内容提要 自首制度的传统类型划分与立法现实存在不合拍之处，立法的创新需要理论的适时跟进。自首制度的类型设置由二分法转向三分法，应当引起理论关注；自首制度构成要件的立法、司法与理论选择，以及关于“同种罪行”立法原意的探讨，意义重大；特别自首制度的设立初衷、独特内涵及其与一般自首、准自首的竞合与选择适用，值得研究。
关键词 自首 类型划分 犯罪 刑罚

自首制度对于鼓励犯罪人悔过自新和减少司法运作成本意义重大，并有助于实现刑罚目的，因而其重要性为各国刑事立法、司法以及刑法理论所认同。自首制度在中国的立法设置和司法适用渊源流长，有关于此的理论研究也历久而弥新。我国1997年刑法典对自首制度进行了全方位的修改，最为突出的表现是刑法分则的若干条文设置突破了自首制度的原有体系。但是，自首制度类型的立法创新或者说突破却并未引起刑法理论界的应有关注，这不仅是刑法理论研究的遗感，也导致传统刑法理论对自首制度的类型划分略显滞后和不适应立法现实。本文基于刑法第67条关于自首制度的总则性规定并结合刑法分则的相关规定，在批判性分析刑法理论界对自首制度的传统类型划分的同时，力图在对自首的内涵进行剖析的基础上对自首的制度类型进行全新划分。

一、自首制度的传统类型划分及其立法创新

关于自首制度的类型划分，中外刑事立法实践和刑法理论研究各有特色，互不相同。
（一）自首制度的立法设置类型
综观各国刑法对自首制度的规定，大致有三种立法例1：（1）单一类型的总则式立法设置，即将自首制度规定在刑法总则中，适用于分则一切犯罪，其特点在于突出量刑的公正性和刑罚个别化。采此立法例的国家有前苏联、朝鲜、罗马尼亚、阿尔巴尼亚、奥地利、保加利亚等国。我国1979年刑法典即采用此种模式。（2）罪条式的分则型立法设置，也有的西方刑法学者将此种模式称为特别自首制度。详言之，自首制度并没有规定于刑法总则中，而是规定在分则中，仅适用于某些特定的犯罪。其特点是严格依照罪刑法定原则，行为人只有实施了分则条文明确规定的自首从宽处罚的犯罪，法官量刑时才可对其自首情节予以考虑。对哪些犯罪有自首规定，各国视国情规定不同，一般说来，这些犯罪属于那些在立法者看来危害性大的犯罪。以法国刑法典为例，该法第138条、第139条、第226条规定，犯伪造货币罪、伪造国玺罪、加入帮会罪，能自首并揭发同案犯者，免除刑罚。（3）混合式立法设置。此种立法模式将自首制度在刑法总则和分则同时加以规定：总则中的一般自首原则上适用于一切犯罪，但是分则中的特别自首既不是一般自首制度的简单重复，也不受其约束。特别自首的从宽幅度大于一般自首，其宗旨是借此遏制某些特定的犯罪，鼓励特定犯罪人自首。例如日本刑法典2，虽然在总则第42条对自首及其处罚原则作了一般规定：“犯罪未被官方发觉以前自首的，可以减轻刑罚。”但同时在分则部分条文中对特别自首也作了规定，如第80条、第93条规定的犯预备或阴谋内乱罪、帮助内乱或帮助预备或阴谋内乱罪在未达到暴动前自首的，私战的预备或阴谋自首的，等等，免除刑罚。
客观地讲，最后一种立法设置模式相对而言具有较强的灵活性，体现了原则性与灵活性的统一，有助于体现自首制度之初衷和更好地实现其根本目的，因而是各国刑事立法努力的方向。但是，虽然此种颇具现实合理性的立法设置模式为已经为中国现行刑法所吸收和采用，却并未引发刑法理论界的应有关注，致使自首制度的类型划分理论未能及时改变和跟进，从而导致理论研究与立法现实的不合拍性。
（二）自首制度类型的传统理论划分及其与立法现实的不合拍性
我国刑法理论界对自首制度的传统类型划分，通常认为是依据刑法第67条的两款规定而作出的二元划分，即将自首划分为两种类型：一类为该条第1款规定的“一般自首”，或者曰典型自首，即“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”；另一类为该条第2款规定的以自首论的“余罪”自首，即“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。对第2款规定的自首类型，刑法理论界称其为“准自首”。3
关于自首制度类型的二元划分，从形式上看似乎与中国刑法典关于自首制度的立法设置模式相一致，但在实质上却是根本不相容的。此种二分法虽然能够体现出对1997年刑法典第67条两款内容之不同性的关注，却根本未注意到问题的另一面：即自首制度并不仅仅存在于总则中，同时还存在于分则中；不仅仅存在适用于一切犯罪的普遍性自首制度，还存在适用于个别犯罪的特别自首制度。
