2009年以来，中国法院最耀眼的一个词无疑是“能动司法”。经由最高人民法院院长王胜俊倡导，这个略带学术味道的词语已经成为当前各级法院奉行的司法理念。那么，“能动司法”究竟指什么，能动司法与被动司法的差异是什么，我国的能动司法具体体现在哪些方面，能动司法有无理论和实践基础，如何在当前全球处于金融危机的状况下实现符合我国实际的“能动司法”之路。这些都是需要我们认真总结和研究的基本问题。本文对从理论上阐述“能动司法”的价值，并通过对我国结合我国的实际国情，提出中国式能动司法的实现路径。并将此作为对当前能动司法研究的一个回应。

一、能动司法与被动司法

司法的基本规律和特性是以被动性为主，以“不告不理”为原则，是消极而不是积极，是被动而不是主动地干预人们的生活。早在一百多年前，托克维尔在考察美国的司法制度后，对司法的这种特性和规律就做过非常形象而又精彩的描述：“从性质上说，司法权自身不是主动的，要想使他行动，就得推动他。他不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。”

我国司法的被动性体现在程序和实体两个方面。从程序上来说，司法权只能由当事人启动，法院未经当事人的请求不能启动司法程序，司法权一旦启动，必须依法推进，法院或法官既不能随意加快、减省程序，也不得随意拖延程序、中断程序。从实体上说，法院一旦受理当事人的起诉或控告，必须依法作出裁判，而且裁判的范围只能限于起诉范围，不得主动调查未经指控的人和事。

今天之所以强调司法的能动性，不是用来否定司法的被动性，而另避溪径。被动性的背后，辅之以必要的服务性、主动性是有现实意义。在中国民众法律意识较低，对诉讼运作常识缺乏了解的情况下，法官不能仅作为消极的程序“看门人”，还应该成为程序的“掌门人”。

在司法实践中，有些法官机械地按照司法的被动处理案件，表面上程序合法，但这种“书本式”的处理，脱离了中国的国情和和谐社会的实际，谈何“人民法官为人民”，谈何司法为民。以认证来说，有的法官错误理解“只要按程序办案，经过举证质证认定的证据就作为定案依据，并推定案件正确”。其实，认证是对案件证据关联性、客观性及合法性进行综合审查，如果认定的法律事实与客观事实差异较大，我们处理的案件就难以服众。凡此等等，都是司法没有很好发挥主动性、能动性的弊端。

司法必须坚持被动性的规律，不能盲动、错位、乱为。但面对中国的国情和现实，我们不能只想到司法的被动性而不懂得主动服务。在当事人的诉讼主张不明确、不正确或不充分时，法官应该主动通过发问、告知等方式，对当事人进行合理、必要的释明。针对当事人在法律理解上差异，法官应当积极主动地启发当事人将其主张陈述理清楚，使双方当事人都能充分正确地表达自己的主张，形成大致相当的力量对抗和相互辩论。

诉讼不能成为双方争斗的竞技场，法官不能成为高坐台中的看客。法律不是冷冰冰的，它是有温度的。法官不能看形式上的办案，而是要看实质上是否把矛盾化解。仅有判决书上的正义，没有实质的“了结”，对于当事人来说就没有实质的意义。在适用法律的过程中，法官适度合理的表现出对善恶、正义与非正义的评判，能够让当事人既感受法律的威严，又能感受到人情的温暖。事实上，适度的倾向并不损害法官的公正，司法本来就具有矫正的功能，在涉及当事人的实体权利时，法官必须增强弱势当事人依法维权的信心。这就是我们应该追求的主动与能动。在能动与被动，主动与消极之间，法官既不能大包大揽，无原则的许诺拍板，又不能让当事人感受不到法官的服务精神和纠偏扶正的作用。

二、我国能动司法之内涵

“司法能动要求法官面对新型权益纠纷，在司法过程中秉承正义的法律价值和理念，遵循法律原则，并充分运用司法经验，正确地适用法律，在理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断的基础上行使裁判权，以解决纠纷，维护社会公平正义和秩序”。[1]事实上，当前我国实务界所总结和提炼出的能动司法的含义显然超越了能动司法裁判意义上的理解，而与人民法院的性质、职能和责任有着紧密的联系。本部分旨在研究我国能动司法的一些基本观点，进而阐释我国能动司法的具体内涵和基本定位。

（一）我国司法的性质决定了能动司法的独特内涵

司法能动与司法克制是司法运行中客观存在的一对矛盾，任何司法制度都必须面对这一对矛盾。不过，由于社会制度、国情以及司法体制的不同，司法能动与司法克制的矛盾又总表现出不同的形式，矛盾的主要方面也各有不同。

