——正是由于具有这种普遍的规制效力，相比于语言学上的不具规制效力的解释而言，法律规范才更加值得进入我们的研究视野。第三，也源于法律规范之间的相互印证和辨析非常有助于我们厘清概念的内容以及多个概念之间的相互关系。由此可见，我们确有必要在法律规范的框架内去界定那些基础性的概念。一旦离开这一框架，我们对于文字的解释很可能就会无助于法律的运行或实施，成了自娱自乐的文字游戏。

然而即便如此，我们也不能对这种基于法律规范的分析方法寄予过高的期望。毕竟，任何一种分析工具都有其不可避免的局限性。生活毕竟是鲜活的，正如人不能两次涉足同一条河流一样，法律规范即使没有发生变化，但其所承载的生活背景却无往不处于变化之中。正因为如此，我们基于稳定的法律规范所作的分析几乎无法做到与快速行进的生活同步，因此只能在一种“大致正确”的非精确状态下进行一种必要的、但也是有限的分析。更何况，作为分析对象的法律规范本身也可能存在一些瑕疵，这也会导致规范分析方法在某种程度上的失灵。

规范分析的视角

宪法第129条规定：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。在检察院组织法第一条中也有同样的表述。很多学者认为，从宪法第129条来看，宪法对于检察机关在国家权力体系中的定位是“国家的法律监督机关”。对于这一观点，笔者也予以赞同。尽管中国宪法的效力屡遭质疑，但作为法治的根基，其根本法的地位不可以动摇。因此，宪法第129条关于检察机关的这一定位在没有经过法定的修宪程序修改或废除之前，是不容颠覆的。

但是，从这一条中我们无法得出“检察机关的唯一职权就是法律监督权”这一结论。然而在事实上，我们很多的检察理论研究者恰恰得出了这样一个结论，并进一步得出了公诉权、职务犯罪侦查权等职能也是法律监督权的一部分或者是法律监督权的必要体现的结论。面对这样一个结论，我们可以提出以下质疑：如果宪法第129条可以解释为“检察机关的唯一职权就是法律监督权”，那么第123条“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”是不是也就应当解释为“法院的唯一职权是审判权”？很显然，实践中法院除了享有审判权之外，还有大量的非审判权力。如果按照这样的一种解释，那么这些在现实中大量存在的非审判权力就不具有合法性。事实上，如果宪法把法院的职权等同于或局限于审判权的话，那么法院的审判权恐怕根本无法运行。因此，这样一种解释的方法是荒谬的，它无法以一种一以贯之的立场平等地对待每一个同类的法条。由此，我们可以得出一个结论：根据宪法，检察机关除了法律监督权之外，有可能还存在着其他权力。

在宪法的第131条里，我们看到了另一个概念——检察权。该条规定：人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。首先，从这一条里，我们无法判断这里所谓的“检察权”与第129条所提到的“法律监督”权之间是一种什么样的关系。其次，我们也无法得出有些检察理论研究者所谓的检察院的所有职权统称为“检察权”的结论。对于这种想当然的对于“检察权”的界定，笔者的看法主要有两点：一是如果按照这种界定方法，我们从宪法第126条关于“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”这一规定中完全也可以得出法院的所有职权应该统称为“审判权”的结论，然而正如上面所分析的那样，这在实践中显然是行不通的。或许对于检察权的这种界定还有另一种可能的解释，那就是因为有些研究者对检察机关的名称进行了望文生义式的理解，认为既然是检察机关的职权，那就当然叫“检察权”了。按照这种逻辑，我们也可以望文生义一把，把法院的所有职权都统称为“法权”或者“法院权”，这显然更为荒谬。其二，这种界定与检察院组织法第五条关于检察院各项职权的规定是不一致的。下面笔者将通过对检察院组织法第五条的分析，来尽可能地厘清检察权、法律监督权等概念的涵义及其相互之间的关系。

检察院组织法第五条规定，各级人民检察院行使下列职权：（一）对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件，行使检察权。（二）对于直接受理的刑事案件，进行侦查。（三）对于公安机关侦查的案件，进行审查，决定是否逮捕、起诉或者免予起诉；对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督。（四）对于刑事案件提起公诉，支持公诉；对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督。（五）对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督。

从上述法条中我们看到，第一款中明确提到了“检察权”这一概念；第二款规定的是检察机关的侦查权；第三款规定的是批捕权、审查起诉权以及侦查监督权；第四款规定的是公诉权和审判监督权；第五款规定的是执行监督权和对监所的监督权。根据这五款我们发现，所有的“监督”都与公权力机关行为的合法性审查联系在一起，而检察权则在第一款中被绑定在特定的“重大犯罪案件”的追究上。由此，第二款规定的侦查权和第四款规定的公诉权由于其与特定的“重大犯罪案件”的追究具有最直接的关联，因而应该被划归于检察权的范畴；而第三款中规定的批捕权、审查起诉权、第四款中规定的审判监督权以及第五款中规定的执行监督和对监所的监督权，由于其本身便是对公权力机关行为合法性的审查，因而毫无疑义地应当被划归于法律监督权的范围。通过这一条我们可以看到：检察权并非检察机关的所有职权，而仅仅是检察机关与追究特定的“重大犯罪案件”直接相关联的一部分权力。

由此，检察机关的二元权力结构就被构建了起来。旨在追究特定“重大犯罪案件”的检察权和旨在审查公权力机关行为合法性的法律监督权成为了检察机关两个最主要的权力组成部分。其中检察权这种旨在追究特定“重大犯罪案件”的权力就当然地包括了两个部分：一个是有限的侦查权，即仅针对特定“重大犯罪案件”的侦查权；一个是完整的公诉权——其完整性体现在其不仅具有提起公诉的权力，而且还具有支持公诉的权力。