不可否认，我国1979年刑法典关于自首制度的立法设置模式采用单一类型的总则式立法设置，因而1997年刑法典修订过程中对于总则性自首制度的继承型完善和修改更为引人注目，这也在某种程度上导致刑法理论界关于自首制度的类型划分目前仅仅着眼于总则性规定而完全忽视了分则中的特别自首制度。但是应当注意，1979年刑法典颁行之后不久，一些单行刑法就突破了上述总则性单一立法之设置模式，在个别罪种中设置了不同于总则式自首制度的特别自首，例如1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》就规定，“个人贪污二千元不满五千元，犯罪后自首......的，可以减轻处罚或者免予刑事处分。”“行贿人在被追诉前，主动交待行贿行为的，可以减轻处罚，或者免予刑事处分。”因而可以说，不同于总则式自首的分则式特别自首的立法模式在我国早已存在。在1997年刑法典的修订过程中，国家立法机关不仅将此种分则式特别自首制度纳入刑法典体系之中，而且将此种分则式特别自首制度的适用范围进一步扩大：其一，刑法典分则第164条（对公司、企业人员行贿罪）第3款规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。其二，刑法分则典第390条（行贿罪）第2款规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。其三，刑法典分则第392条（介绍贿赂罪）第2款规定，介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
上述三个条款所规定的“在被追诉前主动交待”犯罪行为、“可以减轻处罚或者免除处罚”的情况，无论如何都难以纳入前述刑法理论界关于自首制度的两种类型划分之中。换言之，笔者认为，刑法分则上述三个条款所规定的个罪的特别自首类型，无论在成立的具体条件上还是在立法设置的法典体系上，抑或在自首的处罚原则上，与总则中的两类自首制度都有着明显的不同，已经突破了上述两类总则性自首制度所能容纳的范畴，是国家立法机关对于原有自首制度立法体系的突破和类型设置上的创新。因此笔者认为，应将上述情形视为自首制度的第三种类型，即有别于“一般自首”和“准自首”的第三种自首制度类型。鉴于刑法总则对自首两种情况的划分及规定，因应刑法理论界把刑法总则规定的自首区分为“一般自首”和“准自首”的惯例，笔者认为，可以把刑法第67条第1款规定的自首称为“一般自首”，把该条第2款规定的“以自首论”的自首类型称为“准自首”，而把刑法典分则前述三个条款所规定的自首类型称为“特别自首”。

二、不同自首制度类型之内涵

对我国现行刑法规定的自首之制度类型进行突破原有体系的重新划分，是基于三类自首行为所各自独有的、互不相容的内涵而进行的研讨。限于本文的篇幅，对三种自首制度类型的内涵之剖析，只涉及自首成立要件中的重点与有争议的问题。
（一）一般自首的内涵
关于自首成立（主要针对一般自首而言）的条件，在1997年刑法修订之前，刑法理论界有不同的认识，主要有三种观点：一是“单要素说”，认为只要犯罪后自动投案就应认定为自首；二是“二要素说”，认为构成自首须具备自动投案和如实交待罪行二要件；三是“三要素说”，认为除自动投案和如实交待罪行外，还须具备“接受国家的审查和裁判”之条件。上述三种观点中以“三要素说”影响最为深广，基本上成为刑法理论界的通说，不仅成为法学教材中的通行观点，而且直接影响到司法现实：作为司法适用依据的由“两高一部”联合制发的《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》（1984年4月16日，以下简称《自首解答》）对自首成立条件的规定显然是采取了“三要素说”。
根据现行刑法第67条和1998年4月6日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，在认定一般自首的过程中应当注意以下几个方面的问题：
1．是否应当“接受审查和裁判”
1997年刑法典第67条第1款明确规定，“犯罪以后自动投案，如实交待自己的罪行的，是自首。”从形式上看，上述法条规定似乎不再将“接受审查和裁判”视为自首的成立要件。但是对于上述规定，刑法理论界的认识并不一致，因而原有的争论并未因刑法的修订而休止，延续为以下观点：第一种意见仍坚持三要素说。如有的著述指出，尽管法律条文对“必须接受审查和裁判”这一条件未有明确规定，但对于自首犯罪分子来说，必须做到这一点才能说明犯罪分子有悔改的诚意。4有论者进一步指出，自首制度设立之目的是为了减少侦查、审判的难度，鼓励犯罪分子改过自新，使被其犯罪行为所破坏的社会秩序在一定程度上得到恢复。对于投案并交待自己罪行之后又潜逃、脱逃的，若也认定为自首，既与刑法设立自首制度的目的相悖，也将使司法机关无法依自首从宽的原则追究责任，因此，接受审查、起诉和审判是成立自首的第三个条件。5第二种意见认为，三要件说有违立法原意，因为刑法关于自首定义的法定化，已明确为二要件。6有的学者进一步认为，自首定义及适用条件的的法定化是我国刑法自首制度的一大飞跃，按照罪刑法定原则，应严格根据刑法规定自首的二要件认定，若再以三要件认定自首，无法律依据。7
