[案情]

樊某某（女）和胡某某婚后生育二子。2008年4月，胡某某因交通事故死亡，胡某某死后不久，樊某某便离家外出打工一直未归，且没有拿钱回家抚养两个儿子，两个小孩一直由其祖父母抚养。现由于两个小孩的祖父母均患病，治病需要花费且还要抚养两个小孩，生活非常困难。2009年9月4日，两个小孩及其祖父母诉讼本院，要求樊某某抚养两个小孩。

[分歧]

抚养纠纷中祖父母能否作为共同原告起诉孙子生母？

第一种意见认为，案中两个小孩的祖父母的主体不适格，两个小孩的祖父母既不是小孩的监护人，亦不应该成为本案原告。根据法律规定，法院在审理过程中才发现不应受理的，应裁定驳回起诉。

第二种意见认为，在审理过程中，双方当事人均自愿请求法院调解，法院作为争端解决机构应为当事人平息纠纷，定纷止争。考虑到本案中两个小孩及其祖父母的年龄结构、身体状况和知识水平等实际情况，再者，双方当事人均自愿请求法院调解，法院应主持调解此案。

[管析]

陈建平赞同第一种意见。案中两个小孩的祖父母既不是小孩的监护人，亦不应该成为本案原告，其主体不适格应裁定驳回起诉； 法院在裁定驳回起诉时，应告知小孩的祖父母应以变更监护权为由向法院从新起诉。在变更监护权案件中，法院还应主持调解，调解不成的应判决结案。变更监护权案件生效后再行起诉小孩抚养问题。

笔者观点认为：

首先，从法理分析：最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）”第二十二条又规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权 行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”第十条规定：“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。

从法规上看，监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。应该得出结论：监护人与受委托监护人对内是一种委托合同关系。监护人的监护职责与监护权人是可以分离的，受委托监护人可以履行法定监护人所负有的全部监护职责。在委托监护协议没有撤销之前，受委托监护人实际属于被监护人的实际（事实）监护人；而“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权 行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”属于委托监护行为对外的民事侵权行为的责任归责问题。当被监护人的合法权益受到侵害时，代理其进行诉讼是其法定职责。否则，被监护人的权益得不到保障，这些规定并没有改变法定监护人的性质。

其次，从案情分析：祖父母照看二孙子与樊某某有委托监护协议（口头），否则不会知道其是外出打工。樊某某没有履行支付孩子抚养费的义务，是受委托监护人（祖父母）应该提醒的义务。“樊某某便离家外出打工一直未归，且没有拿钱回家抚养两个儿子”，尤其在自己生病“需要花费且还要抚养两个小孩，生活非常困难”的情况下。在樊某某多年不自觉履行义务的时候，受委托监护人（祖父母）其进行诉讼请求：责令樊某某抚养孩子，表面上可以理解为是履行其受委托监护人职责。实际理由可认定为其诉讼请求是解决受委托监护协议的解除之根本，因为俩佬均生病，不谈生活来源问题，自己精力和体力都难以维持自己，即使对方付抚养费，都无法监护二孙子。据此，其应该是本案件的真正原告。解决委托监护问题，实际就解决了孩子的抚养问题。

再次，理解误区分析：孩子在本案件中可以不列为当事人，因为在本诉讼请求问题没有解决之前，祖父母仍然没有不监护孩子的理由。祖父母提出自己的客观情况要求将孩子归回到其母亲身边抚养是符合法律规定的，也是符合情理的。把孩子列为当事人，是问题人为复杂化，如果诉讼涉及到第三人，如孩子损害他人行为发生，孩子作为诉讼主体是毫无疑问的。

本纠纷不能狭义理解监护权含义，监护权纠纷应该指因行使监护权而发生的民事纠纷，【相关规定】《民法通则》第16~18条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）”第10~23条①。而不能“以变更监护权为由向法院从新起诉。在变更监护权案件中，法院还应主持调解，调解不成的应判决结案。变更监护权案件生效后再行起诉小孩抚养问题。”因为在樊某某没有具备法定理由，由人民法院取消其法定监护资格的前提下之前，樊某某的法定监护权是改变不了的。人民法院更不可采取“应主持调解，调解不成的应判决结案。”方式结案，否则，诉讼期间长，没有社会效果。从另一角度讲，如果樊某某不履行监护职责，情节严重的，属于刑法所追究的遗弃罪行为。

注释： ①曹建明主编：《民事案件案由规定理解与适用》，人民法院出版社2008年2月第1 版，第43页。

作者：九江县人民法院 曹茂幸