从现代比较法学的观点看俄罗斯法正处在发展的转折阶段。目前还不能一般地把它归入西方法族，特别是归入罗马——日耳曼法系。但是应当承认这个事实，它已经决定性地离开了自己的“社会主义摆轮”并且逐渐地汇入西方法分支之一。

　　在今天现代俄罗斯法正处在一个十字路口。摆在它面前的选择：要么与已经存在的现代法族之一汇合，走自己的路并形成新的欧亚法族，要么回到以前的“社会主义渡轮”。依照客观的标准和评价可以自信地说，纯粹的第三条道路是不存在的。

　　这就意味着，事实上在俄罗斯法面前的选择只能是两种方案选择其一：或者与任何一个现存的西方法族汇合，或者成为新的世代相传的（欧亚或者斯拉夫）法族的一部分。现代俄罗斯法的发展趋势已经使得可以认为，它正在向与罗马——日耳曼法族中的德国法分支靠拢的方向运动。

　　本比较法分析的任务有两个：确定现代俄罗斯法的类型，也就是回答现代俄罗斯法到底属于哪个法族的问题，并指出它进一步改革的方向。为了得出有理有据的结论，有必要回答以下准备性的方法论上的问题：现代基本的法律体系有哪些？在现代比较法学中进行法律体系划分依据哪些标准？欧陆法族较之英美普通法有哪些种的特点？从哪些因素形成了社会主义法的比较法特点？以及最后，现代俄罗斯法具有哪些类型学的特点？

　　现代基本的法律体系：世界法律地图

　　在现代比较法中对于究竟存在哪些基本的法律体系，没有一个统一的观点。几乎每一个比较法学家都有自己的关于法律体系划分的理论。但从世界文献所提供的理论中可以划分为四种，那就是：法国理论、德国理论、美国理论和现代俄罗斯理论。法国理论在著名的法国比较法学家勒内？达维德（R.David）的著作中得到了最完整地体现，他在自己的时代最先承认了社会主义法是一个独立的法族并把罗马法和日耳曼法作为一个统一的法族。[1]德国理论在两个杰出的德国学者，康拉德？茨威格特（K.Zweigert）和海因？克茨（H.Kotz）的著作中得到了体现，他们否认社会主义法作为一个真正的法族，但承认罗马法和日耳曼法作为独立的法律体系。[2]与法国理论和德国理论相比美，三个美国研究者：迈理？安？格莱顿（M.Ann Glendon），麦克尔？郭尔顿（M.Gordon）和克里斯托夫？沃萨克维（C.Osakwe）提出了一种理论，在某种程度上融合了法国理论和德国理论的因素，但根据争论的基本的要素，在保持了自己的独创性的同时，更接近于法国理论。[3]最新的对于现代律体系划分问题的贡献是由后苏维埃的俄罗斯理论作出的，她承认拉丁美洲法作为一个独立的法族并把“正处在变动中的”（кочующее）法作为一个单独的法族。现代俄罗斯理论较好地体现在Ю。А。基霍米洛夫的著作中。[4]

　　在本分析中提出一种理论，根据该理论法律体系在三个层面上和依据不同的标准划分。在第一个宏观分类的层面上依照宗教定位标准宗教法律体系和非宗教法律体系得以区别。属于主要的宗教法律体系的有穆斯林（伊斯兰）法、希伯来（犹太）法、天主教教会法和印度法。在第二个宏观分类的层面上依照对于法的理解和法在社会中的作用划分为两个主要的法律传统，也就是西方法律传统和非西方法律传统。在微观划分的层面上西方法律传统（也就是西方法）同样被分为三个法族，那就是：罗马——日耳曼法族、英美法族和斯堪的纳维亚法族（北欧法族）。罗马——日耳曼法族又分为两个分支，也就是罗马法和日耳曼法。英美法族也被划分为两个分支——英国法和美国法。在罗马-日耳曼法和英美法之间存在着所谓的混合法，也就是所谓的含有各种填料的法律体系，其中混合了罗马——日耳曼法和英美法的因素，但她是一个独立的法族。非西方法传统的概念包括东南亚法和非洲习惯法。在该布局中社会主义法是一个独立的法族并且属于准西方法的范畴，因为它包含了一些罗马——日耳曼法族的类型学上的特征，但根据许多决定性的因素又不具有完全的西方法的属性。依照我的观点，现代世界的法的地图就是如此。