对于这一问题笔者认为应作如下分析：其一，就立法规定而言，现行刑法对一般自首构成要件的修改，其立法意图在于回避一些负面影响：以往明确把“接受国家的审查和裁判”作为自首成立的要件，在司法实践中曾被曲解执行，不利于自首制度的贯彻执行。详言之，在我国司法人员素质普遍不很高的现状下，容易造成对“必须接受国家的审查和裁判”条件的滥用，将一些已构成自首但依法辩护或上诉的犯罪人不予认定，从而破坏自首制度的正确实施与贯彻。但是，不可否认“必须接受国家的审查和裁判”在自首制度中仍属于本质要求之一。《解释》第1条第1项第4款规定，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首，其中即暗含着“接受审查和裁判”仍应是构成自首的根本性条件的要求。其二，上述修改利弊兼存。一方面，法典条文的用语准确是文本化的法典转换为良美法治的前提，仅仅为了避免个别情况下的被曲解执行而弃法典稳定性于不顾，改动自首制度的根本构成要件，弊大于利。基于此种逻辑，作为自首制度的另一本质特征也存在易被曲解之处：即“如实供述自己的罪行”。在现实司法实践中，很多行为人在犯罪后虽然自动投案，但是基于认识错误等各种类型的原因，经常是承认自己实行了行为却不认为是犯罪，错认为属于“正当防卫”、“合法的大义灭亲”等等，此种“拒不认罪”的行为也出现过不以自首论的情况，那么是否也应当在立法上加以回避呢？显属不妥。另一方面，在立法上不要求“必须接受国家的审查和裁判”作为自首的构成要件，也有合理之处。司法实践中犯罪人在自动投案之后（因逃跑）不接受“审查和裁判”的原因是多种多样的，并不完全是出于“没有悔改的诚意”8，还存在无法忍受羁押场所同监犯的虐待等诸多原因，因而一概不以自首论也有可议之处。其三，总体而言，对于自首制度这一要件的修改属于盲动之举，因而导致了立法权与司法权的冲突：立法上虽然未明确否认“接受国家的审查和裁判”这一要件，但是由于这一规定是对以往司法解释的否定，因而实质上对于上述要件具有否定性；而最高司法机关关于这一问题的司法解释虽然形式上维护刑法典的尊严，不再明确规定“接受审查和裁判”属于自首的构成要件，但是在实质上仍然是坚持这一原则的：一方面，“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”，这基本上是关于“接受审查”的要求；另一方面，“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”，这主要是关于“接受裁判”的要求。
基于以上分析，笔者认为，无论是基于刑法理论界的通说还是考虑到司法实践的可操作性和司法操作的稳定性、一贯性，均应当将“接受审查和裁判”作为自首的本质特征和构成要件之一。
2．自动投案。
何谓自动投案，刑法理论界曾有不同主张，结合《解释》之规定，笔者认为，是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交待犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为。9
对自动投案的认定可以从以下几个方面把握：
（1）投案时间。对自动投案的时限，现行刑法典对之作了较为宽松的规定，既可以是在犯罪事实被发觉前，也可以是在犯罪事实被发觉之后，但必须发生在尚未归案之前。对司法机关采取强制措施后嫌疑人又逃跑的，也应视为尚未归案的情形。在司法机关追捕、通缉犯罪嫌疑人过程中，自动归案的，仍应视为自动归案。
（2）投案对象。《解释》对此作了明确的规定：既可以是公安机关、人民检察院或人民法院，也可以是犯罪嫌疑人所在单位、城乡基层组织或其他有关负责人。值得探讨的问题是，犯亲告罪的人是否可以向被害人或有权告诉的人投案？此种情况在自首的理论分类上被称为“首服”。首服制度在我国封建社会的立法中有体现，国外亦有立法例，但是中国现行刑法并未予以规定。对此刑法理论界早有关注，但认识尚存分歧：一种观点否认成立自首。理由是，我国刑法规定的亲告罪不能用秘密方式进行，对被害人或有告诉权的人来说，不会发生犯罪事实或犯罪人未被发觉的情况，承认向被害人或有告诉权的人陈述自己未被发觉的罪行是自首的实际意义不大。另一种观点认为首服属于自首。理由是，亲告罪须有被害人或有权告诉之人的告诉才处理，所以向被害人或有告诉权的人陈述自己的罪行与向有关机关交待自己的罪行具有相同的意义，应视为自首。同时，有的亲告罪并非不能用秘密方式进行，因此以不会发生犯罪事实或犯罪人未被发现的情况为由否认首服的存在，理由欠充分。10笔者认为，虽然首服在形式上有别于通常意义上的自首，但具有实质意义上的自首的特征，体现了犯罪人悔过自新的自首特点，有利于及时发现犯罪、促使犯罪人悔过自新并节约司法运作成本，因而应当承认其属于自首。