司法权在世界各国既有共性也有差异，西方三权分立理论基础上的司法权被限制为通过审判解决纠纷的权力。司法权绝不可以超越审判而涉足社会管理或行政和立法领域。西方司法能动主义者为促进社会福祉，惟能在裁判方法上、在宪法解释上进行突破。但社会主义的司法制度从来不讳言法院的工具作用，“不但法院，整个国家都是工具，党也是工具”。[2]司法权是一种至关重要的执政权，胡锦涛总书记深刻地指出：“政法工作是党和国家工作的重要组成部分，必须在党和国家工作大局下开展，为党和国家工作大局服务”。[3]最高人民法院院长王胜俊提出“为大局服务、为人民司法，是人民法院的政治、法律和社会责任”。因此，我国的能动司法是要解决法院如何实现“为大局服务、为人民司法”的理念问题，而不仅是司法裁判理念问题。在把握住了我国能动司法的特殊性的基础上，王利明教授认为，我国的能动司法实际上就是人民法院的司法权怎么发挥的问题。[4]

（二）关于我国能动司法的内涵

最高人民法院王胜俊院长认为，人民法院能动司法就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。王胜俊院长指出，我国能动司法有三个显著特征：即紧紧围绕服务经济发展、维护社会稳定、促进社会和谐、保障人民权益的要求，积极运用政策考量、利益平衡、和谐司法等司法方式履行司法审判职责的服务型司法；主动开展调查研究，认真分析研判形势，主动回应社会司法需求，切实加强改进工作，主动延伸审判职能，积极参与社会治理，主动沟通协调，努力形成工作合力的主动型司法；根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，努力把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。[5]最高人民法院沈德咏常务副院长指出，人民法院、人民法官能动司法是要在正确履行宪法和法律职能，严格地适用法律和公正司法的前提下，根据社会主义司法制度人民性的要求，充分发挥司法的能动作用，有效地“为大局服务、为人民司法”。[6]因此我国能动司法的核心在于人民法院如何更好地服务党和国家大局，服务经济社会发展。

（三）我国能动司法的特征

就我国目前能动司法的实践而言，表现为以下特征：

1、我国能动司法具有目的和指导原则上的确定性。我国的能动司法以党和国家的根本政策为价值取向，不具有政策把握的自由性，而且强调不能超越法律，由此可以规避能动司法的随意化。

2、我国能动司法具有实施的统一性。我国人民法院所实行的能动司法具有高度的统一性，它在全国法院得到有系统地组织和实施，有自上而下的监督和指导，它不依赖于个别法官的自由选择，完全可以避免结果的混乱。

3、我国能动司法的主体具有特殊性。我国能动司法是中国特色社会主义司法制度对人民法院的必然要求，是对人民法院的整体要求，既强调充分发挥法院职能，又强调充分发挥全体法院干警的主观能动性，要求人民法院和广大法官干警通过建立便民诉讼机制、提供便民服务，提出司法建议等方式主动服务，积极作为，而不是要法官脱离审判活动这一中心工作，越俎代庖。

4、我国能动司法强调社会矛盾的化解。相对于西方对裁判方法的过份追求，我国能动司法更关注审判方式和工作作风的改革。能动司法在审判活动中要求法官选择最恰当的办法和时机、运用正确的方法妥善调处纠纷、化解矛盾、促进和谐，而非过分强调法官的自由裁量和法律解释。

5、我国能动司法强调法律的统一适用。我国能动司法在法律适用上更加强调审判监督指导机制和司法解释的作用，强调加强对新类型案件、疑难复杂案件、敏感性案件以及连锁性案件的监督指导，强调凡属适用法律方面的重大疑难问题，及时通过司法解释的方式予以指导，强调统一司法尺度，规范裁判标准，而不鼓励法官个案的造法活动。

三、基层法院司法能动性的实现

基层人民法院代表国家依法行使审判权，其处在维护社会稳定的第一线，处于化解和调处矛盾纠纷的前沿，是展示国家司法权威和提高司法公信力的重要窗口。结合理论与实践，我们对基层人民法院实现能动司法的途径进行了探索。

（一）积极主动，加强诉讼三指导

第一、立案时指导。能动司法要求法院立案工作人员在案件受理过程中，要耐心回答当事人提出的问题，主动向当事人说明和解释诉讼的程序事项及其相关权利义务。对其在诉讼中可能存在的风险及负担问题，也要提前告知。在实践中，我们将风险提示与举证须知采用书面的方式递交给当事人，且公布上墙，并口头予以告知解释，加强对当事人的诉讼引导，从而维护当事人的合法诉讼权益。

