代 理 词
 
尊敬的审判员、人民陪审员：
安徽文瑞律师事务所依法接受本案原告奉某某的委托，指派我担任其诉深圳市劳动教养管理委员会不服劳动教养决定一案的一审诉讼代理人，现发表如下意见：
一、被告认定原告奉某某屡教不改属定性不准。
被告在深劳教字（2006）第2214号劳动教养决定书中认定了原告的两次盗窃违法行为，适用《劳动教养试行办法》第十条第三项、第十三条之规定对原告决定劳动教养一年。《劳动教养试行办法》第十三条是关于劳动教养期限的规定，无涉劳动教养对象适用条件。而《劳动教养试行办法》第十条第三项则规定：对下列几种人收容劳动教养：（三）有流氓卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为，屡教不改，不够刑事处分的。显然被告将原告两次违法行为定性为屡教不改，被告在答辩时也认可决定中将原告的两次盗窃行为定性为屡教不改。而屡教不改则是经过多次教育，仍不改正的意思。这里所说的多次至少应为三次，而本案中仅有两次。而且，原告的第二次盗窃行为被福田公安分局当场查获，原告被福田公安分局行政处罚十五行政拘留，尚未执行完毕就又被决定劳动教养，原告在第二次被教育后根本不存在再犯或不改的情形。不知被告何以将原告的两次盗窃行为认定为屡教不改？显然被告的如此认定属定性不准，缺乏事实依据。
被告为了证实适用该《办法》第十条第三项规定的正确性，又引用了公安部2002年4月12日颁布的《公安机关办理劳动教养案件规定》的相关规定，据以说明“有盗窃违法犯罪行为被公安机关依法予以罚款、行政拘留、收容教养、劳动教养执行期满后三年内又实施前述行为之一，尚不够刑事处罚的”均可以决定劳动教养，但该条款也并未表明两次实施违法行为便可以定性为屡教不改，显然也不能说明其将原告的行为定性为屡教不改的正确性。而被告的如此解释或答辩似乎是被告也认为适用《劳动教养试行办法》确有不当，而应当适用《公安机关办理劳动教养案件规定》第九条第（三）项之规定才合适。这恰恰间接地说明了被告也认识到适用法律的不当。
二、被告适用法律错误。
被告作出具体行政行为适用的是《劳动教养试行办法》第十条第三项之规定，但该《办法》是违反基本法律应予改变或撤销的行政法规。
为了规范行政处罚的设定和执行，1996年全国人民代表大会通过了《中华人民共和国行政处罚法》，该法第九条规定了“限制人身自由的行政处罚只能由法律来设定。法律对违法行为已经作出行政处罚规定的，又需要作出具体规定的，只能在法律规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内作出规定。”《行政处罚法》第64条还明确规定，“本法自1996年10月1日起施行，本法公布前制定的法规规章关于行政处罚的规定与本法规定不相符的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”随后1996年4月15日国务院以国发（1996）13号文件的形式发出《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》，要求国务院各部委、各直属机构及各省、自治区、直辖市人民政府抓紧做好规章的修订工作，加大对规章的审查力度，对不符合行政处罚法规定的规定予以修改或废止，在规定的期限内修改完毕。2000年3月15日全国人民代表大会又通过了《中华人民共和国立法法》，该法明确了立法权限，第八条规定：“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能由全国人大或其常委会通过制定法律的方式来设定，而且不能授权给国务院先前制定行政法规。第八十七条规定：对于以前制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或撤销：（一）超越权限，（二）下位法违反上位法规定的。”国务院为了贯彻执行《立法法》，曾发出《关于贯彻实施〈中华人民共和国立法法〉的通知》要求加强法规规章备案审查力度，维护社会主义法制统一。对于规章有违反上位法规规定，超越权限、违反法定程序，由国务院法制办进行研究，提出处理意见，依照法定权限和程序办理，加大法规规章备案审查工作力度，切实解决“依法打架”的问题。而《劳动教养试行办法》是行政规章依法不能设定限制人身自由的行政处罚或强制措施，公安部理应在行政处罚法和立法法颁布以及国务院就贯彻实施上述法律而下发的通知后及时进行审查，按法定权限和程序上报改变或撤销，但公安部对法律及国务院的两个通知视而不见，充耳不闻，不仅如此，还于2002年制定《公安机关办理劳动教养规定》，扩大劳动教养对象的适用范围和条件，扩大上位法给予处罚的行为、种类、适用条件，改变上位法规定的违法行为的性质，超出上位法规定的强制措施的范围、种类、方式，增设其适用条件，明显违反了上位法的规定，与上位法相抵触，应予撤销，不能适用。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中明确规定。
人民法院在审查具体行政行为是否合法时，如出现下位法的规定不符合上位法的，应当适用上位法。本案中，应当适用《立法法》和《行政处罚法》的相关规定认定被告的行为适用法律不当，依法撤销被告所作的劳动教养决定。
综上所述，被告深劳教字第（2006）2214号劳动教养决定书定性不准，适用法律不当，决定确有错误，依法应予撤销。为了维护国家法律的正确实施，保护原告的合法权益，特恳请合议庭能够作出一个经得起历史考验的公正判决！
仅此意见，敬请合议庭予以重视并采纳！
 
 
                                                             代理人：安徽文瑞律师事务所
                                                                                 李伟      律师
                                                                              二OO七年三月六日