（3）投案的自动性。必须基于犯罪分子本人的意志自动归案才能够成立自动投案，这是确认自动投案成立与否的关键。认定投案的自动性涉及两个问题：一是投案的动机。投案的动机因人而异，动机如何并不影响自动投案的成立，或者说自首并不要求行为人内心的真诚悔悟；二是自动的程度。实践中，行为人自动投案的自动性程度差异是很大的，程度的差异反映了投案人心理活动的复杂性，从自首制度宗旨来考量，自动程度之大小并不影响自动投案的成立，最多成为量刑所考虑的因素。
3．如实供述自己的罪行
如实供述自己的罪行是一般自首成立的必备要件，是自动投案行为合乎逻辑的自然延伸。对这一要件应作如下理解：
（1）所供述的须为犯罪事实。犯罪事实是行为人实施了刑法规定的具体的具有社会危害性的行为及其结果等一切主客观因素的总和，包括犯罪的全部活动及其结果。这里的犯罪事实是以客观标准站在行为人之外的立场对行为事实的客观评价。如果投案人只交待自己的一般违法、违纪、违反道德的行为，不能构成自首所要求的事实。同样，因投案人对法律或事实的认识错误而交待了一些非犯罪甚至是对社会有益的行为事实，也不构成自首所要求的事实。但投案人如实供述后基于认识错误而把有罪辩解为正当防卫、紧急避险或意外事故等无罪行为，但最终被判决有罪，其自首仍应成立。
（2）所供述的须为自己的犯罪事实。自己的犯罪事实既包括只犯一罪的事实，也包括犯数罪的事实。在共同犯罪的情况下，除如实供述自己的犯罪事实外，还应当供述所知的同案犯的犯罪事实：对主犯，应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实；同样，由于共同犯罪的性质决定了每一共同犯罪人的行为是共同犯罪行为的一部分，对于从犯、帮助犯、教唆犯、胁从犯而言，如果仅供述自己实施的部分行为而不供述其所知的其他同案犯，不能成立自首。就数罪而言，由于数罪有同种数罪与异种数罪之分，对同种数罪的自首问题理论界存在分歧：一种观点认为，“犯重罪而自首轻罪，或犯轻罪而自首重罪，如所自首之轻罪与重罪属于同一事实范围者，其自首有效力，例如所犯为伤害致死，而仅以伤害罪自首是，反之亦然。”11另外一种观点认为，对于一人犯同种数罪，投案时只供述其中一个或几个罪行，认定自首，对于其他没有供述而后被查出的罪行，不能认定为自首。12另外，对于连续犯和牵连犯这两种实质为数罪的犯罪形态，因连续犯是以一罪论、牵连犯是从一重处断，对行为人仅自首其连续行为之部分行为、牵连犯中方法行为或结果行为之一行为，而未自首其余行为，其自首效力能否及于未自首的其余行为，目前我国大陆刑法理论界关注甚少，但我国台湾地区有学者认为，连续犯与牵连犯，“此数罪之间，恒有轻重之分，苟认为首其一罪，则他罪均可同获减轻之利益，岂不鼓励狡诈之犯人告知轻罪，以掩盖其重罪，且日后重罪被发觉，亦可同蒙自首之利益，一举两得，此自非立法之初意。”13当然也有论者认为其自首效力及于未经自首的其余行为。对此，应有相应的司法解释作出明确的规定以利司法操作，遗憾的是《解释》并未对此作出规定。
（3）所供述的是自己的主要犯罪事实。即足以证明其行为构成犯罪的基本事实，并不苛求要交待犯罪的全部事实。因为在司法实践中，由于犯罪人作案时间、地点、环境的特殊或生理、心理的原因，往往难以当即作出全面的供述或准确供述，对投案人要求全面准确地供述是不切合实际的。
（4）必须如实供述其所犯的罪行，即投案人应按照实际情况彻底供述所实施的罪行。作出这一要求主要是针对实践中有的犯罪人故意作虚假的供述。投案人作虚假供述可能基于以下几种情形14：推诿他人，保全自己，逃避惩罚；江湖义气，包庇同伙；歪曲事实，谎报行为性质，妄想蒙混过关；捏造事实，虚构犯罪情节，以图入狱食宿；避重就轻，意图减轻罪责等。对这些情形均不能认定为自首。
（二）准自首的内涵
“准自首”作为独立的自首类型被明确法典化，在我国刑事立法上尚属首次。此前刑法理论界对被限制人身自由后交待未被掌握的罪行的行为能否视为自首一直存在不同的认识，观点针锋相对。15现行刑法取肯定说。准自首的构成要件如下：
1． 准自首的主体为被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯
根据刑事诉讼法的规定，强制措施包括拘传、拘留、取保候审、监视居住、逮捕。正在服刑的罪犯主要是指已经宣判正在执行管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期执行的罪犯及依法被宣告缓刑、依法予以减刑、假释，但是尚处于考验期或执行余刑的罪犯。
2． 必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行
