【内容摘要】：各国收养法律制度的不一致造成了涉外收养的诸多不便和障碍，现实要求消除这方面的法律差别和冲突。本文拟就分析涉外收养的法律适用及其发展趋势，以我国《民法典（草案）》中关于涉外收养的规定为切入点，借鉴别国先进的立法经验，在实践中逐步完善我国的涉外收养制度。
【关键词】：涉外收养 法律适用 涉外收养制度

国际收养正在逐渐成为一种具有普遍性的世界现象，但由于世界各国的政治、经济、文化及伦理观念、风俗习惯等方面都存在不同规定，因此关于收养的规定也千差万别，这样就导致国际收养过程中不可避免地会出现法律冲突。为了解决法律冲突，便利国际收养地顺利进行，世界上很多国家都对本国收养法进行修改完善。

一、 涉外收养的传统法律适用

收养是一种收养人和他人子女（被收养人）之间建立起父母子女关系（即人为的、法律拟制的亲子关系）的法律行为。 [①]除某些伊斯兰国家外，世界上大多数国家都规定了收养制度。但各国对收养的实质要件和形式要件以及收养的效力等问题的规定不尽一致，从而不可避免地导致了国际收养的法律冲突，各国的国际私法学者和立法与司法工作者十分重视这一问题，不断加强这方面的理论研究和立法与司法实践工作。目前世界范围内确立国际收养的准据法主要有两种方式，即：“管辖权的处理方式”（jurisdictional approach） [②]和“冲突法的处理方式”（conflicts approach） [③]。

（一）管辖权的处理方式。

这种方式在英美法系国家的国际私法的立法和司法实践中表现得比较典型，还有瑞士、意大利等少数大陆法系国家的国际私法在解决国际收养的法律冲突时也采用了管辖权的处理方式。因为英美法系国家在解决国际收养的法律冲突时，主要是从管辖权入手的，认为收养应该交由法院判决或行政主管机关裁决裁定，从而法院或行政主管机关主要依据法院所在地法或行政机关所在地法来解决国际收养问题。在国际收养中，按照“管辖权的处理方式”适用法律，一般是适用法院地法，而且法院地法不仅支配收养的条件，而且也支配收养的效力。在英国，法院注重的是管辖权，只要英国法院对涉外收养有管辖权，就只适用英国国内法来判定收养的实质要件具备与否。而在美国，收养通常要经过法院程序才能生效，因此首先注重的是收养的管辖权问题，一旦确定了有管辖权，法学院只适用法院地法律。此外，在一些国际公约中也采取类似主张，如：1965年订于海牙的《收养管辖权、法律适用和判决承认公约》，该公约规定，收养人惯常居所地国家或国籍国的主管机关有审批收养的管辖权，对于收养的条件应适用有管辖权的主管机关所在地法。 [④]这样适用法律有两大优越性，一是避免适用法律的复杂化，尽量保持法律适用的简单性；二是能够使被收养儿童在未来的收养家庭中的生活环境与原来的社会生活环境保持一致或基本相适应。 [⑤]但由于保护儿童最大利益原则的广泛采用，很多国家在适用法院地法的同时也基于保护儿童利益的考虑，为了避免跛足收养，主张应将儿童的属人法作为一个基本因素加以考虑。

（二）冲突法的处理方式。

这种方式主要是大陆法系国家在立法和司法实践中采用，偏重于解决如何确立国际收养成立的条件和效力应适用的法律，主要通过冲突规范来解决国际收养的法律适用，管辖权问题则处于次要地位。而且采取这种方式时，一般将国际收养条件适用的法律与收养效力适用的法律区分开来，进行法律选择时，连结点一般为收养人和被收养人的住所地或国籍，即准据法为被收养人和收养人的属人法。

1、关于涉外收养的成立要件的法律适用。

（1）关于涉外收养成立的形式要件的法律适用，世界上大多数国家通常依“场所支配行为”的原则，主张适用收养成立地法或者收养行为地法。

（2）关于涉外收养成立的实质要件的法律适用，世界范围内主要有几种立法与实践：

（a）适用收养人属人法。此说认为，收养人是成立收养关系的主动的一方，而且收养关系一经成立后，收养人便负担起抚养的义务和责任，收养的成立对权利义务人的影响较大，为了保护收养人的合法权利，故宜采用收养人的属人法。

