我国民事诉讼证明标准体系之重构——兼论对法律真实证明标准之批评
发布日期：2004-07-07 文章来源： 互联网
一、学者对重构我国民事诉讼证明标准之建议
我国现行的民事诉讼证明标准采纳的是一元制证明标准，即民事诉讼与刑事诉讼适用相同的证明标准，这就是事实清楚，证据确实充分（客观真实）的证明标准。对我国民事诉讼采纳事实清楚，证据确实充分（客观真实）的证明标准，学者们在从不同的角度对此提出质疑的同时，[①]也提出了不少建议。
具体说来，主要有以下一些观点。第一种观点认为我国民事诉讼应当采取与英美法国家相同的证明标准。英国民事诉讼采取“或然性权衡（proof on a balance of probabilities）”的证明标准，或者称“概然性占优”的标准。美国民事诉讼采取的“优势证据（Preponderence of evidence）”的证明标准。但两种标准在本质上并无区别。“只有在民事诉讼中不实行‘客观真实’的证明标准，确立‘盖然性占优势’或更灵活的证明标准，才能真正实现完全意义上的举证责任以及崭新的庭审方式。”[②]
第二种观点认为我国民事诉讼应当建立一个由多个证明标准构成的证明标准体系，不同的证明对象适用不同的证明标准。持此观点的学者比较多。如李浩教授认为在通常情况下，民事诉讼应当实行高度盖然性的证明标准，即法官基于盖然性认定案件事实时，应当能够从证据中获得事实极有可能如此的心证，法官虽然还不能够完全排除其他可能性（其他可能性在缺乏证据支持时可以忽略不计），但已经能够得出待证事实十之八、九是如此的结论。在例外情形下，民事诉讼可以实行较高程度的盖然性证明标准。较高程度的盖然性标准，是指证明已达到了待证事实可能如此的程度，如果法官从证据中获得的心证为待证事实有可能存在，其存在的可能性大于不存在的可能性，该心证就满足了较高程度盖然性的要求。高度盖然性的证明标准适用于民事诉讼中的一般情形，当事人作为诉讼请求依据或反驳诉讼请求依据的实体法事实成为证明对象时，一般都应当适用高度盖然性的证明标准，只有少数例外情形，才能够适当降低证明要求，适用较高程度盖然性的证明标准。少数例外情形，是指那些举证特别困难的案件，实践中一般是侵权诉讼中关于因果关系的证明、关于过失的证明。对举证特别困难的案件，当事人难以提出确切证据证明所主张的事实，为缓和证明的负担，才不得不满足较高程度的盖然性证明。[③]
第三种观点认为我国民事诉讼应当继续采纳客观真实的证明标准。“坚持客观真实的标准，批评吸取‘内心确信’、‘盖然性’的合理因素。……在民事、行政案件中，应坚持排除重大合理怀疑，排除其他现实的重大的可能性，对案件事实认定符合客观实际，具有较大的把握度。其中包括，对案件事实的认定有确实、充分的证据，或根据推定与举证责任规则，尽其调查证据之责，而据此作出判定。”[④]
第四种观点认为我国民事诉讼应当采取法律真实的证明标准。“应以‘法律真实’或‘法定真实’作为认定案件事实的标准。”[⑤]“应将法律真实作为民、刑事案件的证明标准。法律真实是指公、检、法机关在诉讼证明过程中，对案件事实的认定应当符合实体法和程序法的规定，应当达到从法律的角度可以认定为真实的程度。无论是民事诉讼、还是刑事诉讼，对证据的收集与审查判断，最终的价值目标，都要实现民、刑事实体法所规定的构成要件，才算完成了证明任务。”[⑥]“民事诉讼必须重新确认一个既能保障民使诉讼任务的实现，又能适应社会主义市场（经济）的民事诉讼证明要求。对此，用法律真实来界定民事诉讼证明要求，用法律真实来说明法院认定的事实”。[⑦]“鉴于‘客观真实’的证明标准本身存在的严重缺陷，笔者认为，应以‘法律真实’或‘高度盖然性’作为民事诉讼的证明标准。”[⑧]
