【出处】原载于《司法改革论评》第11辑，厦门大学出版社2010年版，第101-111页。
【摘要】本文首先以何永军《断裂与延续》一书展示了中国学术界开始认真对中国的法律传统的迹象，再以此为案例分析在一个政治/权力与司法的视角下进行再解读其中蕴含的法律传统，在最后简单地描绘了自己对待中国法律传统三个层面的主张。
【关键词】法律传统；政治；权力；司法
【写作年份】2010年


【正文】

一、问题的提出：在未来新的司法秩序中如何看待传统因素？

或许在当下，中国学术界也已经不流行现代化的术语了，中国法学界对法制与法治的现代化也很少被谈及。现在的研究已经不再是流连于宏大叙事，而是已经进入到一个非常细致化的知识领域或运用交叉学科知识的研究中国具体问题的时代，比如说进入一个具体的司法语境或者案件现场，用统计学、社会学、经济学等知识进行法学的勾勒与分析，从而得出自己的结论或者提出自己的主张。

但是，在中国从传统社会走向新秩序（法治）社会的问题解决中，到现在为止，不但没有解决，还在理想上出现了邓正来教授所感慨的中国的法学研究没有为中国自己构建一个法律的理想图景[①]的情况。因此，不管这个法制、法治、司法的现代化是否客观存在，但是对于中国人而言，仍然是一个比较有用的思考维度，以此为一个相对确定的社会转型目标，我们的思考与行为会减少一些惶恐与迷惑。当然，我们也不排除或者更应该说必须对现代化进行一些反思，以使我们避免西方法治国家走过的弯路或者对社会造成大的冲击，以让不仅仅是未来的中国人享受法治下的各种权利，更要当代人避免秋菊的困惑，享受秋菊所声称的权利[②]！在这个意义上，笔者认为中国司法的现代化作为中国现代化的一部分的宏观叙事仍然有重要意义，那么本文的论述就有了分析的基点了。

中国的司法现代化如果从法治国家的经验看，就是围绕着司法独立问题的一系列的制度与规则的实现，比如说，法院的行政管理制度、组织制度、法官制度、案件管理制度、法院与其他法院其他部门之间的外部关系等等；如果用何永军的一个词表示，那就是“人民法院建设[③]”。在我看来，对于中国司法现代化的目标，如果刚才的描绘不是全部，也是重要组成部分；我相信绝大多数学者对这个问题在改革开放30年来的学术研究与司法实践后已经达成基本的共识，但是他们产生分歧的地方，也是最为关键的地方就是如何实现现代化的司法，渐进主义，还是一步到位，中国新的司法秩序应该包含哪些因素，全盘西化，还是“中国为体西学为用”，抑或都不是。如此等等的问题才是真正折磨中国法学界的问题，但是很多人不再关注这个问题，或者说只有零星的描绘，还谈不上详细分析。

对于中国新的司法秩序的要素组成，如果从更为宏观的视角中国法治的新秩序的要素组成问题——笔者曾经在发表过一些看法，大致可以概括为——中国现代化的法治（包括司法）秩序应该包括中国因素与西方因素[④]，不可能是单独的西方或者东方，但是无论怎样，西方社会司法制度的核心部分必须嵌在中国的语境之中，两者不断地博弈，在经历一段时间后，最终实现去掉中国传统（司法）权力的缺陷，保留若干优点，进而与西方社会的制度优点实现结合而出现新的司法秩序[⑤]。对于后者，则是对西方社会制度的熟悉与理解，前者则是对中国传统社会的法律、体制的反思——这比较符合清华大学教授何美欢所主张的观点，即“希望颠覆某一制度，其先决条件是对该制度不亚于其主人的熟悉。希望成功地移植某一制度，其先决条件是对该制度了若指掌。当然，主事人还得有有本土知识……挽救及保存本土法律文化……[⑥]”。

