2007年12月至2008年4月，被告人刘某、聂某租借场地，以上海T投资管理有限公司(以下简称“T公司”)海外投资部的名义从事黄金投资业务，并雇佣被告人原某为海外投资部交易总监，负责为客户观察市场行情、提供投资建议等。刘某等人先后招揽杨某等8名客户，签订客户协议，为其提供ASA交易平台进行某种境外黄金保证金交易，约定客户可以在交易平台上买涨、买跌，客户存入保证金兑换成美元可以放大100倍进行黄金合约交易，刘某等人从中收取一定比例(高额)的佣金。其中，部分账户还由刘某等人代为操作。其间，杨某等人存入刘某等人指定的账户内保证金共计人民币四百零五万余元，但不赚反亏，资金损失严重。

　　该案例具有一定的代表性，折射出目前场外黄金保证金交易多发，但相关法规细则却不够完备的现状。对于上述行为是否构成变相期货交易及是否构成非法经营罪，理论上和实践中存在两种截然相反的意见。第一种意见认为，此类行为是黄金现货交易及合法的黄金投资居间行为，不是变相期货交易，更不构成非法经营罪。第二种意见认为，此类行为符合变相期货交易的特征，并且是非法场外交易，构成非法经营罪。笔者同意第二种意见。

　　变相期货交易的法律特征

　　变相期货交易是未经国务院期货监督管理机构批准的非法场外期货经营行为，国务院《期货管理条例》(以下简称《条例》)第89条对此作出了界定。据此，笔者围绕与上述案例有关的变相期货交易类型，归纳其特征如下：1、交易集中进行，而非个别、分散协商；2、交易对象为标准化合约，该类合约由交易一方为了通常和重复使用而预先拟订，并在实际使用时未与对方协商；3、交易实行保证金制度，合约的买卖双方应按交易规则交纳履约保证金，不仅在建立交易头寸后需交纳初始保证金，而且应视交易盈亏情况追加；4、交易实行当日无负债结算制度，该制度又称“逐日盯市”，有关机构或者市场在每日交易结束后，根据当日结算价计算每位结算客户当日的持仓盈亏，如存在持仓亏损必须于下一交易日前补足，否则客户在手合约会被强制平仓；5、保证金收取比例低于合约(或者合同)标的额的20%。而从实质层面解析，变相期货交易与现货买卖的本质区别在于，变相期货交易中参与者的主要目的不是转移商品所有权，而是套期保值或者从期货价格变动中获取投机利益。

　　涉案行为的性质认定

　　通过分析具体案件中行为人的交易手法及目的，并与变相期货交易的上述特征相比对，可以准确认定案件行为的性质。在上述案例中，第一，刘某等人或是掌控客户账户并在T公司代为操作，或是将用户名和密码提供给客户，由客户在ASA交易平台上自行选择场所上网交易。涉案的黄金交易均在ASA平台上集中交易，符合集中交易的特征。第二，刘某等人买卖的黄金合约由境外黄金市场预先拟定并向交易者提供，交易者反复买卖这些合约。涉案黄金品种的标准合约中黄金品质、合约总值及基本保证金等要素确定，而刘某等人也只是选择了相应的合约类型进行交易，并不参与合约条款的协商与拟订，亦不能对合约内容作出修改。故上述黄金合约符合标准化合约的法律特征。第三，刘某等人向客户提供的协议书中约定了保证金制度，客户必须交纳保证金才能进行黄金买卖，该保证金用于确保客户的履约能力并结算当日盈亏。第四，根据协议书中的约定，客户在仓的黄金合约以当日市场收盘价位结算后，实际保证金不足的，客户必须于次交易日下午3：30以前注资补足，否则客户的合约会被全部或部分平仓。这说明交易采用了当日无负债结算制度。第五，因涉案黄金品种在境外市场上采用保证金交易方法，客户交纳的保证金可以被放大100倍用于黄金合约买卖，故本案中保证金的收取比例仅为合约标的额的1%，远低于《条例》所规定合约标的额的20%。本案中的客户实际上也均未取得黄金实物。

　　因此，刘某等人以获取投机利益而非黄金所有权为目的，通过买空、卖空、对冲黄金合约等手段从境外市场的价格波动中获得风险利润，该行为构成变相期货交易。刘某等人未经T公司负责人同意，擅自设立“海外交易部”，且未经国务院期货监督管理机构批准，违反国家规定非法经营变相期货业务，构成非法经营罪。

　任素贤于书生　（作者分别为上海市一中院刑二庭副庭长、书记员）