这是成立准自首的核心要件。对此要件，应作如下理解：所供述的罪行须是司法机关还未掌握的罪行，即司法机关还不了解的犯罪事实。
当前争议的焦点是，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯供述尚未被司法机关发现的“其他罪行”，究竟是仅指异种罪行还是可以包括同种罪行在内？对此司法解释的相关规定与刑法理论界的认识并不一致：（1）刑法理论界的观点也正反兼存：一种观点认为，应当承认其属于自首之列。理由是，刑法第67条所规定的“其他罪行”并非“其他种类罪行”，供述同种类犯罪与他种类犯罪，仅是犯罪性质的不同，而与该罪行的社会危害性无直接关系，其本质上是一致的，都是承认罪错，愿意接受法律制裁的心理体现，如果不承认供述同类罪行成立自首，则不但不利于鼓励自动供述同类罪行，而且会使供述尚未掌握的同种类重大罪行不能得到从轻处理。换言之，不仅可能缩小自首的适用范围，削弱自首制度的功能；而且不利于鼓励犯罪人交待余罪。16另一种观点认为，此种情况不能以自首论17。（2）司法机关的意见体现在《解释》第2条，即“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”从实质上分析，最高人民法院的上述司法解释对于此种情况持的是回避态度，详言之，对于此种情况既不承认属于准自首的一种类型，但是又专门规定了独立的从宽处罚制度。基于此，《解释》第4条规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应从轻处罚。”根据以上司法解释，准自首情况下要求供述的罪行应当限于不同种类的罪行，犯罪人如实供述司法机关尚未掌握的同种类罪行的，不能认定为准自首，只能适用《解释》中所专门规定的“可以酌情从轻处罚”或者“一般应从轻处罚”这种处罚制度，而不能适用自首制度所独有的从宽处罚制度，两者在处罚原则上或宽缓程度上是根本不同的
对于司法解释的规定，笔者持不同意见。其一，从“其他罪行”的应有含义来分析，立法原意所指的应当是其他“未被掌握的罪行”，而不应当是指“其他种类的罪行”。换言之，法条上所使用的“其他”罪行，是相对于法条上所指的“已被掌握”的罪行而言的，在范围上应当包括“已被掌握的罪行”以外的一切罪行，无论是同种罪行还是异种罪行。因而从词义所包含的范围上讲，“其他罪行”不仅包括“其他同种罪行”，而且包括“其他异种罪行”，上述司法解释将法典用语“其他罪行”限制为“其他异种罪行”而将“其他同种罪行”排斥于外，是一种越权的、非法的限制解释，是对法条立法原意的曲解。其二，不承认供述“同种罪行”属于准自首，一个重要的原因是在于欠缺司法可操作性。例如，某甲盗窃50万元后被捕，之后供述司法机关尚未掌握的案值5000元的盗窃行为，是否能对后一行为认定为自首？怎样体现对全案的从宽处罚呢？反之，如果是先盗窃5000元被捕，之后供述司法机关尚未掌握的50万元呢？在后一种情况之下，由于犯罪人自行供述的案值对于全案的刑罚适用起着决定性作用，因而认定为自首并且对全案从宽处罚在司法实践中没有争议；而在前一种情况下，犯罪人自行供述的罪行基本上对全案的定性与量刑不产生实际影响，因而如果认定为自首的话，难以对此部分罪行适用自首从宽处罚的量刑原则，因而许多学者倾向于不以自首论，这也是上述司法解释将“同种罪行”排斥于“其他罪行”之外的直接原因。笔者认为，自首的本质特征，在于犯罪人将自己主动交由国家追诉。因而犯罪人在上述两种情况下主动供述司法机关还未掌握的本人同种罪行的，仍然应当视为自首。因为构不构成自首是一个问题，而构成自首后对于犯罪人是否从宽处罚和如何从宽处罚是另外一个问题：就自首的刑罚适用原则而言，是“可以”从宽而不是“应当”从宽，换言之，此种从宽处罚是一种选择性适用而不是必然性适用，因而可以从宽处罚，也可以不从宽处罚；就从宽处罚的幅度而言，存在从轻、减轻和免除处罚三个幅度档次，并不是对于所有自首行为都必须适用同一从宽幅度，因而在从宽的程度上尚可选择。
基于以上分析，笔者认为，对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯供述司法机关尚未掌握的本人其他“同种罪行”的，也应当视为准自首。
（三）特别自首制度之内涵
对我国现行刑法典规定的自首之制度类型进行突破原有体系的重新划分，将刑法典分则所确立的自首制度定性为具有独立意义、全新的自首制度类型，是基于三类自首行为所各自独有的、互不相容之内涵。详言之，特别自首无论从成立要件上、处罚原则上还是法典体系的设置上，均具有不同于一般自首和准自首之处，从而不能为上述两类自首类型所容纳，基于此而不可否认地成为一种全新的自首类型。结合自首制度的本质特征和“特别自首”的独有属性，笔者认为，对特别自首的内涵应着重从以下几个方面把握：
1．特别自首本质上是自首而不是坦白