在本文，笔者只讨论前者，就是对中国传统法律与体制进行反思。当然，要进行这种宏观视野的反思就是一本专着也未必能够胜任；而且在笔者看来，这种反思需要不断积累与在知识、观点增量有了大幅度提升的情况下才能真正有效推进，而非“毕其功于一役”的行为。

因此，笔者就从一个非常小的地方，以一本书《断裂与延续：人民法院建设（1978—2005）》（以下简称为《断》）[⑦]为例或者作为案例进行分析，以期推进笔者在以前所做的，也还称不上详细的论证与分析的观点与思考。该书共31万字左右，论述所涉及的时间可以追溯到1949年，但是从制度源头可以从中国共产党还在夺取政权过程中在根据地活动的时间；该书涉及的内容是对1978—2005年间中国法院建设情况进行梳理与总结。它属于一种对传统司法的反思与总结，而且正如其导师左伟民教授在该书的序言所言的，“本书是国内外第一本系统研究人民司法传统的着作，其理论意义与现实价值不言而喻[⑧]”。因此，以该书为例就有了现实的意义，笔者也暂时免去阅读大量资料、文献、文件等资料的收集与阅读；笔者采取这种方法还有一个原因，即在我看来，一本书其实就相当于普通法系的一个案例，我们完全可以以一本书为案例，分析一些宏观视野的制度与问题，以免我们在谈论时“纸上谈兵”。

二、《断裂与延续》涉及的主题以及对其初步的评价

何永军博士在《断裂与延续——人民法院建设（1978—2005）》一书中的《导论》对该书的主要内容作了详细介绍[⑨]

但是，在笔者看来，这一时期的人民法院建设与其说是兴起时期，还不如说恢复时期，只是借着“文革”的余韵——即“运动式”的热情非常投入——而且在当时社会纠纷比较少、争议标的小、还有各种各样的其他替代性纠纷解决模式并存（比如说居委会与村委会，单位等隔离起来），使得人民法院的恢复很容易落实下去。当然，从另外一个视角看，即使恢复是恢复，也不是简简单单地重复，而是一种恢复中夹杂着新的开始。简而言之，在这一章，作者的叙述与分析，在我看来，就是为第三种对共产党领导下的几十年时间形成的司法传统进行总结的背景性知识，只有在这种背景下，第三章的总结与归纳、梳理才是有水之源。

然而，这种“运动式”激情是不可能持久的，在社会恢复常态时，我们的司法传统能否得到切实落实则值得怀疑了，因为在日常生活中法律、司法的博弈，则需要制度的顺畅运行。不过，很幸运在1978年开始的经济上的改革开放为我们的司法传统的持续下去提供了动力。这一次为人民法院建设提供动力的与以前不一样，而且与以前比较而言，更为深刻，影响也更为长远，可以说与李鸿章所言的“三千年未有之变局”是一脉相承的。那么，在这种背景下，中国共产党在长期历史中形成的司法传统必然与以前在革命中形成的司法传统出现一些断裂。这种断裂就是何永军博士在该书第四章叙述与分析的内容，其实也就是对在第三种总结的五项司法传统的变迁问题。在这一章，作者认为，在新的背景下，司法传统中的一些因素在发生变迁，比如说群众路线的萎缩，甚至正在消失（P215-231），“事实求是，有错必究的司法原则受到质疑，并在实践中被放弃（p231-238），从而导致原来赖以生存的合法性资源的部分流失（p238-241）。

作者在这一章所描绘与分析的关于新中国的司法传统的部分变迁，虽然有部分合法性的流失；但是在笔者看来，与其说是流失，不如说党在新的历史环境下，甚或说在一个将长期处于和平环境的司法环境下，在一个日常治理的环境下，必须抛弃的在革命时期才运用的司法政策。这部分流失的合法性在社会转型或许会给我们带来一定的迷惑，但是这部分的合法性被其他方面的增加取代了，即在一个新的司法改革下运行的虽然还有各种缺点，却不断张扬权利、人性的司法体制带来的正当性与合法性抵消了——这一点却往往被人忽略。进一步说，在笔者看来，作者在该章所进行的当司法传统的合法性部分流失时，与其是在感慨美好传统的消失，还不如说再为下一章论证党和政府在新的历史时期进行的新的努力，以取代原来部分不再符合历史潮流的合法性，而且还为将来提升、固化自己在司法领域的合法性打下基础。如果我们通过解读下一章内容，我们会发现这一点，至少是作者在文字中隐含了这点——至少在我看来如是。