（b）适用被收养人的属人法。收养制度的主要目的是为了给孤儿、弃儿或其他境遇较差的儿童一个新的家庭，提供一种较好的生活环境和教养，因此，只有适用被收养人的属人法才能给予收养人完善的保护，他的合法权益才能得到保障，体现了对弱者的正当权益的保护。如：1979年的《苏联和各加盟共和国婚姻家庭立法纲要》第35条：在苏联收养儿童，不论收养人的国籍，均适用苏联法律。甚至在法国在实践中也主张以被收养人的本国法为准来决定涉外收养关系的成立与否。

（c）分别适用收养人和被收养人属人法。该立论认为收养涉及收养人和被收养人的身份地位，导致二者的权利义务发生变化，因此应该分别适用收养人和被收养人的属人法，同时分别适用各自的属人法也有利于收养在国外得到承认。1993年5月，海牙国际私法会议第17届大会通过的《跨国收养方面保护儿童及合作公约》规定了跨国收养的实质要件的法律适用，即收养程序的开始必须适用收养人所在国和被收养人所在国双方的法律，即对儿童是否适用收养的条件适用儿童原住国的法律，而对预期养父母是否适合收养儿童的条件适用收养国的法律。

2、关于收养的效力的法律适用。

在各国的收养法中，收养的目的不同，收养的效力也不同。完全收养的目的在于使被收养人完全融入养家，因而一些坚持完全收养的国家的法律都规定被收养儿童取得收养人婚生子女的身份。不完全收养的目的主要在于为儿童提供某种形式的社会帮助，因而被收养人不必完全融入养家，也不要求与原出生家庭断绝关系。纵观全球来看，关于涉外收养的效力的法律适用主要有以下几种立法与实践：

（1）主张适用收养人属人法。大部分学者认为：收养成立后，收养人与被收养人之间既然形成了父母子女关系，故收养效力应适用收养人属人法。实践中，法国、日本、意大利等国的收养法都采取这种主张，如：《法国民法典（国际私法法规）》第2300条规定：“收养的效力由收养人的属人法规定。夫妻双方同意的收养，其效力由规定婚姻效力的法律规定。”当前一些国际公约在处理收养效力的法律适用问题上，也采取类似做法。如1993年5月海牙国际私法会议制订的《跨国收养方面保护儿童及合作公约》，规定为了强化儿童原住国与收养国的合作机制，要求依公约成立的收养应得到各缔约国的承认，其效力依收养国或承认国的法律决定。

（2）主张适用被收养人属人法。该主张认为收养制度的设立是为了保护被收养者的利益，因此收养效力应适用被收养人属人法。实践中，泰国、印度等国即采用这种主张，如泰国《国际私法》第35条第2款规定：养子女与血亲之间的权利义务，依养子女本国法。

（3）当然还有少数国家主张重叠适用或分别适用收养人和被收养人属人法。因为收养制度同时涉及到收养人和被收养人的利益，而且这种法律适用也有利于收养效力的承认。瑞典、芬兰等国家主张分别适用各自的属人法，而奥地利、葡萄牙等国家则主张重叠适用收养人和被收养人属人法。

3、收养的终止。

关于收养的终止，大部分国家的法律都规定了“收养的无效”或“收养的撤消”，只是在具体的规定方式上有所差别。有的国家同时规定了“收养的无效”和“收养的撤消”。无论是“无效”或“撤消”，都产生终止被收养人与养父母及其亲属关系的效力，不过一般认为完全收养是不可撤消的。由于各国对收养的撤消与无效的法律后果不同，以及其所依据的理由也不同，导致在收养终止方面的冲突越来越突出。关于收养终止的法律适用，有的国家主张适用收养人本国法，如日本；有的国家主张重叠适用收养人和被收养人的属人法。 [⑥]

综上所述，可知涉外收养的准据法主要有法院地法和属人法，普通法系国家主要采取的法院地法，大陆法系国家主要采用属人法观点。而且有的国家也不主张对涉外收养进行分割，认为涉外收养的准据法适用于收养的所有领域；有的国家采取类似合同准据法的分割，针对收养的不同环节适用不同的准据法，根据收养的成立、效力、终止与收养人和被收养人的不同程度联系来确定准据法，这是一种灵活处理方法。如：我国国际私法学会拟定的《中国国际私法示范法》第四十二条：对因收养的成立和效力提起的诉讼，如收养关系成立地位于中华人民共和国境内，中华人民共和国法院享有管辖权。 对因解除收养关系提起的诉讼，如收养人或者被收养人的住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内，或者被收养人具有中华人民共和国国籍，中华人民共和国法院享有管辖权。