刑法理论界的通论认为，自首制度的本质特征在于，犯罪人犯罪后自己把自己交付国家追诉。18这是自首制度得以减轻处罚和区别于坦白等情况的关键点。
曾经有观点认为，前述三个条款所规定的“主动交待”行为属于坦白而不属于自首，笔者不赞同这种观点。根据有关司法解释的规定，所谓坦白，是指犯罪行为已经被有关组织或者司法机关发觉、怀疑，而对犯罪分子进行询问、传讯，或者采取强制措施后，犯罪分子如实供认这些罪行的行为。19从自首与坦白的关系上看，尽管我国刑事立法并没有设置坦白制度，20但根据刑法理论界的通说和司法实践的通行做法，通常情况下，坦白与自首相比较而言，犯罪人在悔罪改过方面明显不如自首主动积极，人身危险性方面相对于自首的犯罪人要大，因此在从宽处罚程度上坦白要明显低于自首。基于此，自首是法定的从宽情节，坦白只是酌定的从宽情节，并且在一般情况下，坦白比自首的从宽处罚幅度要小。21另外，二者的重要区别之一在于成立的时限不同：自首发生在尚未因该罪归案之前；而坦白则发生在犯罪人已经因该罪而被动归案或者询问、传讯之后。正如有的学者所言，自首和坦白的根本区别在于，自首是犯罪人犯罪后自动归案，自己把自己交付给国家追诉的，而坦白而是犯罪人犯罪后被动归案，由国家司法机关或者人民群众将其交付给国家追诉的。22
以此为前提，笔者认为，刑法典第164条、390条、392条规定的前述情形不是坦白而属于一种特别的自首：（1）基于成立时限的分析。刑法分则规定的这三种自首行为必须发生在“被追诉前”，因此不符合坦白的时间条件，即被动归案或者被询问、传讯以后。（2）基于处罚制度的分析。刑法第67条关于一般自首和准自首的处罚制度规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；其中犯罪较轻的，可以免除处罚。”而按照刑法第164条第三款、第390条第2款、第392条第2款的规定，凡行为人在构成这三个条款规定的罪行“在被追诉前主动交待”犯罪行为的，均“可以减轻处罚或者免除处罚”。这三款规定的犯罪的刑事责任与刑法总则自首犯的刑事责任相比，二者基本一致，而且对犯罪较重被追诉前主动交待其犯罪行为的行为人而言，前者要比后者还轻一些。根据刑法第67条之规定，犯罪较轻而自首的，可以免除处罚，那么犯罪较重的自首犯的处罚只能是“可以从轻或者减轻处罚”，但不能免除处罚。对“较重犯罪”的标准，《解释》未予明确规定，但该《解释》规定：“所称‘重大犯罪’、‘重大案件’、‘重大犯罪嫌疑人’的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或全国范围内有较大影响等情形。”按照这一标准，刑法第390条第1款规定的情节特别严重的行贿罪，要处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，因而情节严重的行贿罪当属重大犯罪或较重的犯罪。对情节严重的行贿罪行为人自动投案如实供述自己罪行的，构成自首，依刑法第67条之规定，可以从轻或减轻处罚；而根据刑法第390条第2款的规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。从宽处罚的幅度、程度显然后者为大。由是观之，若把刑法第164条第3款、第390条第2款、第392条第2款所规定的行为，定性为坦白行为，就会出现对坦白行为的从宽处罚程度高于自首行为的结论，这不仅与通行的刑法理论相矛盾，而且与我国一贯奉行的基本刑事政策和立法精神相冲突。因此，合乎情理法理的解释只能是将上述三个条款的规定视为刑法分则关于自首的特别规定。
2．特别自首应属于独立的自首类型
如前所述，上述三款所规定的刑事责任制度，实质上属于自首制度范畴内的一种特别自首类型。但是，此种特别自首制度却与总则所规定的自首制度在本质相同的基础上具有构成要件等外在形式上的不一致性和不相容性：（1）法典设置体系不同。一般自首与准自首仅规定于总则，而特别自首制度则是由刑法典分则所自行设立和规定；（2）适用范围不同。一般自首和准自首制度因规定于刑法总则而具有适用效力上的普遍性，从而适用于刑法分则及特别刑法所设置的一切罪种，而特别自首却只适用绝对法定化的特定罪种；从另外一个角度来分析，在对于以上三种特定罪行的适用上，虽然存在个别情况下适用总则性一般自首的情况，但是大多数情况下却是直接排除了一般自首与准自首适用于此类犯罪的可能性；（3）处罚制度不同。刑法总则所规定的一般自首、准自首与刑法分则所规定的特别自首在处罚原则和刑事责任的宽缓程度上明显不同，这一点是设立特别自首制度的根本出发点。从世界范围内来考察，对自首制度在刑法总则和分则分别作出规定的刑事立法模式，一般情况下总则对自首制度的规定属于概括性规定，而分则对自首制度的规定属于具体性规定，但刑法分则规定的特别自首并非对总则规定的简单性重复，而是有其独特的功能，详言之，刑法分则规定的特别自首从宽处罚的程度一般要大于总则规定的自首。