以此来重构该书第五章的内容，则可以这样概括。虽然作者在该章列举了党和政府在新的历史条件下，更为确切地说，是以经济发展为基础或背景下，带来的各种机遇与挑战。在司法领域就面临着前述合法性的部分流失，而且还增添了若需内容，比如说，经济发展而来的官员自身的腐败现象，人民法院在这里的表现还需要努力[12]。所有的这些挑战，除了去除不适应社会转型的司法传统外，党和政府以及人民法院也在寻求新的适合于当下的包括意识形态的政治的（比如说“三个代表”、和谐社会）、道德的、司法职业道德的（比如说，通过《法官法》）、司法的（比如说，对违法的、犯罪的官员、司法官员的处罚或定罪）等在内的方式以恢复、甚至提升司法传统。对于作者而言，其认为是部分恢复；但是，从其用词看，“部分恢复”即在表示还有部分司法传统彻底消失了，也不可能再恢复了，或许也没有必要恢复了。

在笔者看来，或许没有达到最高目标，却是能够至少做到恢复部分司法传统，当然背景变了，司法传统的内容也有些变化，这已经与原来的司法传统有些差别了；这样或许新的司法传统就形成了。我相信作者会同意笔者的这种概括的，因为在该书的最后一章《结语》里，作者预测了或者说在建议未来司法传统应该具有的基本要素——比如说，德、法并举的人民法院建设新思路（p352-354）——中就蕴含了构建新的司法传统的因素。

综上所述，不仅仅包括对该书内容的概括，也包括了笔者对之的初步评价，则可以则这样说：何永军博士在《断》一书对中国共产党自成立以来形成的司法传统进行了上面五个方面的归纳与总结；而且还对这一司法传统在改革开放以来的社会转型时期遇到机遇与挑战时进行的损益进行了一种勾勒。在笔者看来，虽然有些“述而不作”，但其中渗透着的对传统司法的学术态度，甚至其对司法传统所做的学术探求值得我们进一步追问。根据前面的提出的问题，即我们应该对中国传统法律进行体制上的总结与反思，以推进中国的法制/法治现代化与司法现代化。

三、对该书的再解读：政治/权力与司法的问题[13]！

其实，对于该书的主题——包括了五个方面，即法官司法要服从党的领导、法官司法要为党和国家的中心工作服务、法官司法要走群众路线、法官司法要实事求是，有错必究、法官在司法时、甚至之前必须德才兼备）——还可以这样解读或者说对该书进行进一步的思考，即中国共产党在形成新的司法传统的过程中如何对待司法与政治关系的问题。

首先，在革命战争年代（1921—1949），中国共产党第一要务就是取得政权，以解放生产关系，进而推动生产力发展。中国共产党完成了推翻“三座”大山，即外国帝国主义、封建主义与官僚资本主义的历史任务；而且在短短28年时间内就从一个刚刚成立的一个政党，进而上升为了一个执政党。在如此恶劣的环境下与如此短的时间内，要完成则必须取得人民的全心全意的拥护，而且要集中所有力量，团结一切可以团结的力量。因此，作为在共产党治理的区域内（解放区内）的人民内部矛盾与以日本人、国民党的敌我矛盾截然不同，后者通过军事斗争、政治斗争完成，前者还是必须通过解放区的人民法院解决。但是，在当时整个解放区都处于战备状态、战争状态，一切以战争为中心，这时当时最大的政治。