第五种观点认为民事诉讼应当采纳实质真实的证明标准。“建立实质真实证据制度，即以实质真实的证明结果作为事实已查清的证明标准，才能兼顾司法行为的”效率“与”公正“两大价值目标，维护法律的权威和尊严。”[⑨]“所谓实质真实，是指事实本身的真实和由事实求得的真实。在司法证明和诉讼证明中，由于客观真实无法全面达到，因此，实质真实就是能够全面达到的真实中的最高真实。这种情况决定了，我国司法证明和诉讼证明中的最高标准只能是实质真实。”[⑩]
二、对上述建议的评析
上述五种建议中，影响比较大的是第二种观点和第五种观点。尤其是第五种观点，争议比较大，支持者有之，反对者也有之。笔者认为第五种观点根本不成立，因为法律真实根本就不是一种证明标准。第二种观点则有待进一步完善。
要知道法律真实能不能作为证明标准，首先有必要了解一下法律真实的含义。关于法律真实的含义虽然学者们的具体表述并不完全相同，但内容基本一致。只是在阐述时有的不考虑具体的诉讼类型，而有的结合具体诉讼类型罢了。前者如所谓“法律真实是指公、检、法机关在诉讼证明过程中，对案件事实的认定应当符合实体法和程序法的规定，应当达到从法律的角度可以认定为真实的程度”。[11] “所谓法律真实，是说司法活动中人们对案件事实的认识完全符合法律所规定或认可的真实，是法律意义上的真实，是在具体案件中达到法律标准的真实。”[12]后者如：“法律真实是指，法院在民事诉讼裁判中对事实的认定应当符合实体法和程序法的有关规定，应当达到法律上的形式真实。”[13]“所谓法律真实是指公、检、法机关在刑事诉讼证明的过程中，运用证据对案件真实的认定应当符合刑事实体法和程序法的规定，应当达到从法律的角度认为是真实的程度”[14]
民诉法学者认为应当将法律真实作为证明标准的主要理由是：1，法官的主观判断对案件事实形成的最终结果具有决定性意义。在诉讼过程中所呈现的冲突事实，实际上不过是法官凭籍相关证据材料所形成的主体性认识。再现案件事实的真正程度，取决于法官这种主体性认识与证据本身的感触和理解上的准确性、合理性。案件事实的最终确定是法官源自于证据而形成的法律真实。2，通过审查判断证据借以发现案件真实的真相是一个程序的过程，程序的正当性对诉讼的结果具有决定性意义。依照程序公正要求，诉讼中所再现的冲突事实必须符合法律的形式规定，并且受制于法律的评价。在此基础上所认定的法律上“真实”的事实，才是程序公正所依赖的冲突事实。3，诉讼中案件事实的形成要受到法律的规制。在此场景下，再现于法庭上的只是那些具有特定法律意义的冲突过程中的部分事实，而绝非一切客观事实。4，由于民事权利属于私权性质，国家不加任意干预，由此而导致在证据法中包括举证责任在内的功能运作决定取决于当事人私立救济的能力。在实际中，当事人的证明能力受制于多种客观条件和因素的限制，一旦发生其证明能力与法律上应负的证明责任之间的失落，即便为其主张的事实确属客观存在，但不为法官所认可。可见，程序上的正当无法保证事实上的绝对公正。[15]
也有学者反对将法律真实作为证明标准。其主要理由是：第一，从认识论的角度看，法律真实说不能成立。虽然人们对案件事实的认识要受到主客观条件的限制，人们的认识难以达到与客观事实绝对一致，但绝不能因此就否定客观事实对人们认识的判定作用。因为不是客观事实不能与人的认识完全相符，而是人的认识不能与客观事实完全相符。难道认为人的认识不能与客观事实相符合而另外由人重新制定一个标准就能使人的认识与案件事实完全相符合吗？因此，判断证据事实是否真实的标准依然是客观事实本身，依然是客观真实标准。第二，从法律规范的基本功能来看，法律真实说也不能成立。法律规范的实质就是对一定类型的法律事实的价值判断。价值判断没有真假，其只能是判定行为人的行为是好是坏，是合法行为还是违法行为的标准。而证据事实则是对案件的发生、发展过程基本情况的反映，是典型的事实判断。事实判断才有真假值。价值判断属于价值论范畴，事实判断属于认识论范畴，两者的认识对象不同，判断标准也就必然不同。我们绝不能将用来判定行为是好是坏，是合法行为还是犯罪行为的标准当作判断证据是真是假的标准，反之亦然。既然法律规定或法律构成要件根本就不具备判定案件事实是否真实的功能，因此，“法律”和“真实”这两个概念就根本不能搭配。[16]
