[案情]
被告人东某，女，2004年利用互联网在香港注册了“香港顶强实业有限公司”，后又在所居住市注册了“某市顶强商贸有限公司”，并开立了公司账户，存入注册资金10万元。东某在两公司注册完成后，低价购买玉器，标注“顶强”名称，以高于购买价数十倍的价格卖出。东某的销售方式是“含权消费”，即凡购买“顶强玉器”一单（价值580元），即可成为“某市顶强商贸公司”的会员，会员均可参加为期一个月的返利，每两天返还50元（共返还15次，结束时每单返利750元）。经营期间，东某又他人名义在本市注册开办了“顶强礼品店”，并谎称自己系“香港顶强公司”省级代理商，“顶强礼品店”系市级加盟店，以交纳加盟费（5800元）的方式在本市发展了三个县区级加盟店，规定加盟店享受每销售一单即可获取15元的提成。东某在案发前经营数额累计高达450余万元，所有经营数额均在东某开立的个人账户上存储。被告人东某在无法维持的情况下，携带剩余的70余万元现金潜逃，并利用该资金购买房产、车辆、开办网吧等。案发后，追回赃款、赃物合计721000元。

经国家工商行政管理局认定：东某开办公司采取“含权消费”的销售方式，其实质是以交纳一定入门费为前提，取得获取回报的资格，并以高额回报为诱饵，用后加入者交纳的钱支付先加入者的返还奖金以维持其非法经营活动，系变相传销行为。

[审判]

法院经审理认为，被告人东某通过采取极具欺骗性的“含权消费”经营模式，短期内聚积资金4554560元，累计返利给受害人3760060元，用诈骗的赃款用于买车买房，开设网吧等个人消费，并变更姓名企图逃避追究，凸显了其非法占有的主观故意。客观上，东某在经营过程以高额回报为诱饵、引诱群众投入资金参与的方式聚集资金，并将所有的资金全部汇入其个人帐户；其行为符合构成集资诈骗罪。在销售过程中大部分诈骗的集资款已经返还买主，潜逃时所带的赃款70万元也已经追回，造成经济损失小，且认罪态度好，又系初犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条和最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定：被告人东某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币70000元。

一审宣判后，被告人东某不服，提出上诉。

市中级人民法院审理后认为：原审法院判决并无不当，且审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。

[评析]

被告人的行为构成非法经营罪还是集资诈骗罪。

第一种观点认为，东某的行为构成非法经营罪。本案中东某以返利为诱饵吸引他人购买产品成为会员，后又在本地以缴纳加盟费为条件发展加盟商，明显符合发展会员、收取费用、推销价高质次商品、扰乱市场秩序的非法传销特征，且数额较大、情节严重，并经工商行政管理部门认定为变相的传销行为，应以非法经营罪定罪。

第二种观点认为，东某以“含权消费”的诈骗方式吸引群众投入资金，获得资金用于买车买房，开设网吧等个人消费，并变更姓名企图逃避追究，其目的是非法占有，其方式是集资诈骗，且数额较大，构成非法集资诈骗罪。

笔者同意第二种观点

首先，从非法传销罪的特征来看：最高人民法院在答复广东省高级人民法院提出的《关于情节严重的传销或者变相传销行为是否构成非法经营罪问题的请示》时，指出：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。根据国家工商行政管理局、公安部、中国人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》第2条规定，传销或变现传销主要表现为：（一）经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬的；（二）参加者通过交纳入门费或以认购商品（含服务，下同）等变相交纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他人加入的资格，并以此获取回报的；（三）先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定的；（四）组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用的；（五）组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作的；（六）其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活动的。

从上述关于传销罪的犯罪特称来看，被告东某的行为系以“含权消费”方式，平等地向其他人销售产品，并以返利为诱饵吸引群众投入资金，并不是以发展下线收取入门费的方式收取财产。其返利实质并不是支付加入人报酬，而是为了进一步在短期内聚敛大量的他人私有财产，开办连锁店的实质在于更大范围的欺骗消费者，诈骗钱财。同时，东某注册有实名的公司和固定的经营场所，其行为虽然有一定的变相传销特征，但并不属于我国法律、法规对非法传销或变相传销严格意义上的定性。

其次，从非法经营罪和集资诈骗罪的区别来看。一是侵犯的客体：非法经营罪侵犯的是国家对市场经营活动的管理制度；而集资诈骗罪侵犯的是金融管理制度和公私财产所有权。二是主观方面：集资诈骗罪需以非法占有为目的。而非法经营罪，行为人主要不是通过非法占有经营中所接触的他人财物来实现，而是通过传销或变相传销的所谓“经营活动”来实现。三是客观方面：集资诈骗行为人往往是承诺以定期利息、红利等形式返还巨额利益相引诱；而非法经营中传销的利益主要是靠传销人自己层层发展下线来获取，没有下线就没有利益。

根据上述界定，东某的行为构成集资诈骗罪。一是从非法占有的目的来看，东某在经营过程中所有的资金不是按照规定进入公司帐户，而是全部要求消费者和加盟商将销售款汇入东某的个人帐户；当东某在聚集一定资金后携款潜逃回山东老家后，用诈骗来的赃款用于买房、买车、开设网吧等个人消费。因此，被告人从经营的开始就是为了非法占有消费者的资金。二是从客观行为上看，东某很清楚其推出的“含权消费计划”经营方式根本不可能盈利，而是一种赔钱的经营，但正是利用这种高额回报为诱饵诱使消费者信以为真。消费者也确实在高额回报的诱惑下投入大量资金购买所谓的“顶强玉器”，大多数消费者是为了高额的回报投入了资金，同时这些玉器本身是东某采用二元至几十元的低价购进的普通玉器，并非宣称的进口高等玉器。这是典型的对消费者的欺诈行为。

因此，本案被告人东某的行为完全符合集资诈骗罪的构成要件，应当以此罪定罪处罚。

焦作市解放区人民法院 张海峰