　　罗马法属于罗马——日耳曼法族的两个分支之一，其特点就在于它混合了罗马私法和地方习惯法，并且罗马法的影响占优势。处在该分支的框架内的有法国、意大利、西班牙、葡萄牙、比利时、卢森堡、摩纳哥、荷兰，整个拉丁美等国。日耳曼法，也就是罗马——日耳曼法族的第二个分支混合了罗马私法和地方习惯法，但这里占优势的是日耳曼习惯法，也叫“潘德克吞法”，也就是罗马法的基础混合了日耳曼习惯法的上层建筑。属于该分支的有德国、瑞士、希腊等等。英美法族的英国法分支包括英格兰、爱尔兰、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度、尼日利亚等许多其它的不列颠联合体国家。同样，作为英国法的美国化的样本的美国法只在美利坚合众国的49个州中存在。在罗马——日耳曼法系和英美法系之间存在过渡性的这两种法系的混合体系。此种混合体系的实质就在于它基于罗马法，但包含了强烈的英美普通法的影响。该混合体系包括（美国）路易斯安纳州、（加拿大）魁北克省、与美国自由联合的自治区域布埃尔多——利加、苏格兰、南非共和国等。依照诸多的类型学上的特征斯堪的纳维亚（北欧）法非常接近于欧陆法。但它也包含了诸多的英美法的特征。但终究它被认为是一个独立的法族。属于该法族的有瑞典、挪威、丹麦和冰岛。目前属于社会主义法族的有社会主义国家——中国、古巴、朝鲜人民民主共和国，还有一些非社会主义的国家——越南、安哥拉、老挝、埃塞俄比亚、莫桑比克等国。独联体国家、保加利亚和前东欧国家正处在脱离社会主义法族和向欧陆法靠拢的不同阶段。

　　在本文对法律体系的划分中法族的概念和法律传统的概念不同。法族就是在不同的特征和特点的基础上划分的各国法律体系的总和。同样，法律传统——深入到人们的法律意识中的和在历史中形成的对法在社会中的作用、法的本质以及政治意识形态的态度以及对于法律体系的组织和运作的态度的总和。根据该法律体系划分理论在第一宏观划分层面上宗教法律传统与非宗教法律传统得以区别；在第二层面上西方法律传统与非西方法律传统得区分。所以，西方法律传统（或者西方法）[5]可以理解为在以下四个支点上构筑的法律体系：植根于罗马私法并保持了罗马私法的强烈的影响[6]；受到教会法的强烈影响[7]；拥有较高的基于合法主义和严格地规则遵守主义的法律文化；秉持在自然法哲学影响下的法治国家的共同概念。

　　法律体系在西方法律传统中依照罗马法的源头、教会法的影响、法律文化的共同性和对共同的法治国家的概念忠诚性的特点形成。美国卡洛德 ？伯尔曼教授指出：“所有的西方法律体系——英国的、法国的、德国的、意大利的……以及其他的法律体系——都具有共同的历史根源、从中不但引出了共同的术语、共同的方法，还有共同的法的原则和共同的价值”。[8]西方法的共同的历史根源包括罗马私法、教会法和自然法哲学。所以统一的法的文化和法治国家的概念就成为任何一个法系归属于西方法律传统的必要条件，在本文的分析中应当揭示这两个坚定的西方法的因素的实质。

　　西方法的传统的一个种的特点就是它的法律文化特点。评价和衡量西方法律文化须借助于客观的标准。她形成于以下12个特征：

　　立法程序的透明化；

　　司法程序的公开化；

　　私的契约免受来自国家的干预的不可侵犯性；

　　所有规范性法律文件（包括所有的法律和次法律文件）的有效公布；

　　法律的稳定性和可预见性（经常变动的法律与其中所写的内容不相称）；

　　法律的文理通顺（不知道自己的权利的人，就没有权利）；

　　居民对法律的服从（在自己的所有事务中公民应当在法律的框架内行为）；

　　承认律师在社会中作为法律之上原则的保障的作用（在该文化中律师被认为是一个人的最好的朋友）；

　　国家机关和部门的决定的稳定性和连贯性；

　　双方当事人对契约和合同的严格遵守；

　　公民对法律机构的不可动摇的信任和随时准备在自己的个人和业务关系中诉诸法律程序；

　　信息自由（也就是提供给公民广泛地对法律信息的获取）。

　　相应的信息自由的立法基础的建立要求通过三个基本的法律：信息自由法、国家行政机关会议公开法和在被授权做出不同的规则性决定的国家机关中的公开听证法。

　　西方法律传统没有法治国家制度（rule of law ， rechtsstaat， Верховенство права）是不堪设想的。西方法中对法治国家的理解也是有客观标准可依循的，其中可以归结如下：