第二、诉讼中指导。在案件审理过程中，尤其是在庭审过程中，如果发生当事人的主张不明确，或者是对有关法律规定产生错误理解，或者对自己的处分行为带来的法律后果不甚清楚等情形时，审判员要主动予以询问、提醒、释明，以确保当事人在诉讼过程中充分表达其真实意愿，并不会因为对法律规定的不理解而影响自身的诉讼利益。

第三、审结后指导。能动司法要求审判人员要加强案件审理结束后对当事人的诉讼指导。在向当事人送达裁判文书时，要告知其裁判文书生效后的法律后果，也要告知其上诉权利，以及上诉的具体程序和需要的相关材料。在当事人对法律文书存在疑问时，要耐心讲解说明，让其心服口服。

（二） 积极创新，促进纠纷解决机制多元化

第一，加大调解力度，力争案结事了。

中国的司法正面临着巨大的挑战，近年来，中国的诉讼案件增长了近20%,上访率也显著提高，无论大小纠纷，人们都寄希望通过法律途径得到解决，这就与当前司法无法满足人们这一需求相矛盾。相对于判决而言，调解具有其自身的优势，有利于化解矛盾，因此基层法院必须要加大调解的力度。首先，要坚持诉讼“五调解”工作法，诉讼五调解即立案时调解、庭审前调解、庭审中调解、庭审后调解及判决前调解。其次，要完善诉调对接制度，多方合作解决纷争。实践证明，通过开展“诉调对接”工作，能够减轻法院的案件压力，有助于解决法院面临的“涉法信访”等问题，为人民法院的发展创造良好的环境。加强“诉调对接”工作，就是要将诉讼机制与非诉讼纠纷解决机制有机结合，相互联系，相互补充，相互支持，形成共同解决社会矛盾纠纷的统一体，从而缓解诉讼资源有限与人们诉讼需求增多之间的矛盾。

第二，实施巡回办案制度，深入群众服务百姓。

最高人民法院院长王胜俊强调，司法越贴近民众，人民就越信任司法，要树立平民意识、甘当“平民法官”。因此，积极推广“巡回办案”制度，将法律的理念注入乡土习俗中，让当事人能够接受的裁判方式应当是基层法官发挥司法能动性的有效举措。

加强能动司法，实施巡回办案，对人民法官提出了新的要求——法官要深入群众，了解群众，把法律语言转换成符合法律精神的群众语言，使群众听得清、看得明；要耐心细致，以案释法，以公正、合理、通情的方式解决好民间纠纷。

（三） 坚持司法为民，完善司法便民机制

能动司法理念的根本价值追求在于司法为民，便民利民。能动司法要求在实践中积极完善便民机制，力求做到感情上爱民，实体上护民，程序上便民，行动上亲民，最大限度地彰显司法的人民性。在能动中彰显司法公正。

从实践中，我们体会到，坚持能动司法是人民法院司法为民、服务大局、维护和谐的时代要求。但我们也应当认识到，能动司法必须把握一定的限度，那就是要在能动中坚持司法公正。公正是司法的灵魂。能动司法同样要求严格遵守法律规定，不仅要严格遵守实体法，也要严格遵守程序法，必须严格遵守“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则。在行使自由裁量权时候，也应当在法律规定的范围和幅度内进行——裁量内容要符合法律宗旨和法律精神；裁量方式要遵循法律规定的法律方法；裁量的结果要符合社会的主流价值取向。

司法公正是能动司法的基础，能动司法又对司法公正起促进作用。只有在司法能动中保持公正，才能完成依法服务大局的政治使命，才能实现司法为民，构建社会主义和谐社会。
 
[1]、王建国著：《司法能动的语义比较分析》，载《行政与法》2007年第11期；娄正前著：《司法能动性的传统资源》，载《杭州商雪院学报》2002年第5期；梁迎修著：《寻求一种温和的司法能动主义——论疑难案件中法官的司法哲学》，载《河北法学》2008年第2期；张榕著：《司法克制下的司法能动》，载《现代法学》2008年第2期。


[2]、董必武著：《改善审判作用》，载《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第255页。


[3]、参见2007年12月25日胡锦涛总书记在同全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈时的讲话：“立足中国特色社会主义事业发展全局，扎扎实实开创我国政法工作新局面”，载《人民日报》2007年12月26日。


[4]、王利明著：《关于司法的能动性的若干问题》，在首届长三角地区人民法院司法协作和发展论坛上的发言。


[5]、王胜俊著：《坚持能动司法，切实服务大局》，2009年8月28日在江苏省高级人民法院调研座谈会上的讲话。


[6]、沈德咏著：《立足中国国情积极稳妥推进司法改革，努力完善中国特色社会主义司法制度》，2009年9月10日在陇县能动主义研讨会上的讲话。

景德镇市珠山区人民法院 曹谨超