法律真实到底能不能作为证明标准呢？笔者也持否定意见。但笔者认为，法律真实说不能作为证明标准的原因并不是前述反对者提出的那些理由。前述反对者对法律真实标准的批评没有击中要害，并不能彻底驳倒法律真实说。原因是该学者的两个反对理由均不成立。该学者在第一个反对理由中企图通过树立一个判断真假的唯一标准-判定认识、信念、命题、判断、语句真假的标准只能是实在、事实、事物、对象，即客观真实-来否定法律真实不能作为证明标准，并且以列宁关于图画与模特的关系的论述作为例证。但该学者却忘记了这样一个前提，那就是任何一个证明标准，其首先必须能够为评判者所把握，具有可操作性。很明显，模特之所以能够判定图画是否与其相象，是因为模特这个客观事实能够为评判者观察到。如果模特不能为评判者观察到，也就失去了作为标准的意义。此时，就只能通过客观真实之外的其他标准来评判了。也就说，判定标准并不具有唯一性。该学者实际上是承认这一点的。因为该学者也承认没有被人为地伪装或修改的模特照片也可以作为评判标准。也就是说，论者自己也承认除客观事实之外，还存在其他的证明标准。因为，模特的照片与模特本人是完全不同的两码事。
同理，“实在、事实、事物、对象”等客观真实有过去的、现在的和将来的之分。现在的和将来的“实在、事实、事物、对象”因其可以为评判者所把握，当然可以作为一种标准供评判者对“认识、信念、命题、判断、语句”的真假进行评判。但过去的“实在、事实、事物、对象”虽然曾经客观存在过，但却难以为评判者把握。既然评判者连评判标准都无法掌握，如何叫他评判“认识、信念、命题、判断、语句”。打个比方说，用过去的“实在、事实、事物、对象”作为标准对“认识、信念、命题、判断、语句”进行评判就象用一把无形的米尺去丈量土地，叫评判者如何得出具体结论呢？因此，该学者对法律真实证明标准的批评因其大前提不成立，自然只能以失败而告终。
那该学者对法律真实证明标准的第二个批评站得住脚吗？答案也是否定的。因为该学者将价值判断与事实判断完全割裂，认为证据事实是典型的事实判断并不正确。实际上诉讼中的证据判断既是事实判断又是价值判断。众所周知，证据具有三性：关联性、客观性和合法性。其中证据是否具有关联性、客观性确实属于事实判断，但证据是否具有合法性，就属于价值判断了。非法证据排除规则可以说是对证据进行价值判断的典型范例。比如，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第68条的规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。在这种情况下，即使证据能够反映案件客观真实，但因其不符合立法者的价值取向，因而不能作为定案根据。此时对该证据事实的评判明显不是事实判断的问题，而是价值判断的问题。
笔者认为要辨明法律真实是不是一个具体的证明标准，首先必须厘清具体证明标准应当具备的两个特征：第一，任何一个具体的证明标准都是对证明所要达到的程度的具体揭示。因为证明标准是指当事人为说服裁判者相信其主张，对其主张形成心证而必须达到的最低证明程度。具体的证明标准的任务当然就是指出这种程度具体是什么。如当事人的证明应达到“排除合理怀疑”的程度、还是应达到“证据优势”的程度还是其他。第二，作为衡量当事人证明行为的具体的证明标准，必须与当事人的证明行为相分离。也就是说，评价的标准与评价对象应当相分离，就象长度需要丈量的木棍和用来丈量该木棍长度的米尺一样。
