【成功案例】双倍工资罚则应扣除加班和提成工资
案情简介：
申请人张某等共计10人于2009年11月进入上海市某快递公司工作，担任快递业务员，公司没有与其签订劳动合同。该10位员工的工资构成均为基本工资+加班工资+快递业务提成收入。2010年9月9日，张某等10位员工以公司未与其签订劳动合同、未缴纳社会保险等为由，申请劳动仲裁，要求公司支付10位员工未签劳动合同的双倍工资差额共计约18万元、加班工资共计约12万元，以及其他一些诉求。
张某等10人认为，其工资结构包括基本工资、加班工资和提成，其中，加班工资和提成也属于工资的范畴，故应该计入双倍工资的计算基数。同时快递行业普遍存在严重的超时加班，公司没有足额支付加班工资，应予补足。故提起劳动仲裁，希望能支持员工请求。
公司委托上海市嘉华律师事务所资深劳动法律师李居鹏代理此案。代理人发表答辩意见称：首先，本案公司多次要求张某等10人签订劳动合同，但张某等10人一直借故拖延，且张某等10人在2010年9月初突然不辞而别，不久公司就收到了劳动仲裁的通知。后来公司了解到该10人中的张某曾在前一家用人单位也用类似的方法申请劳动仲裁索要双倍工资。因此，本案是张某等10人利用公司管理上的漏洞，恶意拖延劳动合同的签署日期，以期获取未签劳动合同的双倍工资，其主观上具有恶意，而用人单位已经尽到了诚信磋商之义务，不应承担双倍工资。其次，向未签劳动合同的劳动者支付双倍工资作为公司的一种法律责任，应考虑公平原则，本案即使是公司过错应该支付双倍工资，张某等10人的加班工资和提成工资也不应计算在内，其双倍工资的计算基数仅应该是正常工作时间的基本工资。最后，张某等10人均没有证据证明其存在加班事实，仅有的加班公司也已经依法足额支付了加班工资，故请求驳回其加班工资的诉请。
仲裁裁决：
鉴于本案双方确未签订劳动合同，且公司没有证据证明自己尽到了诚信磋商义务，故公司有义务支付未签劳动合同的双倍工资。关于双倍工资的计算基数，根据工资明细显示，本案张某等10人的基本工资均为本市最低工资标准，其余工资均为加班工资、提成、手机费等非经常性固定项目，故按照本市最低工资标准作为双倍工资的计算基数，最终裁决上海市某快递公司支付张某等10人未签劳动合同的双倍工资差额约8万元。鉴于张某等10人没有证据证明其存在加班事实，故驳回其要求支付加班工资的诉请。
律师分析：
本案涉及的问题具有典型意义，即如果用人单位需要承担双倍工资的法律责任的，那么支付双倍工资的差额的基数如何确定？对此有两种不同的观点：
第一种观点认为，双倍工资基数，应当按照这段支付期间的应发的所有劳动报酬确定，不做任何排除，甚至有的地方连劳动者本人应承担的社保和住房公积金也计入双倍工资计算基数。另外一种观点认为，双倍工资基数，以劳动者正常出勤下的工资为准，不应包括加班工资等。第二种观点主要考虑到工资与收入是两个不同的概念，双倍工资罚则的运用原则上应该主要以正常出勤工资为准（不包括风险性、福利性的补贴），但不排除个别特殊情况。
上海地区无论仲裁还是法院，目前都倾向于上述第二种观点。上海法院的指导意见认为，劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。按上述原则确定的双倍工资基数均不得低于本市月最低工资标准。
笔者认为，上海法院的上述意见，能够较好地平衡劳资双方的利益关系。本人代理上述案件关于双倍工资计算基数的答辩意见被仲裁采纳后，双方当事人均没有起诉到法院，目前裁决书已经生效，且由我的当事人已经自觉履行完毕，取得了非常好的社会效果。
