笔者穷尽检索，也找不到过去的功劳可以抵消（哪怕是减轻）今天犯罪的规定和说法儿。说白了，就是你过去工作干的再好，成绩再辉煌，那也只能代表你的过去，不论你今天犯了什么罪，哪怕是过失犯罪，照样逃脱不了法律对你的严惩。在这个问题上，我们现在的法律还不及封建帝王时代，那时候，若是某个功臣犯了有谅可原的罪过时，皇上捻着胡子沉吟了一会儿说：你本该死罪，但朕念你当年护驾有功，立下汗马之功，就免去你死罪，改为发配充军吧！在这里充分体现了功可以抵过的人情味儿。
那么，我们的法律要不要有些许人情味儿呢？我们立法的本意又是什么呢？事实上法是起源“礼”，起源于“习俗”的，“礼”和“习俗”之间就充满了人情味儿。而我们的立法（在这里单指刑法）本意在于遏止罪犯不再犯罪，让罪犯面对公平公正的判决，认罪服法。而如果我们实施法律的结果让人觉得不近人情，甚至连局外人都觉得不公平，那么我们能有效地遏止犯罪吗？能让罪犯认罪服法吗？
2004年12月，笔者曾在阜阳市中级人民法院为“全国优秀人民警察”、原阜阳市国家安全局局长闪步轩涉嫌受贿和巨额财产来源不明一案进行辩护，庭审之后，笔者生出不少感慨。
被告人闪步轩1992年12月任临泉县公安局局长，1998年1月任阜阳市公安局副局长，2003年4月任阜阳市国家安全局局长。2004年7月15日被阜阳市人民检察院以涉嫌受贿立案侦察，同年7月17日被刑事拘留，7月28日被逮捕。起诉书指控闪步轩受贿20起，受贿金额29万余元，有78万余元人民币不能说明合法来源。
特别值得说明的是，在闪步轩因涉及一笔两万元受贿问题被阜阳市纪委“双规”后。不仅交待了纪委尚未掌握的其他全部犯罪情况，还给家属写信，把家中所有存款140余万元全部交给纪委审查，以致于后来其女儿上学的学费都无钱交纳。
笔者作为辩护人认为，在检察机关指控的二十起受贿中仅有五起总计10万元符合受贿罪的构成要件，其余的十五起19万余元按照有关司法解释和条文释义，均属于礼尚往来或馈赠、收受礼金，而不是受贿。比如起诉书指控临泉县公安局的施××曾在闪步轩调离临泉县公安局后送给闪步轩价值4200元的款物，但施××当庭作证，闪曾送给他价值5000余元的铂金胸针和法国香水；比如起诉书指控张××、杨××、马××、刘××等十余人在春节、闪父病故或其女儿上大学时送去的礼金，因为与送礼人在送礼前几年（有的时间相隔四五年）得到一般提拨毫无联系，有的根本就没有得到提拨，而闪步轩对送礼人也不少回赠，对于这样礼尚往来的礼金，也不应认定为受贿。特别是在检察机关指控的巨额财产来源不明罪中，笔者根据检察机关认可的闪步轩家的合法收入（包括闪步轩父母遗产20万，其他收入14.4万，亲友馈赠及字画收入17.5万元等）按照银行同期储蓄存款利率，计算出利息收入为81.77万元，而在公诉机关指控的巨额财产来源不明78.7万元款额中，并没除去计算此81.77万元的利息收入，因而闪步轩不存在不能说明巨额财产来源的问题。
另外，更值得强调的是闪步轩在三十多年的工作中，先后立功受奖几十次，最低的奖励是县级的，最高的奖励是1995年被公安部授予“全国优秀人民警察”称号，仅公安部的二等功、三等功的奖章就有6枚，省、市级的奖励就更多了。他曾在肋骨被撞断三根的情况下坚持工作，他曾冒死扑救临泉县酒厂大火，多次累昏倒在工作岗位上。被指控向闪步轩行贿5000元的李灿峰当庭证明他曾给闪一次送过二万元，被闪退回了，这5000元是他扔在闪家就跑，才没被退回。从案卷的材料中也可以看出，闪在其女儿考上大学后，有些不是朋友的人给他送的贺礼被他退回，市公安局在闪到安全局后继续发给他的电话费被他退回。闪在把外欠款200多万元临泉县公安局整治为“全国优秀公安局”（1997年）后，在他调离临泉县公安局的时候，全体干警列队欢送，一曲《送战友》唱出了临泉县公安局全体干警对闪的依依惜别之情……。特别难能可贵的是，在这所谓的二十起“受贿”中，没有一起涉及闪步轩所承办的案件，这对于一个公安局长来说犹为难得。而在辩护人认为构成受贿的五起计10万元的犯罪中，都是闪步轩在主管价值几百万元以上的几项工程中，工程承包人出于感激或事后感谢所送，最多一次送三万，最少的仅送5000元，这与有些主管工程的领导干部与包工头串通一气，大搞回扣损害国家利益的受贿有着根本区别。