　　政治多元论；

　　公民在法律面前一律平等；

　　共和国的统治或者宪政的王国；

　　权力分立；

　　人的基本权利不可移转；

　　主要的国家机关在所提供的多种选择以及诚实选举的基础上选举产生（对于诚实的选举来说谁投票并不重要，重要的是——谁计票）；

　　宪政主义；

　　法律至上；

　　国会的立法优于总统的指令（superiority of statutory law）；

　　司法权独立于行政权；

　　私有财产（这里说的不是绝对的，而是最低限度的不可分离的私有财产）不可侵犯；

　　营业自由；

　　合同关系自由；

　　国家对市场关系的最低限度的干预；

　　公民自由。[9]

　　在西方法律传统中公民自由的概念包括了一系列的自由：平等、言论自由、居住地选择自由、公民的人身和住宅不可侵犯、迁徙自由和信仰自由。上述法治国家的概念可分为政治民主和经济民主并且在政治民主和经济民主之间存在有机联系，——没有前者，后者就不可能是货真价实的。

　　法律体系划分的标准

　　对于现代法律体系划分应当遵循哪些标准的问题，不同的比较法学家会做出不同的回答。有一些研究者认为法律体系划分有一种统一的标准。另外一些则认同一些共同的特征或标准。就哪些实事应当影响法律体系的划分的问题，一些作者认为只有客观事实才有意义，另一些则认为不论是客观因素还是主观因素都应当考虑。我所提出的关于现代法律体系划分的思路是建立于多个标准和客观因素和主观因素的总和的基础之上的。

　　现代法律体系的划分应当在三个层面也就是依照法律传统的两个宏观划分层面和依照法族的一个微观划分层面上进行。在二分法的第一个宏观划分层面上，法律体系依照宗教影响的标准区分（为宗教法律体系和非宗教法律体系），而在第二个层面依照对法的理解和法在社会中的作用的特点划分（为西方法律体系和非西方法律体系）。较为狭窄的对列入西方法律传统的法律体系的划分属于微观划分。在这个层面上，按照我的观点，法族划分的标准可归结为以下四个因素，那就是：法的方法论、法的内部结构、诉讼法的结构和法的意识形态。法的意识形态就是指那些调整社会中的政治、经济和社会关系的法的基本哲学原则。法的意识形态包括三种意识形态——社会的、政治的和经济的。她体现在法的共同原则之中。

　　法的方法论的概念包括这样一些因素，诸如实体法的结构、司法思维的体系、法的渊源的形式和体系、法律风格、法律技术（包括法律术语学、法律的构成、司法判决的结构和规范性文件的结构）以及法律规范的解释体系。法的内部结构的概念包括这样一些因素，如法律教育体系、法律职业结构和对法的法典化的态度。在现代比较法中对诉讼法的结构分为两类：一类是基于对抗制原则（advisary sysytem），另一类是基于追诉（纠问）原则（inquisitorial system）。换句话说就是在现代比较法中区分两种诉讼程序，那就是对抗制和纠问制（инквизционный）。[10]他们中的每一种都产生了自己的证据法。易言之，不同法族中的诉讼法的结构都在证据法 、诉讼阶段的划分以及对事实争点的解决机制方面具有自己的特点。通常，英美普通法国家无论是在民事诉讼还是在刑事诉讼中都适用对抗制。在欧陆法国家则相反，在民事诉讼中适用对抗制，而在刑事诉讼中适用追诉制（инквизционный）。依照上述法律体系划分特有的微观标准，欧陆法得以和英美普通法区别开来。

　　欧陆法和英美普通法的差异

　　欧洲大陆法是西方法律传统中最古老的法律体系，自然它也就被认为是西方法的古老分支。在本节中，在将欧洲大陆法和英美法作以比较的背景下，我只研究这个现代最广为接受的和最具有影响力的法律体系的种的特点。在这里可以归结为14个属性。

　　罗马——日耳曼法系的第一个种的特点就是她深深地植根于罗马私法之中，是在罗马私法的影响下形成的并保存了它的许多因素。该法系的历史的根源肇始于优帝法典（Corpus Jurist Civilis；533-534年）。罗马私法对该法系的强烈的影响一直保持到今天。所有的她的基本制度、概念、假定、方法、词汇以及实体法的结构都以罗马法为基础。长期以来该法都是以学说和法院判决的形式存在，而且没有国家的界限。她以曾经作为罗马帝国的一部分的整个欧洲的共同市民法的形式存在。她以1804年法国民法典的编纂完成了自己长期的发展进程，成为令人可悲的罗马——日耳曼市民法民族化的进程的开端。