二、 涉外收养的法律适用的新发展

（一）保护儿童最大利益原则成为涉外收养的首要原则。

在各国经济更加开放的今天，国际民商事关系增强了广泛性和复杂性，同时其不平等性也日益突出。因此，世界各国都加强了关于弱方当事人利益保护的立法规定。保护弱方当事人的正当权益原则在涉外收养中具体表现为保护儿童利益原则，这一原则在各国的收养法中表现得越来越突出，许多国家的收养法明确规定了收养应以保护儿童利益为基本出发点，如：哥伦比亚1989年颁行的《哥伦比亚未成年人保护法》第88条规定：“收养是保护在国家监督下以不可撤消的方式建立拟制亲子关系的一项最基本的、最重要的措施，应以保护儿童利益为基础。” [⑦]保护儿童最大利益原则主要体现在以下两方面：

1、在本国的收养法中明确规定试养期。现代国际社会的收养法一般规定了试养期（the probationary period）,通常为6个月到1年，也有的规定为2年。这是因为大多数国家都认识到：儿童对收养的心理反应以及养父母对收养冲突的心理和精神方面的准备直接决定国际收养的成败，因此国际社会普遍认为收养不仅要符合法定条件，而且应该给收养当事人留出适当的收养磨合期即试养期。在这方面，西方国家早已付诸实践，如：英美两国的国内法明文规定将收养期分为两个阶段：第一阶段，由法院决定儿童是否适合于收养；第二阶段是试养期或者收养磨合期，儿童与预期养父母共同生活一段时间后才正式成立收养关系。 [⑧]当然也有的国家认为收养是不可分割的统一过程，只是在收养成立以前应有一段试养期，荷兰就是采用这种观点。同时为了进一步保护儿童的最大利益，甚至出现了规定收养调查程序的趋势，如1967年《关于儿童收养的欧洲公约》第9条规定：“主管机关在批准收养以前，应对收养人、儿童及其家庭进行适当的调查，”此外还对调整范围以及调查员的资质等作了详细规定。

2、有利原则

“有利原则”是实质正义在近年来国际私法上的重要体现，而且越来越成为保护弱者利益的有力工具，其本质就在于扶弱抑强。有利原则的具体化就是适用有利法。为此，有的国际私法立法所规定的法律冲突规范本身，就为使用此种有利原则来指定可适用的实体法留有一定选择范围，如我国在《民法典（草案）》中对收养终止的规定：收养终止，适用收养时被收养人的住所地法律或者经常居住地法律，或者适用受理解除收养案件的法院所在地法律。有利原则的倡导和在国际私法中的逐步推广运用，为国际民商事案件中保护弱者利益提供了制度性保障和便利的途径，法官在运用该原则时，不能不考虑保护法院的政府利益、社会利益和弱者利益的时代潮流。

总之，“保护儿童最大利益原则”的地位在国际收养法中的地位正在不断提升，不论是发达国家还是发展中国家都意识到了“依据保护儿童最大利益原则”进行国际收养立法和修订原收养法的重要性。甚至在国际收养管辖权的确立中也逐渐体现出以保护儿童最大利益为立足点和出发点，越来越多的立法者和司法工作者倾向于以保护儿童最大利益作为选择行使国际收养管辖权的依据或理由的根本准则，尤其是保护本国儿童利益。

（二）扩大法院国际收养管辖权的倾向

这种倾向主要出现在普通法系国家。国际收养活动的活跃使得各国更加注重行使本国法院的管辖权，以直接控制国际收养，保护本国的收养人和被送养儿童，维护本国的法律权威。英国对国际收养的管辖权通常采取以收养人的住所为依据的专属管辖模式，这种“住所”一般是按传统的普通法意义来理解。在后来的实践发展中，逐渐出现这么一种情形，即国际收养的收养申请人在英格兰或者苏格兰有住所，而实际上却居住在国外，在这种情形下也算收养申请人的住所在英国，由英国行使管辖权。这在英格兰1976年的《收养法》和1978年的《收养法》中都作出了规定。英国采取的是一种以法律明文规定的形式来扩大法院的管辖权，还有的国家虽然未作出明确规定，但却在具体实践中体现了这么一种倾向。如荷兰对国际收养没有规定确立管辖权的具体标准和根据，而是采用非常灵活的方式，允许根据与国际收养的管辖有关的连结点，以最密切联系原则确立国际收养的管辖权。采取这种灵活规定，无疑赋予了法官最大限度的自由裁量权，而且在实践中法官往往基于本国利益的考虑而适用本国法，进而扩大了本国法院的管辖权。有的国家则扩大理解“住所”这一概念，规定“住所”包括惯常居所，如瑞士和瑞典。海牙国际私法会议1965年的《收养管辖权、法律适用和判决承认公约》也采取以惯常居住地作为确立国际收养管辖权根据的观点。 [⑨]