23这是特别自首的立法通例。中国也是如此：刑法分则规定的适用特别自首制度的三类犯罪行为就没有“可以从轻”处罚的量刑档次，其起点是“可以减轻”；另外，对于一般自首和准自首，只有犯罪较轻的，才“可以免除处罚”，而对适用特别自首制度的三类行为，则无论是“情节特别严重”的行贿行为，抑或是“情节严重”的行贿、一般情节的行贿行为，只要符合“在被追诉前主动交待犯罪行为的”，就可以获得减轻或免除处罚的“奖励”。因此，特别自首具有有别于一般自首、准自首不同的刑罚处罚原则和宽缓程度。（4）刑事政策方向不同。刑法总则所设立的一般自首和准自首，是针对所有犯罪和适用于所有犯罪人的；而刑法分则所规定的特别自首制度，则是根据各国的现实国情、罪情而针对特定犯罪和特定犯罪人的。从各国立法实践来看，主要是针对那些隐蔽性、危害性大或者发案率高、查处难度大、司法运作成本高的犯罪，或者是针对从属于某些主犯罪而存在的“从罪”而设立的，目的在于给予此类犯罪人更为宽缓的处罚制度以达到尽早发现严重犯罪或者严厉打击危害严重的相关主犯罪的目的。例如，法国刑法典和日本刑法典即以打击立法者看来危害性严重的犯罪为目的而设立特别自首制度，法国刑法典第138条、第139条、第226条规定，犯伪造货币罪、伪造国玺罪、加入帮会罪，能自首并揭发同案犯者，免除刑罚；日本刑法典第80条、第93条则规定，犯预备或阴谋内乱罪、帮助内乱或帮助预备或阴谋内乱罪在未达到暴动前自首的，私战的预备或阴谋自首的，等等，免除刑罚。而我国现行刑立分则中的特别自首制度，设立目的在于鼓励“从罪”的犯罪人自首借以打击危害严重的相关主犯罪，因而当前适用特别自首制度的罪种，限定为附属于受贿型犯罪的从属性犯罪，即行贿和介绍贿赂的犯罪。（5）成立要件不同。特别自首能够作为一种独立的自首制度类型，是因为其在成立的具体要件上具有不同于一般自首、准自首的构造。这一点将在下面详细论述。
3．特别自首具有独特的成立要件
根据刑法第164条第3款、第390条第2款、第392条第2款的规定，笔者认为特别自首的成立条件如下：
（1）实施犯罪的特定性。只有实施了现行刑法分则规定的特定的犯罪，才存在构成特别自首的可能性，这是成立特别自首的前提条件。而刑法总则所设立的一般自首与准自首，则对于罪种没有明确限制，原则上可以是刑法分则和特别刑法所规定的一切罪种。详言之，特别自首制度作为刑法典分则所确立的绝对法定化的自首制度类型，其存在的范围是法定化和具体的，只限于特定罪名或者说特定犯罪人，目前仅限于受贿罪的外围犯罪，如前所述，即对公司、企业人员行贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪。当然，在以前的单行刑法之中，曾经包括情节较轻的贪污罪。24但1997年刑法修订时，取消了适用于贪污罪的特别自首制度。
（2）时空的限定性。成立特别自首，必须是在刑法分则规定的三种犯罪被追诉之前，犯罪人主动交待犯罪事实。这包括两种情况：一种是行为人在犯罪后归案前，自动投案，如实向司法机关供述自己的特定的犯罪事实；一种是行为人因犯有其他罪行在被采取强制措施或正在服刑的情况下，如实供述司法机关还未掌握的本人所犯的上述三种特定犯罪罪行。在这两种情况下，行为人所犯的特定罪行在归案前都处于尚未受到司法机关追诉的状态之下。
4．不同自首制度类型的竞合与选择适用
现行刑法典分则关于特别自首制度的条文设置在表述上均系同一模式，即犯罪人在被追诉前主动交待其犯罪行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。而犯罪人在被追诉前主动交待其罪行的，不外乎以下三种情形：（1）犯罪后，主动投案并且如实交待（供述）自己的罪行，此情形完全符合刑法第67条第1款一般自首的规定，成立自首。（2）犯罪后，由于其他犯罪行为被采取强制措施或被群众扭送等原因被动归案后，主动交待其所犯的“余罪”（在这里即指前述三种特定犯罪），此情形符合第67条第2款准自首的特征，亦成立自首。（3）犯罪后，犯罪人主动投案并且如实交待（供述）自己的罪行，或者由于其他犯罪行为被采取强制措施或已被定罪量刑，主动交待（供述）司法机关还未掌握的“余罪”，而后犯罪人逃跑，但是之后再主动投案。此种情形之下，犯罪人的前行主动投案行为或者交待“余罪”行为已经中断，不能成立“一般自首”或者“准自首”，但是之后的再次主动投案自首行为却可以成立“一般自首”：因为，犯罪人的前行“主动交待行为”虽然是发生于“被追诉前”，可能成立特别自首，但是其逃跑之后的“主动投案”行为却是发生于犯罪已被司法机关所知晓、查觉和被追诉后，已经不再符合特别自首的成立要件，因而只能成立一般自首。