党在当时对敌人的政治斗争战争之中，党为了革命事业，根据学者萧功秦的分析主要依靠三种“武器”，即强有力的革命意识形态、列宁主义政党的组织形式与强有力的军事力量[14]。除去军事力量不说（与司法联系不大），就革命意识事态而言，共产主义、社会主义、新民主主义就让中国的农民、工人、知识分子等站在了共产党的立场（因为她代表的利益属于最广泛人民的利益）。就组织原则而言，首先就是党的领导权的问题（这在三大就确定了的）；其次，力量问题，动员前面所述的几种力量为党的事业贡献自己的力量、甚至暂时牺牲自己的私人利益；方法问题，群众路线、任务的阶段性问题（国内战争问题、抗日战争与解放战争），即中心工作与任务等等。进一步说，在当时共产党的组织原则与革命意识形态都是在形成党在革命事业中成功地经验，即服从党的领导、为党的中心工作服务、群众路线、要实事求是、德才兼备。

处于战争或者战备状态的中国共产党在自己的治下，对于治下的百姓的管理除了前述的政治动员外，还得处置治下发生的日常生活纠纷，则出现了处置纠纷的人民法院。这一法院虽然处置纠纷，即解决具体当时人的纠纷，但是对于当时的共产党人来说，还有一个宏观的背景现实需要解决，集中所有能够团结的力量对抗当时的日本帝国主义与国民党政府，这个纠纷解决得服从这个大局。进一步说，这时纠纷不仅仅需要解决，更需要在当事人中间，甚至当事人所处的社会保持一种和谐与稳定，更是需要一种团结，一种紧密的团结。因此，纠纷的解决，不仅仅解决纠纷问题，还需要将纠纷发生的根源以及潜在的后果处理好，这不是司法权可以解决的，这需要政治的介入与配合。当时的边区政府不可能有那么多政治力量去解决这些纠纷，就只能发挥司法机关，即人民法院本身具有的若干政治因素。人民法院的法官，比如说当时的马锡五就深入群众，走访社区，了解民情、事实，不仅仅解决纠纷，还处理发生在萌芽状态的矛盾与纠纷，还处理潜在的纠纷与矛盾。因此，在这里，司法不再仅仅是司法，而是政治的一部分，甚至就是政治。

也就是说，在这种战争状态下，共产党无法去认识、也没有时间去认识司法本身运行的规律，在当时的艰巨任务面前，在如此短的时间内要完成，就必须做到司法本身即政治，让司法为当时的政治服务，甚至可以这样说在当时就只有政治，没有所谓的现代司法，在当时不可能有现代司法，也没有必要有司法。因此，共产党领导的司法传统就具有了何永军博士所总结的——法官司法要服从党的领导、法官司法要为党和国家的中心工作服务、法官司法要走群众路线、法官司法要实事求是，有错必究、法官在司法时、甚至之前必须德才兼备——五个特征。而且在笔者看来，这五个特征的司法传统对于中国的百姓而言，更具有民主性、公开性，比当时现代的司法来说有吸引力多了！

然，上述描绘是战争年代，在战争年代活着就是一件大事，能活着，特别是为理想而活着，其他的权利暂时可以放弃。但是，当我们取得政权之后（1949年以后），我们不再面临战争的非常规状态时，我们如何对待司法与政治的关系。在1949年以后，文革之前，中国共产党在全国范围内建立了有法律保障的人民法院，而且成为了全国重要的部门之一，而不再像在解放区地区的景象。然，党和政府在这一时期，为了完成一系列的历史任务，比如说，继续实现全国的统一、抗美援朝以及建立共和国的经济基础，这时的司法传统不仅仅继承了原来在解放区的纠纷解决模式，即把司法当成政治的一部分，而且还有扩大化趋势，即正如一位学人考察的，“1952年的司法改革……那不仅仅是司法部门的组织与整顿和思想整顿运动，而且还具有更加重要的政治意义”，在纠纷解决方面，作为群众路线的司法则是“……动员型参与策略：通过联系群众，发动群众，使群众逐渐接受和掌握新的意识形态的话语与治理技术，由被动的卷入到主动的参与……[15]”，以建立新中国存在的各种基础。因此，我们可以说，在新中国文革以前的历史中，中国共产党在取得政权之后，开始总结与运用在解放区形成的司法传统，即司法仍然是政治，但是由于国内经济建设的展开，司法已经有了比在根据地时期的重要性，至少在党和政府领导人眼里，其在发挥做了，虽然在这时政治因素还在起主导作用。