三、 分析我国《民法典（草案）》关于涉外收养的规定

（一）收养的成立。

《民法典（草案）》第68条第1款规定：收养成立，适用收养时收养人和被收养人各自的住所地法或者经常居住地法律。我国立法采取的是一种折衷主义立场，关于收养的成立分别适用各自的属人法。在属人法的问题上，我国也趋向于采取普通法系的做法，即属人法是指住所地法或者惯常居所地法，摈弃了传统的本国法观点。这一方面回避了涉外收养中遇到的国籍问题，简单化了涉外收养关系；另一方面也充分考虑到收养人和被收养人的利益，在实践中分别适用各自的属人法有利于促进我国涉外收养的广泛开展，保护了我国大量的需要收养的儿童的利益。但草案中关于收养成立没有明确区分形式要件和实质要件，换句话说我国关于收养成立的形式要件也要分别适用收养人和被收养人的属人法，这可能给主管机关带来沉重的负担，不利于收养的尽快解决，因为在实践中要充分考虑双方的法律，延缓收养程序的进程，可能会对收养效力的承认带来不便。

（二）收养的效力。

《民法典（草案）》第68条第2款规定：：收养效力，适用收养时收养人的住所地法或者经常居住地法律。我国采取的是一种通行做法，现在大多数国家都采用这一主张，认为收养成立后，收养人与被收养人之间形成父母子女关系，因此应该适用收养人属人法。但在收养关系中，相对于收养人而言，被收养人是一种弱势群体，处于弱者的地位，如果收养效力的准据法选择只限于收养人收养时的住所地法或者经常居住地法律，可能会因为收养人的属人法对收养效力具有较高要求，而导致收养效力不被承认，这样不利于保护被收养人的利益。因此我国可以采取这么一种立法取向，即收养效力，以适用收养时收养人的属人法为原则，以可适用有利于被收养人利益的法律为补充。

（三）收养的终止。

《民法典（草案）》第68条第3款规定：收养终止，适用收养时被收养人的住所地法律或者经常居住地法律，或者适用受理解除收养案件的法院所在地法律。本条规定采用选择性连结点的方式，明确提供了三种准据法选择，扩大了法律适用的范围，这一方面也体现了保护弱者利益的要求，因为三个准据法之间是“或者”的关系，并无适用的先后之分，在收养终止之后，哪一准据法更有利于保护被收养人的利益，即使是与收养没有实际联系的法院地法也可以适用。笔者认为这是我国草案中关于收养终止的一大特色，也是一个进步，体现了现代社会收养制度改革的基本指导思想，即以保护儿童的最大利益为目的和出发点，但草案中的规定过于含蓄，有利原则是国际实体法价值取向的一个重要表现，我国也可以在法律中明确规定：适用有利于被收养人的法律。

四、修正完善我国的涉外收养制度

在《收养法》于1992年实施以前，中国的涉外收养一般是按照《婚姻法》、《继承法》和司法行政法规的相关规定办理。随后颁布施行的《收养法》和《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》（已失效），标志着中国的涉外收养制度已正式建立。随着国际社会跨国收养的实践的普遍发展，我国于1998年修订了《收养法》，更进一步完善了我国的涉外收养制度。

中国的涉外收养制度仍处于发展阶段，尚不够成熟和完善，需要在涉外收养的具体实践中不断修正和发展。

1、在涉外收养制度中增加对中国人收养外国儿童的规定。我国现行的涉外收养大多为单向收养，即外国人收养中国儿童。而未考虑到双向的涉外收养，换句话说，我国的涉外收养立法只对外国人收养中国儿童作了规定，而对中国公民收养外国儿童问题未作任何规定，这是我国立法上的“空白”，亟待填补。随着国际收养的发展，中国公民收养外国儿童这一类型的收养不可忽视，我国应在立法中具备超前思维，对未来可能出现的情况作出规定，以免到时候无法可依，不便操作。