　　罗马——日耳曼法系或者欧洲大陆法系的第二个种的特点就是——学说性和逻辑性。这是由于该法系是在法学家的影响下形成的，诸如巴托鲁斯、伯尔杜斯、惹尼、卡姆巴辛、萨维尼、蒂堡、普赫塔、温德夏特、耶林等等。这个因素解释了该法的体系性、学术组织性、逻辑性和理论性。该法的真正的“英雄”是那些学者教授们而不是法律职业家。有时它也被称为教授法（professorenrencht）。这个特点是基于罗马——日耳曼法和英美法的比较。后者是在维斯特敏斯特王座法院的（格兰威尔、柯克、曼斯菲尔德、丹宁）影响下形成的，这就解释了英美法的实用主义性、实践性、自然性和对现实生活的贴近性。因此在英美法中缺乏严格的逻辑、体系化、学术性和合理的原则；所以该法的发展不是学术性地，而是决疑性的。有时它被称为律师——法官法（Juristenrecht）。

　　罗马——日耳曼法的第三个特点应当是它的对作为法的有序性的形式的法典化的无穷尽的追求。在所有的罗马——日耳曼法国家基本的实体私法和诉讼法部门都已经法典化了。比如在法国基本的法典就是1804年民法典、1806年民事诉讼法典、1807年商法典、1810年刑法典以及1810年刑事诉讼法典。但是除了这些拿破仑法典之外，在法国还存在着许多其它的部门法典。在欧洲大陆的文献中经常遇到以下四个赞成法的法典化的理由：法典使得普通的公民更容易接近法律，社会中的法律知识也有助于达到这一点；它使得法律更具有组织性、准确性、清晰性和逻辑性；为法院提供必要的指导性指示并且因此成为法官的领路人；法典方便了职业律师和大学生们查找法律。在英美法的文献中法的法典化的反对者也提出了五个反对法典化的理由：

　　法典阻碍了法的自然发展并使之僵化；

　　法典不能预见和囊括在现实生活中所产生的一切可能的情形；

　　法典夸大了议会在立法中的作用；

　　它抑制了司法的造法功能并相应地使法院成为一个对法典中的立法方案的顺从的（消极）执行者。由于这些理由英美普通法并不特别热衷于法典化。比如，英格兰就是在无条件地和原则上地拒绝法典化；在这个国家一直到今天都没有一部法典。在其他的有法典存在的英美法国家中，比如美国，他们与欧洲大陆的法典完全不同，更像一个制定法和司法判决的汇编。

　　罗马——日耳曼法的第四个特点在于它对实体法结构的态度。罗马——日耳曼法把实体法划分为公法和私法；把对内私法划分为民法和商法；国际私法是私法的第三个组成部分。一句话，这个体系不仅承认实体法的公法和私法的划分，她还承认私法的二元论原则。为了加以比较，就应当指出，英国法是既不承认实体法的公法和私法的划分也不承认私法的民法和商法的划分。

　　罗马——日耳曼法系的第五个历史性的特点就是她赋予了私法相对于公法的较高的地位，也就是遵循私法第一性原则和公法第二性原则。罗马——日耳曼法历史上就很重视私法。这个法律体系从罗马私法而不是从罗马公法中获得自己的根基决不是偶然的。该法系在相当长的时间内都认为，真正的法学家应当从事私法问题的研究，同时公法被认为不是法学家而是哲学家、社会学家和政治学家研究的对象。由于这个原因在法国法中私法的概念不仅包括了民法、商法和国际私法，还包括了刑法甚至民事诉讼法。在罗马——日耳曼法的体系中私法被认为是先定的。在欧陆法的体系内，私法在传统上要比公法发达得多也完善得多。该特点使得罗马——日耳曼法与传统上强调公法的英美普通法对立起来。英国法的这个特点说明了在英格兰普通法发展的初期阶段威斯特敏斯特王座法院只从事公法问题，同时私法是被列入了庄园（封建——地方）法院（manorial court）的管辖权。