在前两种情况之下，刑法典分则所确立的特别自首制度与总则性的一般自首、准自首存在竞合之处。详言之，从行为特征上来分析，实施“对公司、企业人员行贿罪”、“行贿罪”和“介绍贿赂罪”三类犯罪的犯罪人之主动交待行为既符合特别自首，也同时符合一般自首或者准自首。在这两种情况之下，若刑法分则没有特别规定，则按照刑法总则第67条的关于自首的规定完全可以得到适当的处理。但由于刑法分则的特别规定（主要是指相对更为轻缓的处罚制度），按照特别法优于普通法的原则（当然这与法条竞合的情形不尽相同），应按照刑法典分则所确立的特别自首来认定与处理。
但是，在前述第三种情况之下，则只能成立一般自首而不能再以特别自首论。因而此时对前述三类特定犯罪的犯罪人的刑罚适用，只能适用刑法总则关于一般自首的刑事责任从宽处理方式，而不能适用更为轻缓的特别自首制度。

于志刚 中国人民大学法学院刑法专业博士研究生

1 参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第394-396页。
2 参见张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社1998年版。
3 参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》（上册），中国人民大学出版社1998年版，第389页。
4 参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第75页。
5 参见贾宇等主编：《新编中国刑法学》（总论卷），陕西人民出版社1998年版，第409页。
6 参见周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第176页。
7 参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第374-375页。
8 参见李淳、王尚新主编：《中国刑法修订的背景与适用》，法律出版社1998年版，第67页。
9 参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》（上册），中国人民大学出版社1998年版，第386页。
10 参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》（1949-1985），河南人民出版社1986年版，第463-464页。
11 高仰止著：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1986年版，第502页。
12 参见周振想著：《自首制度的理论与实践》，人民法院出版社1988年版，第119页。
13 蔡墩铭著：《刑法总论》，台湾三民书局1977年版，第312页。
14 参见周振想著：《自首制度的理论与实践》，人民法院出版社1989年版，滴71-73页。
15 参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》（1949-1985），河南人民出版社1986年版，第475页。
16 参见徐林、张琪：《对余罪自首与坦白的探讨》，载《广东法学》1997年第6期。
17 参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年第2版，第384页。
18 参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社1994年版，第318页。
19 参见“两高一部”1984年《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》第5条第1款。
20 是否有必要设立坦白制度则是另外一个问题，有的论者对坦白制度设立的必要性作了分析。参见黄昌华、张文：《坦白与自首的处罚原则》，载丁慕英等主编：《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版，第542-551页。
21 参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》（上册），中国人民大学出版社1998年版，第393页。
22 参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社1994年版，第318—319页。
23 参见周振想著：《自首制度的理论与实践》，人民法院出版社1989年版，第20-21页。
24 参见1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第2条第3项的规定。