2、简化我国涉外收养程序。随着外国人来华收养逐渐增加，为了保护被收养的中国儿童，我国对外国人在华收养子女采取的是较为严格的程序，坚持“场所支配行为”的原则，要求涉外收养的程序一律适用中国的法律，有利于维护国家主权和保护被收养的中国儿童的利益，在多方面体现了联合国《儿童权利公约》的精神和原则。但我国对涉外收养的形式要件规定得相当复杂，不便于外国收养申请人掌握，令人望而生畏，也不利于有关部门操作，造成政府多门、互相推委。

3、放宽我国收养法中关于收养实质要件的规定。1998年新修订的《收养法》相对于1991年《修养法》而言，对收养人的条件有所放宽，例如将收养人的年龄限制由原来的35周岁降为30周岁。但对被收养人的条件仍相对严格，尤其是对被收养人的年龄限制，要求被收养人为不满14周岁的未成年人。也就是说，对于从14周岁到18周岁这一年龄阶段的未成年人的收养，我国法律未作规定，这样显然不利于保护未成年人利益。根据联合国《儿童权利公约》第1条的规定，该公约中的儿童是18周岁以下的任何人。 [⑩]我国作为该公约的缔约国，国内立法应与国际条约相接轨，适当放宽被收养人的年龄限制，只要是未成年人都可以被收养。

4、在国内收养法中增加试养期的规定，逐步与国际趋势相接轨。我国是目前世界上少数几个极力反对实行试养期的国家之一，这种做法一方面不利于保护被收养人的利益，另一方面也使我国在涉外收养中处于不利地位，其他国家可能以我国国内法没有试养期的规定为由而拒绝送养儿童。虽然我国目前的涉外收养主要是指外国人收养中国儿童，中国人收养外国儿童的现象很少，但随着实践的发展，世界范围内的涉外收养活动将越来越多，我国的涉外收养中不可避免地会出现中国人收养外国儿童地情形。因此在我国涉外收养法中应该作出这种前瞻性规定，以适应未来形势地发展。

在各国经济贸易往来的基础上，不同国家与地区之间的政治、文化乃至宗教等方面的联系越来越密切，不同国家与地区之间的人员流动日益频繁，而且规模不断扩大，各国人民之间相互杂居的现象增多，导致涉外收养活动越来越多。我国的涉外收养在国内与国际大背景中获得了空前的发展，但中国涉外收养仍存在很多不足，需要对其他国家的收养立法以及国际收养立法进行研究，吸收他国的先进立法经验，实现我国涉外收养立法与国际立法相接轨，并在实践中不断完善我国的涉外收养制度。
 
参考文献

[①] 李双元：《国际私法学》，北京大学出版社2000年版，第470页。

[②] 在英美法系的收养法中，国际收养的管辖权成为一个主要的问题，而收养的法律适用或准据法的确立则属于次要问题，而且法院或行政机关在处理国际收养问题时原则上适用法院或行政机关所在地法。（蒋新苗：《国际收养准据法的选择方式》，载《法学研究》1999年第1期。）

[③] 在大陆法系国家的收养法中，偏重于解决如何确立国际收养成立的条件和效力应适用的法律，主要通过冲突规范来解决关于国际收养的法律适用或准据法问题，而国际收养的管辖权问题则处于次要地位。（蒋新苗：《国际收养准据法的选择方式》，载《法学研究》1999年第1期。）

[④] 李双元：《国际私法学》，北京大学出版社2000年版，第471页。

[⑤] 蒋新苗：《国际收养准据法的选择方式》，载《法学研究》1999年第1期。

[⑥] 邹菁：《涉外收养的法律冲突与法律适用》，载《中央政法管理干部学院学报》2000年第3期。

[⑦] 蒋新苗：《现代收养趋同化取向》，载《湖南师范大学社会科学报》2000年第6期第29卷。

[⑧] 蒋新苗，余国华：《国际收养法走势的回顾与展望》，载《中国法学》2001年第1期。

[⑨] 蒋新苗：《国际收养准据法的选择方式》，载《法学研究》1999年第1期。

[⑩] 余湛：《谈我国收养条件立法的缺憾及重构》，载《佛山科学技术学院学报（社会科学版）》2003年10月第21卷第4期。

江西省泰和县人民法院 张晨菁