法律真实有没有具体揭示证明应当达到什么程度呢？没有。法律真实是指公、检、法机关在诉讼证明过程中，对案件事实的认定应当符合实体法和程序法的规定，应当达到从法律的角度可以认定为真实的程度。很明显，法律真实并没有明言这种程度具体是什么，而是转而求助于实体法和程序法的规定，那实体法和程序法有没有规定应当案件事实的证明到什么程度呢？考察一下就可发现，实体法并没有规定当事人应当将案件事实证明到什么程度，只是通过构成要件规定了具体的证明对象。比如，根据一般侵权归责原则，有四个构成要件：过错、损害事实、因果关系以及违法行为。当事人在一般侵权诉讼中只需证明这四个事实即可，无须证明其他的事实。很明显，实体法所规定的构成要件事实在诉讼中只能是证明对象而不是证明标准。
那程序法对此有没有作规定呢？对此需要作详细分析。程序法对证明的规定应当说非常全面，对证明主体、证明手段、证明方式、证明标准等一般都有明确规定。其中证明主体、证明手段、证明方式等都是法官认定事实的前提条件，证明标准则是法官认定事实的标尺。在程序法明确规定了具体证明标准的情况下，对案件事实的认定应当符合程序法的规定也没错，但这与根据具体证明标准认定案件事实并无实质区别。假如，程序法规定的具体证明标准是排除合理怀疑，替换一下的话，法律真实的定义就变成了“法律真实是指公、检、法机关在诉讼证明过程中，对案件事实的认定应当符合排除合理怀疑的规定，应当达到从法律的角度可以认定为真实的程度”。法律真实既然自己就是一具体的证明标准，其内涵的揭示又怎能再借助另一个具体证明标准“排除合理怀疑”呢？因此，法律真实定义的荒谬性非常明显。如果程序法中没有规定具体证明标准的话，根据程序法的规定来确定案件事实的证明程度就更无从说起。
如果进一步考察对法律真实说的论述，就可以发现法律真实说的支持者们对法律真实的理解并不相同。法律真实或（1）被理解为待证对象、或（2）被理解为法官最终认定的裁判事实、或（3）被理解为有别于证明标准的证明要求，并不是将其作为一种评判当事人证明行为的标准。第一种情况如，某法律真实说支持者认为实现法律真实，诉讼证明活动只须紧紧围绕实体法事实的有无进行就可以了。所谓实体法事实指对于定罪、量刑有决定意义的事实。这些事实包括：（1）犯罪事实是否发生；（2）犯罪行为是否是嫌疑人、被告人所为；（3）实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（4）行为的动机、目的；（5）影响量刑轻重的情节（包括从重情节、加重情节、从轻情节、减轻情节和免除刑罚情况）；（6）被告人的个人情况。包括身份事项、责任年龄和有无前科。如果为了解决程序问题，其法律真实实现只须紧紧围绕程序法事实的有无进行就可以了。所谓程序法事实是指对于解决诉讼程序问题有法律意义的事实。例如，关于回避的事实，关于耽误诉讼期间的事实；关于影响采取强制措施的事实；程序违法的事实；执行的事实；法定不追究刑事责任的事实等等。[17]
我们知道，证明标准实际上并不存在什么实现问题。只存在确立问题和适用问题。即立法者应当确立怎样的证明标准以及证明标准确立后，法官如何根据证明标准确认当事人主张的事实成立。当事人在进行诉讼证明时确实无需对全部案件事实进行证明，只须对实体法和程序法所规定事实的有无进行证明即可，但这并不属于证明标准问题，而是证明对象问题。因为围绕什么进行证明和证明应当达到什么程度是完全不同的两个概念。如果法律真实真是证明标准的话，则无论当事人证明的是实体法事实还是程序法事实，都应当达到法律真实所要求的程度。
