银行卡是指由商业银行（含邮政金融机构，下同）向社会发行的具有消费信用、转帐结算、存取现金等部分或全部功能的信用支付工具。据中国人民银行统计，全国各类金融机构到2008年底止已向社会发行银行卡17亿张。银行卡的发行适应了商品经济快速发展要求，给消费者带来方便快捷的金融服务，但同时也产生了涉及银行卡的违法犯罪的现象，在人民法院审理的涉及银行卡民事纠纷案件中，以银行卡内存款被冒领案件居多，且呈高发的态势，这既涉及国家金融安全，也损害金融机构信誉，损害持卡人利益，同时也引发社会不稳定因素，需引起高度关注。
银行卡内存款被冒领引发的民事纠纷案件是人民法院近年来审理的新类型案件，由于现有的法律法规和司法解释还没有具体规定，给人民法院处理这类案件带来相当难度，也影响司法裁判尺度的统一，因而有必要对其中涉及的法律问题进行探讨。

一、银行卡内存款被冒领纠纷案件审理中的疑难问题。

1、当事人确定的疑难。在此类案件中，原告是银行卡申领人（下称持卡人）没有争议，问题是被告的确定问题。银行卡存款被冒领行为发生地有在发卡银行网点、或发卡银行网点外、接受银行卡交易的商业机构，在冒领行为多次发生的情况下，行为发生地均不在同一网点或相同的商业机构，对此被告应当如何确定，是发卡银行、接受银行卡交易的商业机构或是接受银行卡交易的银行？，原告在三者之中是否有选择权？，三者是否应列为共同被告？。

2、举证责任分配的疑难。一般的民事纠纷在举证责任的确定方面是按照谁主张谁举证的原则。但由于银行卡存款被冒领纠纷案件有其独特的一面。如申领人无法取得被告有过错的证据，相应地，被告也无法取得原告有故意或过失泄漏银行卡信息、冒领行为是持卡人授意等方面的证据，总之一方无法取得对方有故意或过失的责任证据，在个案的诉讼中，尽管双方均提供了一些证据，但都不足说明对方有过错，人民法院也很能难判断哪一方的证据占优势。因为举证责任的分配与实体判决密切相关，导致各地法院对类似案件的判决结果相去甚远。

3、民事责任归责的疑难。银行卡消费是近年新兴的消费方式，是网络时代进步的表现，由于立法的滞后性，导致现有法律法规对银行卡交易的性质没有规定，即持卡人与发卡银行、持卡交易行为人与接受交易的单位之间产生什么样的法律关系均没有明确，合同法作为最基本的债权法律也没有相关规定，到底应当适用侵权法抑或合同法，在实践中产生了诸多争议，法学专家探讨的也极少。

4、管辖的疑难问题。如果以发卡银行为被告，管辖自然不成问题，如果以接受交易的银行或商业机构为被告，将产生同一原告在同一时间内在不同的区域有数个性质相同的案件，原告将为这些案件疲于奔命，这不符合我国诉讼立法的精神。

二、解决疑难问题的意见。

1、关于被告的确定。笔者认为银行卡的发卡银行应当是案件的被告。而且原告只能选择发卡银行起诉，理由（1）、银行卡申领人向发卡银行申请办理银行卡，并向发卡银行缴存一定的资金，按照合同法的相关规定，应当认定银行卡申领人与发卡银行存在储蓄存款合同法律关系，银行负有保障存款人存款安全的义务。（2）申领人所持之卡可以在何地、何单位使用交易，并不由申领人决定，而是由发卡银行决定，因此可以说接受银行卡交易的单位是受发卡银行的委托，按照民法，受委托人的行为由委托人承受。因此被告应当是发卡银行而不是接受银行卡交易的银行或商业机构。（3）银行卡内存款被冒领往往不是一次在同一地，而是多次在不同的区域，如果接受交易的单位都为被告，将导致同一原告在同一时间内在不同的区域有数个性质相同的案件，这不符合我国诉讼立法的精神。

2、举证责任的分配。纵观各地审理的案件可以看出，原告对自己银行卡内存款被冒领的原因并不明了，往往以被告没有尽安全保障义务为由要求银行承担责任，而银行这边则以消费行为是持卡人或其授意的行为、原告故意或过失泄漏银行卡信息为由抗辩，但是要求银行提供原告故意或过失泄漏银行卡信息的证据，显然是勉为其难。应当如何确定举证责任，有人认为原告应当举证证明银行有过错，否则银行不应担责。笔者认为，根据最高人民法院民事诉讼证据的若干规定的精神，应当由最接近证据的一方当事人承担举责任。就原告而且言，应当就卡的真实性、交易行为发生时原告不在交易地、交易行为发生时卡没有与原告分离的事实负举证责任（实际上就算原告在这方面穷尽了举证责任，也还不能确凿十分肯定地说明原告没有过错或银行有过错）。而银行这边，应当提供记帐凭证、电子交易记录和摄像。其中的监控摄像是最为关键的证据，因为它可以再现当时的事实，可以使法律事实与客观事实更加接近，而且根据《银行卡业务管理办法》第三十九条、第四十条的规定，银行本身是有义务保存这方面的证据。在银行的付款行为被指为履行义务不正确时，银行应当对自己已经正确履行付款义务承担举证责任。问题是因为卡与人的可分离性，在持卡交易人与持卡人不一致时如何确定是持卡人的授意，笔者认为，根据监控摄像还不能认定交易是非正常交易的，应当按照证据的高度盖然性原理认定交易为正常交易。总的来说，这类案件在诉讼中银行应当提供监控摄像，如银行不提供的应当判决银行败诉。如银行已提供了监控摄像，而根据监控摄像还不能认定交易是非正常交易的，则判决原告败诉。

3、适用法律问题。笔者认为这类案件是违约和侵权竞合：违约责任属合同责任，是义务人不履行、不完全履行、不正确履行合同义务所应当承担的民事责任。在原告支取存款的情况下，是银行从原告的帐户存款向原告付款，银行的付款行为应当是履行义务的行为，因为法律行为一般分为行使权利的行为和履行义务的行为，行使权利的行为为意思自治行为，而履行义务的行为为应请求行为。银行根据原告的请求而为付款，此为银行正确履行义务的表现，但在存款被冒领的情况下，银行从原告的帐户存款向向第三人履行付款，属于履行对象错误，是不正确履行合同义务的表现，案件争议的焦点实际上也集中在合同义务是否履行的问题上，按照证据规则，应当由义务人就义务已经履行负举证责任。因此可以从合同法方面找到判决依据；侵权责任是侵害他人人身权、财产权所应当承担的民事责任。在存款被冒领的情况下，银行将原告的存款支付给第三人，导致原告帐户存款的减少，侵害了原告的财产权利，过错在银行，依照民法应当由银行承担赔偿责任。综上所述，原告可以依照合同法第122条的规定选择违约或侵权提起诉讼。如原告选择违约起诉，则依照合同法规定予以裁判，如原告选择侵权起诉，则依侵权行为法的规定予以裁判。

4、管辖问题：基于管辖问题的疑难，笔者认为这类案件应当由原告住所法院管辖为最佳，理由（1）在大多数的情况下，原告住所地与发卡银行所在地是一致的。（2）数个案件由一个法院管辖便于审理，避免相同案件因各个法院算法不一而作出相左的判决，也便于原告诉讼，符合诉讼经济原则。

作者：陈少瑰