在“文革”时期，法院等司法表现司法行为的公、检、法都被砸烂了，司法彻底被人民遗忘，真正成为了没有司法的政治。在“文革”之后，痛定思痛之后，恢复司法传统，其实就是再重新清理司法与政治的关系。在这时，司法与政治的区别真正开始[16]，开始真正让司法独立于政治，但是又不可能在当时建立现代西方社会的司法独立。不过值得欣慰的是，法官服从法律，就是服从党的领导的理念与思维方式开始浮现，并在司法实践中得到一些贯彻[17]。进一步说，则最后虽然并没有完全解决这一问题，但是对司法开始区别，并且其独立性越来越重要，也被国人看得更明白。

在笔者看来，中国特色的司法传统反映出来的司法与政治的相对独立的关系会越来越正常与运行顺畅，党和政府对纠纷的关注会越来越具有司法特色，而非政治特色。我相信，上述解读与何勇军博士的观点会兼容的！

而且，我相信现代的司法独立会在中国生根与发芽的，但绝不是对西方社会的照搬与生吞活剥。

四、（作为代结语）善待中国法律传统！

通过对何永军博士一书中国新中国司法传统的梳理，以及笔者对将这些司法传统放在一个政治与司法关系的视角解读。我相信，这已经反映出笔者的一些观点或者学术倾向，即如何对待法律传统的观点，那就是善待我们的法律传统。

在该书中，我们不仅仅从该书中可以读到，而且在为该书作序的学者也已经明确指出了该书作者在分析与梳理中国的司法传统时，带着一种“同情之理解[18]”的心情。在我看来，这是一个好现象，在这个处处以西方社会的制度、规则最为参照的氛围下，的确属于一种难能可贵的学术态度，而且还很具有中国问题意识。但是，我希望这种“同情之理解”不仅仅是梁治平在对中国传统法律进行解读时带有“同情地理解”的心情[19]，因为这种同情地理解除了理解缺陷存在的合理时代背景外，理解他们的表面成功与无奈外，不可能产生其他正面的意义。我们的法律传统不仅仅包括1949年或者1978年以来的法律传统[20]，还包括中国几千年以来的法律传统，他们不是古董，而是天天存在于我们日常生活中，我们的除了理解地同情外，还得深化、反思我们的法律传统。

这种反思可以表现在以下一个方面：第一个层面，即何永军博士在该书所代表的一种对待传统的态度，笔者在上面以政治与司法的关系为视野解读该书的观点也可以归入这一类——当然，必须注意，这第一个不是说最低层次的一个。这种态度，主要看到了司法中的政治因素，政治对司法的重要影响，甚至是决定性影响。而且这种决定性影响的确为中国百姓带来了若干中国式的权利与利益。如果再说到具体一些，则思考中国政治，包括中国的执政党共产党在司法中的作用问题，无疑这种思考是重要的；当然，这恰好是西方法治社会所反对的。在笔者看来，西方社会的这种指责对于西方人来说是合情合理的，但是对于中国人来说，我则更愿意赞成苏力的观点，即“中国共产党作为执政党，一个在某种程度上仍然肩负改造中国建设中国的历史使命的政党，一个在当代中国无所不在的执政党，它的存在，就仍然会以某种方式对司法有影响[21]”；进一步说，则是我们首先得看到政治对司法的正面影响。

当然，在这里，我们有时就忘了这种其存在的潜在危害；就犹如大陆法系证据法与普通法系证据在使用传闻规则时，大陆法系则看重其正面证明力的地方（常常使用传闻证据）而忽略了普通法系看重的其潜在的危害或者说危害性远远大于其存在的价值[22]。