第二种情况如某些法律真实说的支持者明确将法律真实看作是证明的结果，而不是证明标准，并且这一结果是根据其他证明标准判定的。“本文的基本观点是，诉讼中发现的案件事实是一种‘法律真实’，但是，对于这种法律真实如何认定，‘排他性’标准并没要彻底解决问题，‘排除合理怀疑’才应当是刑事诉讼中的证明标准”。[18]换一句话说，该学者的意思就是根据排除合理怀疑证明标准认定的事实不是客观真实，而是法律真实。另外有些学者也是一方面大谈特谈“应以‘法律真实’或‘法定真实’作为认定案件事实的标准”，另一方面在论及应当确立何种证明标准时，又主张确立盖然性证明标准。[19]很明显，他们所谓的法律真实是指符合证明标准后为法官所认定的事实，其本身并不是证明标准。
第三种情况如有学者主张，“在确立了‘法律真实’的证明要求后，我们还应该明确相应的证明标准。对此，我同意多数学者的意见，应该建立高度盖然性或优势证据的证明标准。”[20]也就是说，他们只是将法律真实作为一种证明要求而已，而不是将其作为证明标准，证明标准须另行制定。
退一步讲，如果承认法律真实是一种证明标准的话，将会引起新的混乱，将会重新出现一元制证明标准的局面。因为民诉法的学者认为民事诉讼应当采此证明标准，刑诉法学者认为刑事诉讼也应当采此标准，行政诉讼法的学者认为行政诉讼也应采法律真实的证明标准。那么，法律真实除了可以作为刑事诉讼的证明标准，还可以作为民事诉讼、行政诉讼的证明标准。于是，证明标准只能又回到一元制证明标准的局面。但打破证明标准的一元制，是很多民诉学者的主张，也基本上获得了共识。既然民事诉讼的证明标准应当有别于刑事诉讼的证明标准。毫无疑问，法律真实证明标准实现不了证明标准多元化的目标。
第二种观点认为民事诉讼证明标准应当是一个由多个证明标准构成的体系。笔者完全赞同。但对于民事诉讼证明标准体系具体应当包括几个证明标准，对这些个证明标准应当如何命名，这些证明标准具体应当适用于那些证明对象，学者之间显然没有达成一致意见。李浩教授认为包括两个：高度盖然性证明标准和较高度盖然性证明标准。有学者认为包括三个：盖然性占优势证明标准、特殊侵权案件高度盖然性证明标准、家事案件高度盖然性证明标准。[21]与英国的“灵活性证明标准”、美国的“清楚的、可信赖的证据标准”相类似的中等证明标准；较盖然性权衡程度稍高一些的证明标准和高度盖然性标准。[22]
三、笔者的观点
由于裁判者不能绝对地认识清楚案件事实，因此不能以客观真实作为民事诉讼的证明标准。同时为了保证裁判的公正，民事诉讼证明标准也不能太低，即一方当事人所提供证据的证明力相对于另一方当事人所提供证据的证明力没有形成优势时，不能认定该方当事人的主张。还一句话说就是，民事诉讼证明标准盖然性的下限不能低于50.因此，从盖然性的角度看，民事诉讼证明标准应当处于50（不包括50）与100（不包括100）之间。
在确定了民事诉讼证明标准盖然性的区间后，接下来的问题就是民事诉讼证明标准应当是一个还是多个。笔者首先认为民事诉讼应当建构多个证明标准，而不是一个。这是因为民事诉讼的证明对象包括多个： 实体法事实、程序法事实、证据事实、外国法和地方性法规、经验法则。这些证明对象有些制约着民事诉讼证明标准不能太高，即存在一个最高的证明标准；有些着制约着它不能太低，即存在一个最低的证明标准。最高的证明标准与最低的证明标准之间存在一个幅度。这个幅度内还存在一个中等程度的证明标准。因此，民事诉讼证明标准肯定不是一个，而是多个。正是这多个证明标准构成了民事诉讼证明标准体系。
具体是多少个呢？笔者认为应当是三个。最高程度的证明标准、中等程度的证明标准和最低程度的证明标准。之所以将民事诉讼证明标准确定为三个，一方面是因为证明标准不能太多，太多不便于裁判者适用；另一方面是因为证明对象大致可以分为三大类：程序法事实与证据法事实、一般的实体法事实、特别重要的实体法事实以及外国法规、地方性法规。由于证明标准受制于证明对象，既然证明对象有三大类，无疑，应当有三大类证明标准与这些证明对象相对应。
