当前我国农村建筑市场秩序很不规范，多数是个体瓦工、砖砌工、木工自行招募组织起来的，既没有工商企业登记，也没有建筑施工资质，以致建筑质量无法保证，常因质量问题发生纠纷，而且松散的管理、薄弱的安全意识及粗糙的劳动工具极易导致民工受伤现象的发生，审判实践中对因农村建房引起的案件的处理也遇到了一些法律问题，当事人矛盾大，法官处理有难度。鉴于此，笔者拟结合相关规定作些粗浅探讨。
一、没有书面合同，纠纷发生后双方的权利义务不清晰。

我国合同法明确要求建设工程合同应当采用书面形式，但由于建筑法明确规定农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法，对承建农村居民低层住房的行为一般视为承揽行为，不属于建设工程合同的范畴，因此也没有签定书面合同的强制性规定。实践中绝大多数也不签定书面合同，往往是建房户与承建包工队的负责人口头协商即可。这样就存在一个问题；一旦发生纠纷双方的权利义务就很难弄清楚。建房户主张一个口头合同版本，承建的工程队主张另一个合同版本，各执一词，针锋相对，加上当前农村取证的难度，法官很难通过庭审理清双方的权利义务。如果法官依据在日常生活中的感知作出判决，难免自由裁量权过大，判决也很难让当事人信服。对此，笔者认为应加强立法，规范农村建筑市场，建房户与承建方均应加强自我保护意识，签定书面合同，把双方的权利义务固定下来，维护好自己的权利。

二、当事人之间是承揽合同关系还是雇佣合同关系。

承揽，一般是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付一定报酬的合同。由于承揽人在完成工作的过程中必须付出一定的劳务或劳动，这一点与雇佣关系中雇员必须付出一定的劳动义务如出一辙，所以在实践中经常会遇到承揽与雇佣的区分问题。从前文可知，理论上承建农村居民低层住房的行为一般视为承揽行为，但笔者认为这种认识值得商榷。况且一概的认为是承揽合同也不符合现实生活实际。目前农村中建房一般存在两种形式：一种是“大包工”；一种是“小包工”，这是通俗的说法。“大包工”不是包工包料，目前在农村包工包料的形式基本没有。这里的“大包工”一般是建房户自己备好原材料后，一切施工过程建房户不再参与，不提供工具，不管工人的吸烟、喝水、吃饭。“小包工”是建房户自己备好原料后交给施工方施工，施工过程中建房户根据不同情况也有不同程度的参与：有的建房户提供一定的劳动工具；有的建房户提供包工队的吸烟、喝水、吃饭；在包工队人力不够时，有的建房户还要请人帮忙。如果真是以上两种形式的话，处理起来也不算困难。但是复杂的现实生活中往往是“大包工”与“小包工”混合存在，建房户在施工过程中对施工方往往也存在一定指挥、安排、监督、管理。因此，区分开承揽与雇佣就有一定的难度。笔者认为遇到此种情况，可以综合分析下列因素，结合案件的具体情况予以认定：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，可以认定为雇佣。反之则是承揽。

三、拖欠建房报酬案件原告起诉后，建房方能否反诉建房存在质量问题。

一种观点认为当建房户未支付或未完全支付劳动报酬，承建方起诉要求支付欠款时，建房户不能提出反诉。理由：是一个是欠款纠纷，一个是质量纠纷，不是同一法律关系。笔者认为这种观点是错误的。建房户可以提出反诉，可以与劳动报酬欠款案件合并审理。承建方要求支付劳动报酬与建房的质量问题同属建房合同的内容，是抵销是赔偿或是支付工程款能够在一个案件中得到解决。这样一方面可以节约司法资源，另一方面可以防止出现相互矛盾的判决。

四、个体工匠资质有无能否作为判定合同效力的依据。

有观点认为，一是个体工匠资质的有无直接影响着合同的效力。其理由是：建设工程施工活动不同于其他一般的活动，其施工难度大、技术要求高、安全隐患多。二是要求承担施工任务者必须具有足够的经济实力和技术条件，置备必要的施工机械和安全保障设施。只有严格规范建筑施工活动的管理，才能从根本上杜绝建筑工程质量事故和安全事故的发生。笔者认为，上述观点有科学合理的地方，但在缺乏相应的法律法规规范农村建筑市场的情况下，该观点不可行，不符合农村的实际。其一，我国建筑法明确规定农民自建低层住宅的建筑活动不适用本法，故对承建农村居民低层住房的行为，一般视为承揽行为，不属于建设工程合同的范畴。其二，虽然我国行政法规及部门规章对个体工匠的资质审查均作出了相应规定，但目前而言，我国针对个体工匠的资质审查尚没有相应的专门机构，或者虽明确了相应的机构但实际并未开展相关业务。其三，国务院的《村庄和集镇规划建设管理条例》要求从事建筑施工的个体工匠办理施工资质审批手续的范围仅限于“村庄、集镇规划区内”，而非全部建筑活动。故笔者认为，在存在个体工匠资质审查机构的地方，未取得相应资质的个体工匠从事建筑活动应属于非法建筑活动；而在没有个体工匠资质审查机构的地方，原则上不宜就工匠没有资质而认定合同无效，特别是在村庄、集镇规划区外的建筑活动。

五、不具有资质的个体工匠承建住房时，发生人身伤亡事故如何归责。

承建方个体工匠与房主之间大多属承揽关系，而非建设工程合同关系，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。所谓选任有过错，是指定作人对承揽人的选择有明显过错，如明知承揽人没有从业资格而选任。如果承建方与房主之间是雇佣合同关系，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于雇佣关系的规定，雇员受伤害，雇主承担赔偿责任。

六、在承揽关系和雇佣关系并存时，如何确定责任人。

笔者认为这种情况下，首先要弄清所有当事人之间的法律关系层次，然后再在相对的当事人之间讨论权利义务，切不可不分层次混合而论。有这样一起因建房引起的纠纷，彭某家要扒掉旧房建新房，找到本村的一个个体工匠赵某协商此事，最后双方商定扒房1500元，建新房6500元。然后赵某就召集平时经常一起干活的工人开始施工，在扒房过程中一个工人李某被倒塌的一堵墙砸死，死者李某的亲属就把彭某告上法庭，认为彭某雇佣其干活，在雇佣活动中自己受伤害应由雇主彭某承担责任。笔者认为，该案的处理首先应弄清彭某与赵某之间、赵某与李某之间的法律关系，然后再分别讨论彭某和赵某的权利义务，赵某与李某的权利义务。本案的关键在于要正确认识承揽关系、雇佣关系二者之间不同的法律特征。彭某与赵某是工程承揽关系，彭某作为定作人，如明知承揽人没有从业资格而选任应承担相应赔偿责任；赵某与李某为雇佣关系，李某是在完成雇主赵某交付的工作中死亡，赵某作为雇主应承担赔偿责任；李某作为雇工，获得劳动安全卫生保障是宪法赋予其的权利，这种权利不因雇主有无资质而受到影响。

叶县法院 史群力 王增燕