在笔者作为辩护人前去看守所、公安局、检察院、法院了解有关情况时，笔者接触过的所有人无不对闪的情况流露出同情和惋惜。甚至还有人说，在阜阳市的官场上，象闪步轩这样的好官已经不多了。阜阳市公安局的几位干警曾含着眼泪告诉笔者，我们都认为闪局长是个好领导，是我们全体干警学习的榜样，至今我们仍这样认为，有谁敢站出来说他比闪局长更清廉、更干净？
然而，闪步轩毕竟是犯罪了，尽管这个“罪”犯得令人同情，令人痛心！当然，在如何适用法律对闪进行量刑的问题上，确实有些情况让笔者觉得值得我们深思。
首先是功与过能否相抵或作为减轻量刑的条件问题。我们知道，一个在押的犯罪嫌疑人，那怕他罪恶累累，只要他一时良心发现，能有检举揭发他人的犯罪线索等“立功”表现，便可依法得到从轻、减轻或者免除处罚。而对于一个功臣来讲，那怕他几十年如一日地为人民辛辛苦苦地工作，而一旦犯罪了，他过去的功劳全部化为飞灰，变得毫无意义。在此，笔者想到了一个曾在中国廉政建设方面名声响亮的人物-李明珠。他在任河北省刑台地委书记期间，曾以过人的胆识掀起深得民心的廉政风暴-打击邪恶势力，惩治贪官污吏，开会或者接待上级来人时严格实行“四菜一汤”，收缴机关公车、清退干部违规住房。他创造的邢台经验曾在全国推广，他本人被评为当年全国“十大新闻人物”。然而这个清廉的干部典型却因为儿子李中秋出车祸，家中无钱赔偿，瞒着父亲接受他人二万元资助，而被判刑二年。注1当然，在李明珠的案件里，当时的河北省省委书记程维高起到了不小的作用，因为李明珠与程维高不是一条道儿上的。而在闪步轩这个案件中，笔者没有发现太多的人为的因素，但却发现我们立法中的一个缺陷，那就是过去的功劳不能作为今天犯罪从轻处罚的条件，让社会无偿占有的英雄的功劳，社会只从英雄身上剜肉，却不能从法律和道义上给予英雄适当的保护，是很不尽情理的。
其次，退赃和不退赃在量刑上没有明显区别。比如两个犯罪嫌疑人都贪污10万元以上，一个犯罪嫌疑人全部退赃和一个犯罪嫌疑人部分退赃或拒不退赃在量刑上没有明显区别，还都要在十年以上量刑。这样不仅造成了大量国家财产流失，不利于打击此类职务犯罪，有人甚至宁可拿着赃款去行贿司法机关的办案人员，以图减轻处罚，也不愿意退赃。而在本案中，闪步轩不仅退赃，还把自己的全部合法财产也交出来接受组织审查。对这个情况，如不能作为减轻处罚的情节，于情于理不容，然而却无法律依据。因而，笔者建议我们的立法机关把“退赃”作为法定减轻处罚的量刑情节。
第三，关于自首问题。在闪步轩被纪委双规后四个小时内就交待了纪委所未掌握的全部“罪行”（有些并非犯罪），根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》等相关规定，闪的行为应认定为自首，然而仍有人认为这个问题尚待“研究”。好在公诉机关在起诉书中已认可了闪步轩的自首，阜阳市纪委也出具了相应的证明，连公诉机关都认可的自首行为，依法人民法院是不宜再去否定的。