那应当怎样称呼这些证明标准呢？笔者认为，民事诉讼中的三个证明标准都是以盖然性为基础，区别仅在于所要求的盖然性程度不同。因此，在命名时，所采概念一方面应当能够反映出它们之间的共同点，另一方面还应当反映出它们之间的区别。故笔者建议将它们分别称为：高度盖然性证明标准（最高程度的证明标准）；较高程度的盖然性证明标准（中等程度的证明标准）：盖然性占优证明标准（最低程度的证明标准）。
这三个证明标准之间的关系大致可以通过下图加以形象化：
其中，A：最低程度的证明标准
B：中等程度的证明标准
C： 最高程度的证明标准
注释：
[①] 对一元制证明标准的质疑，可以参见毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，北京，法律出版社，1997年版，第72页以下。杜闻：《论民事诉讼证明标准》，中国政法大学硕士学位论文。
[②] 王圣扬：《论诉讼证明标准的二元制》，载《中国法学》1999年第3期，第142页。
[③] 参见李浩：《民事诉讼证明标准的再思考》，《法商研究》1999年第5期，第20页。
[④] 刘金友主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2001年版，第321－322页。
[⑤] 毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，北京，法律出版社，1997年版，第76页。
[⑥] 韩象乾：《民、刑事诉讼比较论》，《政法论坛》1996年第2期，第49页。
[⑦] 刘道华：《应确认法律真实的民事诉讼证明要求》，《法律适用》，1997年第4期，第11页。
[⑧] 彭晓冬：《试论我国民事诉讼的证明标准》，《河南省政法管理干部学院学报》，2001年第6期，第118页。
[⑨] 陈珺：《实质真实证据制度在民事诉讼中的运用》，《中国律师》2002年第10期。
[⑩] 裴苍龄：《制度证据法典刻不容缓》，《法商研究》1999年第5期，第4页。
[11] 韩象乾：《民、刑事诉讼比较论》，《政法论坛》1996年第2期，第49页。
[12] 何家弘：《论司法证明的目的和标准》，《法学研究》2001年第6期，第45页。
[13] 刘道华：《应确认法律真实的民事诉讼证明要求》，《法律适用》，1997年第4期，第11页。
[14] 樊崇义：《客观真实管见》，《中国法学》2000年第1期，第117页。
[15] 参见毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，北京，法律出版社，1997年版，第76－78页。
[16] 参见张继成、杨宗辉：《对“法律真实”证明标准的质疑》，《法学研究》2002年第4期，第119页以下。
[17] 参见樊崇义：《客观真实管见》，《中国法学》2000年第1期，第118页。
[18] 锁镇杰、吴宏耀、陈永生（《刑事证据前沿问题研究》，载何家弘主编《证据学论坛》第1卷，第189页。
[19] 参见毕玉谦（《民事证据法及其程序功能》，北京，法律出版社，1997年版，第76页，第128页。
[20] 苗加佳：《论法官判案以“事实为根据”—兼论民事案件的证明标准》，资料来源：//www.chinalawinfo.com.
[21] 参见杜闻：《论民事诉讼证明标准》，中国政法大学硕士学位论文。
[22]牟军：《民事证明标准论纲》，《法商研究》2002年第4期，第36页。