第二个层面的态度，在我看来，则是以西方为标准全面评判中国法律传统的学术态度，秉持这种态度的学者比较多。这种态度很少认识到中国传统法律的一些优点，而且对其缺点也缺乏深刻认识，因为其往往以西方法治国家的术语、概念与原理简单套搬到中国的司法实践中来。而且这种现象越到部门法研究，这种倾向就越严重。一定要注意，笔者在这里不是说他们批评中国法律传统错了，我是担心他们不仅仅误解西方法律及其深刻的法律传统，还把这种误解运用到中国的法律现象中来，造成更多的误解，更可能造成破坏中国现有的学术矿脉。

当然，必须指出，在这两者之间，还存在一些中间状态，比如说前面提及的“同情地理解”的学术态度，首先同情了中国的法律传统，但是也批评了中国的法律传统，甚至也要直接扔掉中国的法律传统。

第三个层面。善待中国法律传统。作为整体的中国永远只能生存在这片土地上，对于这片土地上的绝大部分居民仍然只能坚守这块土地，能够走出国门，随时到国外并成为华裔的中国人并不多。他们世世代代生活在中国的传统之下，就犹如一个人，比如说音乐人迈克尔·杰克逊不管他如何改变，其都不可能是白人，只能是黑人，因为其心属于黑人的思维方式。我们唯一可以做的就是却掉我们法律传统的不好方面，甚至有严重缺陷的地方，如果的确做不到，就限制其运行范围。还有，中国的现代化必然移植西方成熟的法律，但无论我们如何移植西方法律制度，其再优良也必须嵌在中国这片土地上，由所有中国人进行博弈，最后看这些制度是否能够在中国生存。如果要想成功移植与顺畅一些地移植到中国，我们也首先得理解中国的法律传统，不仅仅包括了其缺陷，还包括了其优点。

但是，这种对中国法律传统的理解，不是简简单单地套用，而是以西方社会运行的制度（包括其历史上曾经运行的制度），觉得值得我们移植的，我们首先重构中国的法律现象、法律传统，发现其根本缺陷，更要寻求存在的优点，反复考量其中的利弊得失，否则我们只能在误会中思考传统中国，不仅仅是几千年的中国法律传统，还有新中国的法律传统，当然也包括司法传统。当然在重构之前，必须有的一个基本态度就是善待中国的法律传统，因为那是中国人生活的产物，而且我们依然受其影响，即使我们再表面上除掉其名，但是其仍然在中国日常生活中发挥出来，或许还以我们看不见的方式表现出来，我们还以为自己变了呢！

在此，我们应该具有一种宽容的心态，不仅仅对待法律传统中的优点，更要对其中存在的缺点，因为缺点也是中国法律传统的组成部分，这个世界上不存在着“既要马儿跑，又不让马吃草”的事情。这才是我写作本文的初衷，当然也是对何永军博士在这方面作出的努力的一种学习与思考，思考与学习其中带来的反思力量，以推进笔者关于在中国现法治代化过程中具体应该具备的因素，而不是像无头的苍蝇一样，只知道具体的批判，不知道尊重与接收别人的成果——在我接触的一些学生、律师与老师等人中持有此种看法的人太多了——往往是一听说某某或者某书一副不屑一顾的神情表露无疑，这时我就想起了这么一段对话，即：“有人问耶稣：神的灵与言啊，谁最能诱惑世人？——以为答案是恶魔撒旦——不料耶稣回答：歧途上的学者；一个学者误导，无数人要跟着堕落[23]”。
 