第四，闪步轩的犯罪行为是否可以认定为“情节轻微”问题。这个问题可能会被一些人认为是无稽之谈，因为即使按照辩护人的辩护意见，闪步轩也已受贿十万元，这可是一个巨额数字。但我们衡量犯罪情节轻重不能仅看涉案的数字，还要看行为、情节、方式、手段、目的、对象、损害结果、行为人的主观恶意等等。从闪步轩受贿这十多万元的情节、手段、主观方面以及社会危害等方面，与广西地矿局原副局长劳平凡贪污350万元被判18年徒刑，与原广州市番禺区委书记梁柏楠受贿人民币139万元，港币21万元，美金2.88元被判处12年徒刑，与湖南衡阳市双峰县委书记朱应求受贿113.89万元，不能说明合法来源的财产234万元，仅被处15年，与广西北流市市长李明受贿91万元，美金1.9万元，另有184.8万元人民币、9.2万港币不能说明合法来源，仅被判处10年相比，应该可以说是犯罪情节轻微了。而根据《刑法》第三十条的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的可以免予刑事处罚。当然，这只是按照闪步轩的犯罪情节从横的方面去比较，从合情合理方面得出的结论，而在现实中要对闪步轩免于刑事处罚显然是不可能的，因为《刑法》有它的“硬指数”，而我们的法官又不善于创造判例。即使法官有意去创造判例，而法官甚至法院也未必能作得了主。这也是我国目前职务犯罪量刑中的一种怪现状，法院要看纪委的眼色，纪委、法院都要听当地党委的。
自古以来，我国的立法主旨在于止讼，在于教化民众。立法者的原意也是想使法律顺应民意，尽合人情。但由于司法者才智不同，在不同的地方、不同的法院、不同的法官所审理的大致相同类型的案件所得出的判决结果也就大不相同。所以我国历史上就有了一些法官明断的记载，就有了一些善解法意、尽服民心的判例。
西汉时，沛县有一富翁病重，妻子已亡，膝下有一女一子。女儿不贤，儿子尚小，富翁担心自己死后女儿为争家产加害幼儿，就立下遗嘱：将全部家产付与女儿，只留下一把宝剑与儿子，约定待儿子15岁时再将宝剑交给他。若干年后，儿子长到15岁，女儿却不执行父亲遗嘱，不把宝剑传给他。儿子为此诉到郡，郡守何武看过富翁手写遗书后说，富翁的女儿强梁，女婿又贪，富翁怕幼儿被害，才把财产寄存在女儿处，此剑是作为决断之解，限期15年。富翁断定女儿不会还此宝剑，儿子肯定会告官，他希望审理本案的官能辩明是非，体察他的良苦用心。故何武将全部家产判归儿子所有。注2当然，这种判例在我国目前普遍实施成文法的条件下是不可能再出现的，但在实行判例法的国度里并不鲜见。
当然，优秀的判例需要贤明的法官去创造，只有贤明的法官才能将法意与人情圆融的天衣无缝，才能让犯罪者服法，让旁观者称赞，寓教化于法律之中。
在中世纪前出现在欧洲的一些《忏悔书》里有这样的内容：审判他人者……审判他自己，让他因此认识自我，并在他所见之于犯他人罪孽中洗涤他自己……因为就所有人都犯有罪是自明之理这一点而言，没有人清白无罪……，因此，倘若被告所犯的罪原是可宽恕的罪，那么判其有罪的法官即犯有罪过。注3它要求法官在判案时设身处地，自已先扮演被告的角色，权衡一下这事放在自己身上又当如何，如果放在自己身上还有谅可原的话，就应该去宽恕别人。
笔者不是法官，所以就没有法官的超脱-这里所说的超脱可能是理论上的，因为事实上我们的法官也不比笔者超脱多少-但笔者以为，就闪步轩所处的位置，所掌握的公共权力来说，三十年来立了那么多功，仅受贿十多万元，以其功冲抵其部分过并不是不可以的。就民间人士分析说，按闪步轩的行政级别以及所掌握的权力和所受贿的数额综合起来评估，闪步轩还算是百里挑一的好干部。若换上笔者爬到闪步轩的那个位置上，笔者绝不敢说比闪步轩受贿得少。
笔者认为，对闪步轩应当在法定刑以下大幅度的减轻处罚，才能让闪步轩服判，才能让知悉详情的公众觉得合乎情理，才能让那些曾经为祖国为人民立下功劳，现在仍孜孜不倦地为祖国为人民立功的功臣们不致太寒心，才能实现立法者惩恶扬善的立法原意，才能达到法意与人情的完美统一。毕竟，曾经的英雄血不能也不应该白流！
注释：
注1，详见《中外期刊文萃》2004年第22期《两万元葬送廉政父亲一世清名》。
注2，详见宋·郑克《折狱龟鉴》卷八。
注3，详见梁治平译《法律与宗教》。
安徽润天律师事务所·李利
