政府在招商引资项目建设中的法律风险及其化解

在法治国家、市场经济条件下，政府的主要职能在于经济调节、市场监管、社会管理和公共服务。而当前，“GDP”还是各级政府年度目标考评体系的主要指标，在这种状况下，揽大项目、上大工程、引巨额资金成了各级党委、政府发展地方经济的主要抓手，政府与投资方无形中成为了谈判博弈的对手。通过今年我们政府法制办参与审查的部分招商引资项目合同的分析发现，我市政府的招商引资工作还存在着主体单一，行政色彩过浓，招商引资成本过高，重政府推动，轻市场运作等问题。本文现就我市招商引资中政府存在的风险及风险化解进行分析并提出相应的对策。


一、 政府在招商引资、项目建设中的风险


招商引资、项目建设已成为我国经济社会发展中不可或缺的一个重要支撑。但招商引资和项目建设的政府主导型所带来的后果是投资商要价高，条件更苛刻，使地方招商引资的成本、风险加大。目前，以政府名义签订的招商引资合同中政府存在的风险主要体现在：


一是政府提供担保过多。用政府信誉作保证，用国有资产作担保，用经营权、收费权作质押。我们知道我国法律禁止政府作为担保的主体，但是政府不出面担保、资金不到位，项目就谈不成，眼看到手的资金就黄了，有些人就看中了政府缺乏经营的经验，想着法子来设圈套。例如我们审查的一份融资合同，出资一方让政府签个确认函，声称内容是政府确保资金从到渭南时至资金进入企业时的安全。但是经市政府领导批转我们审查后发现，该确认函实际内容则是政府要对使用该资金的企业，在资金使用期满时的还本付息承担保证责任。


二是政府作为合同一方当事人参与经济行为。有些投资商非要把政府作为合同当事人。以前，我们在合同审查时一般不主张政府作为合同的一方当事人，让投资方与使用资金方来签合同，企业对企业。但是，外来的大企业，特别是实力雄厚的大企业集团，政府不出面，人家根本就不谈。政府为了谈成项目，迁就投资商，有意无意的作为合同当事人。有些人认为，政府可以不是合同的当事人，但政府可以是协议的一方，因此主张政府和投资商签协议，岂不知协议、合同、契约都是一个效力，只是叫法不同罢了。政府的目的是发展，客商的目的是赚钱。投资商之所以要求政府作为合同当事人，主要顾虑在于政策的不稳定、投资环境的变化。若政府成了合同当事人，则他的后顾之忧就打消了。实际上投资商此时也有个误区，合同的相对方其实不一定是政府，因为大多数合同的相对方是本地的企业或具有经营能力的机构。若是政府越俎代庖签订招商引资合同有可能侵害其他合法当事人的利益。我们审查的一份涉及招商引资土地转让合同，投资商一定要求政府作为当事人，我们审查后发现政府若作为当事人，签订土地使用权转让合同，则侵害了某一实际用地单位但合法权益，而该单位已经办理了合法的土地使用权手续。


三是合同权利与义务失衡。合同是双方平等协商、意思自治的结果，同时，合同约定的权利义务不能显失公平。而合同的投资商往往为了摄取最大利益，任意提出不平等条款要政府给其提供大而又大的优惠政策。合同履行中，又往往没有实际能力致使合同无法履行。例如我们招商来的一个企业，以优惠的政策拿到了土地，企业还没有正式生产经营，他们又提出要出让包括土地在内的企业资产。固然企业取得土地使用权后有出让的自由，但是当初签合同、项目落地时，之所以给企业以非常优惠的政策，就是要企业能生产经营，政府得到税收，而现在企业不经营，倒了地皮，我们就应该按照合同要求追究责任。还有一份合同，企业以优惠的价格拿到了土地，投资商一方面提出，他可以出让土地，另一方面又要求当他需要土地时，政府还得以原优惠的地价再给他解决土地。


四是投资商提出的一些不符合政策和法律的要求。有些项目、资金引进时，投资商有招商和投资限制，明确要求政府在某一区域内不准再批相关的项目。有的项目要求政府给予减税和返税优惠，有的要求实行国家禁止的零地价招商等。我们审查的合同中，就出现过客商要政府承诺，在其资金到位后，政府应优先给他安排项目，安排工程，优先给他的项目和工程达七、八项之多。投资商提出的这些要求，明显违背了反不正当竞争法及招、投标法的相关规定。另外动辄以几千万元、几亿、几十亿元的投资骗吃骗喝现象时有发生，这些风险都应引起各级政府领导的重视。