【作者简介】
蒋志如，四川大学博士研究生；研究方向：宪政制度、司法制度与诉讼法理论。


【注释】
[①] 邓正来：《中国法学何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，商务印书馆2006年版。
[②] 中国法学界对秋菊的解读已经很多，笔者赞同苏力的承认秋菊的权利（对此的详细分析请参阅苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第24-39页），以让整个社区处于一个当代人的幸福之中，而不是冯象所言的秋菊的痛苦或者权利只是现代化的几句噪音而已（对此的详细论述，请参阅冯象：《木腿正义》，北京大学出版社2007年版，第52-59页）。
[③] 这个词属于何永军博士一本书书名的一部分（何永军：《断裂与延续：人民法院建设（1978—2005）》，中国社会科学出版社2008年版）。
[④] 对此的具体分析，请参阅蒋志如：《中国法学研究的对内开放》，载《天津师大法学评论》总第5期，第164-174页；蒋志如：《中国法学研究的对外开放——以朱苏力为例的分析》，载《山东大学法律评论》2009年卷，第290-303页。
[⑤] 蒋志如：《中国法学教育何处去？》，未刊稿。
[⑥] 何美欢：《论当代美国的普通法教育》，中国政法大学出版社2005年版，第38页。
[⑦] 何永军：《断裂与延续：人民法院建设（1978—2005）》，中国社会科学出版社2008年版。
[⑧] 左卫民：《序一》，载何永军：《断裂与延续：人民法院建设（1978—2005）》，中国社会科学出版社2008年版，第3页。
[⑨] 何永军：《断裂与延续：人民法院建设（1978—2005）》，中国社会科学出版社2008年版，第10-13页；另注，在这一部分，后面对该书的引住只标示页码。
[⑩] 对此的争议以及主张在司法实践中到处都存在着“先定后审”的行为的观点，可以参阅苏力：《批评与自恋》，法律出版社2004年版，第11-20页。
[11] 谢鸿飞：《序二》，载何永军：《断裂与延续：人民法院建设（1978—2005）》，中国社会科学出版社2008年版，第5页。
[12] 在我看来，这里的司法腐败问题所导致的合法性与前面论述的由于社会纠纷增加、我们对司法运行规律的新认识而带来的部分司法传统减少、甚至消失的情况下导致的原来具有的合法性是不一样的，前者是所有国家都有的，在后者更多是由于和平时期与战争时期的司法传统必然有些差异而致；但是对于司法腐败的问题在改革开放前发生的频率的确不高，属于比较简洁的时代，但是这是以贫穷为代价的，我们必须对之进行辩证分析。
[13] 其实关于这一关系的论述，笔者曾经有一篇文章有详细分析；请参阅蒋志如：《政治与法律的分殊——读苏力之《道路通向城市——转型中国的法治》》，未刊稿；在那里，笔者强调了法律与政治之间必须要进行一定的隔离的观点，然而在这里，笔者是以反思的方式重新思考法律（司法）与政治之间的复杂关系，具体分析请阅读下面的文字。
[14] 萧功秦：《中国的大转型——从发展政治学刊中国变革》，新星出版社2008年版，第84页。
[15] 李斯特：《人民司法群众路线的谱系》，载苏力主编：《法律与社会科学》（第一卷），法律出版社2006年版，第288、292页。
[16] 由于前面对基本的事实情况，笔者在重构《断裂与延续：人民法院建设（1978—2005）》一书的司法传统时已经描绘过，则在这里就仅仅涉及司法与政治的关系。
[17] 何永军：《断裂与延续：人民法院建设（1978—2005）》，中国社会科学出版社2008年版，第91-95页。
[18] 谢鸿飞：《序二》，载何永军：《断裂与延续：人民法院建设（1978—2005）》，中国社会科学出版社2008年版，第11页。
[19] 关于梁治平对待传统文化的这种态度的评析，请参阅苏力：《阅读秩序》，山东教育出版社1999年版，第83-87页。
[20] 关于这两个分界点的分析，请参阅甘阳：《通三统》，生活·读书·新知三联书店，第3-5页。
[21] 苏力：《中国司法中的政党》，载苏力主编：《法律与社会科学》（第一卷），法律出版社2006年版，第284页。
[22] 对此观点的分析，可以参阅达玛斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第20-23页。
[23] 冯象：《款款信箱与出埃及记》，生活·讀書·新知三联书店2007年版，第215页。