【案情】
2003年6月6日，孙某就生产40石板（40cm×40cm）的规格和数量与外商达成意向后，因缺乏资金，所以以共分盈利为条件吸引他人投资。吕某得知后表示有意提供8.6万元资金。同月16日，孙某为表明其与外商之间的生意绝对赚钱的可信程度，向吕某出具“保证书”一份，内容为：“加工40板第一个货柜608平方米的销售由孙某负责，盈利共分，如果亏本由孙某将投入本金8.6万元翻一番赔偿吕某。以上保证只限第一个货柜608平方米。”据此，吕某将8.6万元现金交付孙某。由于孙某生产的石板存在质量问题，外商拒绝接受，致使该批货物积压，此后，孙某陆续低价出售原为外商生产的石板，并先后支付吕某现金74300元。2005年２月15日，孙某称其亏赔143243.87元，以双方是合伙关系为由主张吕某也承担相应的责任，但吕某拒绝承担亏赔责任。2006年3月20日，吕某以其与孙某形成投资合同关系为由向法院起诉，要求孙某返还其投资款未收回部分11700元，并赔偿损失８.６万元，两项共计97700元。

【分歧】

本案在审理中，对于孙某给吕某出具的“保证书”的性质及其效力，主要有三种不同的观点：第一种认为，该“保证书”属于借款合同，但“亏本翻一番赔偿“的约定应为无效；第二种认为，该“保证书”属于个人合伙协议，应按合伙关系处理；第三种认为，该“保证书”属于无名合同，应参照最相类似的借款合同处理。

【评析】

笔者同意第三种观点。

一、本案中的“保证书”缘何属于无名合同？

按照法律是否设有特别规定并赋予其一个特定名称，可以将合同分为有名合同与无名合同。有名合同，又称为典型合同，是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。由于无名合同的形式、内容缺乏法律的明文规制，所以在认定合同时，要以严格的文义解释确定合同类型，而不宜使用宽泛的其他解释方法，从而造成合同类型解释的范围扩大。也就是说，在认定合同类型系有名合同和无名合同时，不应要求当事人必须按照法律规定的合同类型去订立合同。而实际上，由于无名合同承载着交易双方当事人的复杂合意，是意思自治和合同自由的体现，且法律没有要求也不可能要求当事人必须按照法律规定的合同类型去订立合同，从而发生交易。相反，我国合同法第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。因此，在认定合同类型时，应直接以合同法总则的规定来认定。

本案中，面对一个源自“合伙要约”、内容包含盈利分享和亏损保底、且一方不参与经营的合同，首先需要确定合同类型，即判断系争合同属于合同法或其他法律所规定的哪一类型的有名合同，从而确定适用何种法律。而本案孙某给吕某出具的“保证书”却不属于任何一种有名合同：一是由于我国合同法将借款合同作为有名合同加以规定，并对支付利息的方式以及限制都作了明确规定，按照严格文义解释法，只有在严格符合这些规定时才能认定为借款合同，而“盈利平分”和“亏本翻一番赔偿”在字面意思上根本不能等同于借款合同的利息，因而以此认定本案的“保证书”为借款合同显然没有说服力。二是该保证书中约定的事项也不符合个人合伙的法定特征。因为个人合伙是指两个以上的自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营，共同劳动。本案中，吕某不仅不参与生产和经营，而且也不承担经营中的风险；相反，孙某不仅要保证吕某所提供资金的安全，而且在返还对方所投资金时，还要支付吕某“亏本翻一番赔偿”的损失。所以，该保证书又不具备合伙关系的特征。三是该保证书中约定的事项又不符合我国合同法中规定的其它任何有名合同的法律特征。故此，既然本案的合同是个“四不像”，难以归入我国合同法中的有名合同之中，且法律又没有限制当事人签订无名合同，那么就不能把该“保证书”牵强地概括为借款合同、合伙合同等有名合同。

二、本案中“保证书”的效力如何认定？

由于无名合同的形式、内容缺乏法律的明文规制，所以在认定无名合同及其效力时，不仅要根据我国合同法第一百二十四条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可参照本法分则或其他法律最相类似的规定”的规定确定合同的类型，还要遵循法律的禁止性规定的原则、不损害社会公共利益及公序良俗原则。而社会公共利益属于不确定性概念，在适用含有不确定性概念的法律规定时，需要根据法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要，将不确定性概念予以具体化，从而保证案件的裁判达到实质的公平与妥当。

本案中，从“保证书”中“亏本翻一番赔偿”的约定内容看，孙某在亏损的情况下，吕某不仅要收回本金，还要获得同等数额的赔偿，这显然属于暴利行为，且这种暴利行为是建立在孙某亏损的基础上。由于暴利行为属于损害社会公共利益的行为之一，建立在他人亏损基础上的获利行为不仅违背善良风俗，且又显失公平。因此，根据合同法第五十二条第四项“损害社会公共利益的合同无效”和第五十四条第二项“在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”的规定，“保证书”中“亏本翻一番赔偿”的约定应被认定无效。但考虑到吕某提供资金是用于生产经营，因而根据合同法第一百二十四条的规定，参照最相类似的借款合同，适用最高人民法院关于民间借贷的最高利率的规定计算吕某损失的处理是公平、妥当的。

内乡县人民法院 魏建国 杨慧文