二、政府在招商引资、投资项目建设中风险的规避


政府在招商引资、项目建设中风险远不止上述问题，但如何规避风险？政府的职能在于经济调节、市场监管、社会管理、公共服务。但现阶段的核心在于发展，不以大气力抓招商引资、抓项目建设，发展可能就成了一句空话。我们认为，政府要介入到招商引资、项目建设中来，可以从以下方面来规避风险：


一是政府应慎审作为合同一方的当事人。政府可以就某一产业领域的发展与大型企业集团，就巨额的借贷融资项目与大型的金融机构、融资机构签定宏观的框架协议，就城市建设、基础设施、环保等涉及国计民生的项目，为社会公众提供公共服务产品的项目来签订合同或协议，也可由职能部门去签订，去履行合同。应避免在普通的招商引资、项目建设中作为合同一方当事人。当然，不作为合同一方当事人，就不是说政府在招商引资、项目建设中无所作为，政府一方面可以推介本地的项目，可以组团招商；另一方面在优化投资环境上下功夫，使客商来得了、落得下、有钱赚、可发展，以此来避免政府陷入到各类纠纷的尴尬境地。


二是政府应审慎提供保证。依照我国相关法律，行政事业单位不能在经济往来中为他人提供担保，提供的担保一般也是无效的。政府目前可行的做法是集中一些有效资产，成立投资公司，以投资公司的名义为招商引资、金融借贷和融资来担保，但不能以各级政府及其部门的名义为投资商提供各种类型的担保。在担保方面政府要做的事情有两点：一是加强对投资公司的资产监管，担保不宜过多、过滥，通过进行绩效风险评估，选择风险低、见效快的项目来担保；二是要加强对引进项目的监督，要求引进的项目加快建设进度，尽早投产见效，督促企业按照合同约定积极行使权利，严格履行义务，以此把市场经济的风险降到最低。


三是签约时杜绝合同权利义务失衡。第一是合同内容必须经过充分论证，达到权责利相一致。例如在我市的一份合作经营合同中，外地的投资商与渭南的一个企业组建合作经营公司。渭南公司出资实物，投资商用外汇折合人民币出资。合同约定投资不到位的违约责任是：未出资的一方按未出资数额月利率2%向合作公司交付利息。而合同法规定的是向受害方支付违约金，这样，本应是渭南企业自己的违约赔偿金就变成了合作公司的收入。因此，在解决合同权利义务失衡方面，一是要看合同的本身，合同双方的权利义务要均等，核心是：我有义务，必然要享有相应的权利，对方享有权利的同时，必然要承担义务；第二是注意合同与合同之间的均衡，尤其是在给予投资商的优惠政策方面，应统一标准，严格按照政府有关招商引资的优惠政策实施，切不可这个合同给投资商优惠地价，那份合同给投资商零地价，这个合同减税，那个项目负税费等等。不同项目不同待遇，不同时期不同政策，必然会导致恶性竞争，破坏投资环境。


四是加强对招商引资、项目建设合同研究分析。一是必须对重大招商引资、建设投资项目等方面的合同进行法律审查。审查时要从发展的角度来分析，要“积极、审慎”的对待招商引资项目，既要促成合同签订，又要把风险降到最低，既要保证项目能顺利开展，又要保证项目能真正促进经济发展；二是政府法制办要有专门的人员注意对各类合同进行分析研究，要有精通经济、熟悉法律的人员成立专门的班子研讨招商引资、建设投资项目中各种风险，对各种可能出现的风险预先研判，向领导及早汇报，提前决策和编制应对预案。


五、区分合同性质、类别分别签订。在实践中，招商引资协议有的是意向性合同，如战略合作协议、框架协议，有的是具有法律约束力的正式文本，主要区别在于法律责任问题，前者一般没有法律约束力，也没有相应的法律责任，仅仅只是双方初步表达合作意向的意思表示，具体合作项目的落实有待双方进一步谈判，而后者则有明确的权利义务要求。在招商引资过程中，政府应当尽量避免签订正式合同。在签订合同时，要注意确定合同性质，关键看双方权利和义务的共同指向是什么，如果是优惠政策或物的出让，应视为行政合同，政府可以作为合同一方当事人签订协议，或者是单方作出承诺，对于其他内容，则应视为是民事合同，一般应由企业签约。