通过上述规范分析的方法，我们可以认定检察权与法律监督权并非种属关系，而是性质不同的两种权力。我们既不能把检察机关的所有职权统称为检察权，从而把法律监督权理解为检察权的一部分；也不能把检察机关的所有职权统称为法律监督权，从而把检察权理解为法律监督权的另一种表现方式。违反了前者，一方面，在理论上我们就无法对检察院组织法第五条关于检察权的界定作出合理的解释；另一方面，在实践中也很容易导致宪法所规定的法律监督权的虚化。而违反了后者，一方面，我们就难以在理论上解释为什么检察机关的侦查权是法律监督而公安机关的侦查权就不是法律监督，也将难以解释为什么公诉方的公诉权就具有法律监督的性质而被告人、犯罪嫌疑人的诉权就不具法律监督的性质；另一方面，在实践中这种认识也容易导致法律监督权的滥用。或许正确的理解应该是将包括公诉权在内的检察权作为检察机关的基本职能，而把法律监督权看作是检察机关的根本职能，看作是富有中国特色的、宪法所赋予检察机关的一项意在维护法制统一的特殊的权力。

二元权力结构下的公诉权和法律监督权的冲突与协调

接下来的问题是：既然公诉权作为检察权的一部分与法律监督权共存于检察机关的二元权力结构之中，那么在理论上该如何消解公诉案件中检察机关既当裁判员又当运动员的矛盾？ 如何保证法律监督下的法院能够有效保持其司法独立的地位和审判中立的立场？对于这个问题，笔者打算从两个角度予以分析。

首先，从二者所保护的利益及其立足点上看，公诉权侧重于保护国家与社会公共利益，立足于国家与公共利益；而法律监督权维护的则是国家法制的统一，立足于法律的统一实施。从整体上看，作为社会主义国家，国家的法制统一与国家、社会公共利益应当是一致的，因此二者从理论上讲完全可以统一于检察机关一身。但是，从微观层面上看，在检察机关内部的权力之间，尤其是公诉权与法律监督权之间又的确存在某种冲突。这种冲突究其实质无非是审判中立这种长期、整体利益与个案正义这种近期、局部利益之间的矛盾。然而，这并非是一对不可消解的矛盾。长期与近期、整体与局部之间的利益冲突完全可以通过立法的方式对那些相互冲突的具体权力加以科学区分，并予以有效协调。一个有效的做法就是：对于公诉权和法律监督权，应分别授权给检察机关内部不同而又相互独立的部门严格依照其权力属性依法行使。这样既可以在一定程度上缓解这两种权力冲突对审判中立所造成的压力，而且也非常现实地对于现行宪法的权力配置框架给予了充分的尊重。那种主张取消检察机关法律监督权从而消除公诉权与法律监督权之间矛盾的观点虽不无道理，但显而易见过于理想主义，难以在目前条件下取得突破性的进展。事实上，法治更应该是一项保守的事业，法律对于稳定的内在需求决定了法治需要以一种渐进的、平稳的方式来逐步推进。若非如此，便与代价高昂的“推倒重来”毫无二致。然而，一方面这种“从头开始”并不符合绝大多数人的根本利益——尤其在一个相对富足的社会里，没有多少人愿意以高昂的现有利益去换取一个无限美好但难以确定的未来。另一方面，基于职业上的必要分工，学术研究者的使命也不在于此。因此，诉之于一种现实主义的研究进路，在现行宪法的框架内做一些有可能付诸现实的、真正有价值的事情，或许是学术研究者对法治事业所做的最务实的贡献。

其次，另外一个可行的进路就是确立“法律监督权归属的一元性与法律监督方式的多样性之间是辩证统一关系”这样一种认识。所谓法律监督权归属的一元性是指根据宪法规定，法律监督权只能归属于检察机关，其他任何国家机关都不能行使法律监督权。但这种一元性并不否认法律监督权行使方式的多样性。基于协调公诉权与法律监督权之间冲突的需要，法律可以规定法律监督权在不同的诉讼阶段可以采取不同的介入方式。就审判阶段而言，在公诉案件中，法律监督权完全可以选择在事后以再审抗诉的方式对整个审判进行合法性监督，即在审判过程当中，法律监督权应当退场。这样的话，就有效避免了审判过程当中公诉权与法律监督权的交织与碰撞，审判中立就成为可能。也就说，只要法律监督权改变既有的与公诉权同时行使的方式，公诉权与法律监督权之间的冲突和矛盾就会得以避免，二者就可以和谐共存。

或许有人会问：如果选择事后监督的方式，那么在审判过程当中审判的合法性如何监督？事实上，在审判过程中，审判的合法性问题完全可以通过刑事诉讼程序本身以及公诉方公诉权、被告人诉权的行使予以解决，比如在二审中，被告人完全可以依据刑事诉讼法第191条关于违反相关诉讼程序撤销原判、发回重审的规定要求二审法院撤销一审法院判决，等等。换句话说，对于审判过程中的问题，只要程序公正，并且控辩双方地位平等、法官能中立裁判，那么控辩双方均有足够的利益动因驱使其对自己的权力（利）进行全力的维护，在这种情况下，法律监督权的介入就不仅显得多余，甚至在一些特定的情况下会背离法律监督制度的设置目的。

因此，当公诉权与法律监督权分别由两个不同的部门来行使，并且，如果法律将审判阶段的法律监督权限定为只能在事后以再审抗诉的方式予以行使，那么，检察机关二元权力结构之下的公诉权与法律监督权之间的矛盾和冲突就会在很大程度上得以消解，审判缺乏中立的问题就会有所改善。

【作者简介】
吕升运，中国社科院研究生院硕士。