《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一项规定：“依法应当参加工伤统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害、劳动者或其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。审判实践中，对这条规定的理解不尽一致。一种意见认为，告知当事人按《工伤保险条例》的规定处理，当事人不撤诉的，应依法驳回其诉讼请求。另一种意见认为，告知后当事人不愿撤诉的，可以按照雇佣人损赔偿纠纷审理。
到底应该怎么做？笔者认为，要弄清这个问题，我们首先应弄清楚雇佣人损与工伤纠纷的联系与区别。

一、两者的联系

从广义角度讲，雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主付给雇员报酬所形成的权利义务关系。从这一角度讲，雇佣人损也好、工伤纠纷也罢，均应归属于广义的雇佣关系。

二、两者的区别　

（一）分属不同的法律关系，由不同部门调整

如前所述，雇佣人损和工伤纠纷均应归属于广义的雇佣关系。但这并不是说两者在法律关系上就完全一样。

工伤纠纷的前提是双方存在劳动关系。劳动法律关系一般具有三个特点：一是主体特殊性。根据《劳动法》及其解释规定，劳动关系是指劳动者为用人单位提供劳动，并从用人单位获得报酬的关系。这里的用人单位一般特指具有营业执照或依法履行了登记备案手续的。二是行政隶属性。劳动者是用人单位的内部成员，应当遵守用人单位内部的规章制度。用人单位对劳动者的劳动具有管理支配权。三是数量单一性。一般来说一个劳动者同时只能与一个用人单位建立劳动法律关系。享受工伤保险待遇是劳动法律关系中，劳动者的一种劳动权，由劳动法调整。

雇佣人损纠纷中的雇佣关系则没有这些特殊要求。它是一种民事法律关系，主要是从民法角度定义雇佣关系。强调当事人双方地位平等，意见自治。实际生活中见的这类雇佣关系有家庭雇佣保姆、车主雇佣司机、雇请钟点工、自然人之间的雇佣等。雇佣人损纠纷主要保护的雇员的人身权（生命健康权），由民法调整。

我国《宪法》第三十七条规定，公民的人身自由不受侵犯。第四十二条规定，公民有劳动的权利和义务。可见，人身权利劳动权是宪法赋予公民的两种并列的基本权利。而保护这两种的权利的民法和劳动法也应是平行的部门法。大陆法系国家一般将民法归于私法，而将劳动法归于公法，具体为公法中的社会立法。而我国目前还没有明确这种分类。

（二）权利保护程度不一样

1、赔偿主体不同。

人身损害赔偿司法解释第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。可见雇佣人损纷纷赔偿的主体是雇主或第三人。

《工伤保险条例》第十二条规定：“工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于本条例规定的工伤保险待遇，劳动能力鉴定以及法律法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付，任何单位或者个人不得将工伤保险基金用于投资运营，兴建或改建办公场所、发放奖金或挪作其他用途”；第十三条规定：“工伤保险基金应当留有一定比例的储备金用于统筹地区重大事故的工伤保险待遇支付，储备金不足支付的，由统筹地区人民政府垫付……”。可见工伤纠纷的赔偿主体为工伤保险基金的行政管理部门。

2、是否终止法律关系不同。

雇佣人损纠纷中，雇主对雇员的赔偿为一次性赔偿。赔偿完毕雇佣关系也随之终止。要再继续维持雇佣关系，需要双方　协商一致方可。而生活实践中，雇员一旦受伤，劳动能力也会随之降低，很少有雇主再愿意雇佣。

《我国劳动合同法》第四十二条第二款规定：“在本单位患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的”，用人单位不得单方解除劳动合同。《工伤保险条例》规定，劳动者发生工伤，已经评定了伤残等级的，用人单位除给付劳动者一次性补偿金外，仍须每月按比例付给劳动者工资。可见工伤纠纷发生后，对劳动者的赔付并不是一次性了断，双方之间的劳法律关系不因此而终止。

3、计算标准不同

雇佣人损纠纷中，如果雇员受伤评残，伤残补助金按照受诉法院所在地上年度城镇居民可支配收入或农民人均纯收入为标准计算。劳动者因工伤评残后，伤残补助金按本人上年度平均工资为标准计算。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按300%计。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按60%计。如此以来，工伤保险待遇中，伤残补助金的计算标准就高于雇佣人损纠纷中伤残补助金的计算标准。也不会像雇佣人损纠纷中，因户口的城乡差别产生不公。

三、解决纠纷的程序不同

一般来说，雇员在从事雇佣活动过程中受伤可以就赔偿问题与雇主协商，或找他人或调解组织调解。双方如果协商调解不成，雇员可直接向人民法院提起诉讼。

工伤事故发生后，首先应当进行工伤认定。如果是劳动者或其近亲属申请工伤认定的须于事故伤害发生之日起一年内向劳动保障行政部门提出认定申请。自工伤认定做出后劳动者应于一年内向劳动仲裁部门提出仲裁申请，对仲裁裁决不服的应当于仲裁裁决做出之日起十五日内向人民法院起诉。其中仲裁程序是不可或缺的必经程序，否则不得提起劳动争议之诉。期间，劳动者因受伤程度影响劳动能力的，还应于工伤认定做出后再向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力和生活自理程度鉴定。

通过以上比较我们可以看出，劳动关系是雇佣关系的一种高级形态，是人类社会发展到工厂化、社会大生产的产物。劳动权也相对于人身权来说具有国家保障性，终生保障性、高额保障的特点，是一种更高级别的权利。

目前我国还处于社会主义初级阶段，市场经济还不健全，大量的企业还未给职工缴纳工伤保险，另外，我国劳动法给劳动纠纷的解决规定了繁琐的程序和严格的诉讼时效，劳动者主张劳动权利的程序成本过高。实践中，许多劳动者，特别是农民工在劳动过程中受伤，都想拿到一次性赔偿，这样感觉干脆、踏实。

对于人身损害赔偿司法解释第十二条第一项到底应怎样理解呢？笔者同意上述第二种意见。因为通比较分析，我们发现劳动权与人身权相比是一种更高级别的权 。劳劝者在不得已的情况下，退而求其次，舍劳动权而保人身权，我们从法学理论上讲可以看作是公民对自己高级权利的一种自由处分。这是法律无权干涉的。

人身损害赔偿司法解释第十二条第一项中规定的告知，笔者认为从立法本意讲这是给审判人员规定的一种义务，目的在于使劳动者清楚自己有那些权利，以便其选择最恰当的方式保护自己的权利，而并不是让审判人员以此为由驳回劳动者的诉讼请求。

凤翔法院 罗晓华