　　罗马——日耳曼法的第六个特点与实体法总是比程序法重要的观点有关，也就是遵循程序法第二性和实体法第一性的原则。因为实体法的优越性，该法系就较少关注诉讼法。然而，众所周知，在普通法法系内程序法优越于实体法。在普通法法系内，可以说实体法通常是隐藏在程序法问题之中（substantive law is secreted in the interstices of procedure）。也就是说在普通法法系内实体法是在程序法发展的基础上依照“哪里有救济，哪里就有法”的原则发展和完善起来的。相应地在普通法法系内最为重要的权利保护方式就是在诉讼法的规范之中。在普通法中最有影响力的人是“程序法学家”，也就是法官和律师，而不是“实体法学家”，也就是那些制定和注释实体法规范的人（立法者和学者教授们）决不是偶然。

　　罗马——日耳曼法的第七个历史性特点在于，立法被认为是最高的法的渊源，也就是说遵循立法第一性（制定法的统治）和司法实践第二性的原则。由于立法体现了作为最高权力机关的立法者的意愿，它就高于司法判决，司法判决基本上被认为不是规范性的而是辅助性的法的渊源。与制定法的统治原则相反，在罗马——日耳曼法中的传统的共同法中司法判例总是高于立法，相对于立法扮演着主要的角色。与此相关，在罗马——日耳曼法系内法官习惯于演绎式思维（也就是从一般到具体），同时在普通法法系内法官则习惯于归纳式思维（也就是从特殊到一般）。应当指出，随着时间的推移罗马——日耳曼法和普通法在这个问题的立场上出现了缓和。因此，在某些罗马——日耳曼法系国家司法判例就成为了法的规范性渊源（比如德国和西班牙就存在着经常性判决原则或者强制性判决原则）；在某些普通法国家不违背宪法的立法具有比法院法更高的权威。

　　第八个属性。除了制定法的统治原则之外，在罗马——日耳曼法系内还存在一个体现为以提高国家在社会中的作用（强化国家和把许多社会问题转化为法律关系的法的统治理论。根据国家主义的原则（也就是对国家在社会中的作用的夸大的理解）国家调整社会关系的作用得到了加强；法作为明确地规定在社会中行为的规范的方式；国家的结构渗透到公民的个人生活和事务。法的统治原则和加强国家在社会生活中的作用的趋势是罗马——日耳曼法的法意识形态的关键部分。

　　罗马——日耳曼法系的第九个最关键的特点就是在刑事诉讼法领域中适用的追诉（纠问制）原则，也就是全盘否定对抗制原则。该诉讼程序（inquisitorial procedure）的最主要的特点就是：存在允许获得案件中的证据的自由主义规则；证明的主观标准，据此被告人的罪过应当被证明达到法官的“内心确信”的程度；赋予国家公诉人对案件的第一审法院的无罪判决进行抗诉的权力；在上诉审法院中的对案件的事实上的重新审理；允许由审理相关刑事案件的法院审理与之有关的民事诉讼。

　　在罗马——日耳曼法系的民事诉讼法领域中还体现了一个，也就是第十个历史性的特点。尽管在该领域中实行的是对抗制原则，但该诉讼程序与在普通法中的类似的对抗制民事诉讼程序不同的地方可以归结为：诉讼程序的偶然性（也就是在程序的审前阶段和审理阶段之间没有明确的划分）；允许为了给予双方补充搜集证据的机会而推迟已经开始的对案件的审理，然后对案件重新开始审理；证明的主观标准；在审查案件的事实方面不采用陪审法院；采用司法委托作为在其他的城市或地区搜集证据的方式；在上诉审法院对案件的事实上的重新审理（de novo review）；根据所作出的判决对谁有利，就判定哪方承担案件的全部司法费用的规则；法院在自己的判决中逾越诉讼请求的范围的权力；庭审笔录不应当逐字逐句地反映在案件审理过程中所说的一切，而只是体现所有的案件审理的实质性因素（minutes）的规则。

　　司法机关的最高一环的结构的独特性是罗马——日耳曼法系的第十一个特点。在所有她所囊括的国家中都存在着好几个最高法院。比如在法国，就有三个最高法院——最高普通管辖权法院（Court de cassation）、最高行政法院（Conseil d‘etat）和监督议会的立法的最高宪法法院（Conseil constitutionnel）。在德国有六个最高法院，也就是五个部门最高法院和一个联邦宪法法院。在联邦普通管辖权最高法院之间的冲突由这些最高法院全体会议解决。与这种做法不同，在所有的英美普通法体系内只有一个最高法院，所有的下级法院，也就是无论是普通管辖权法院还是专门法院都要服从它。

　　只有在罗马——日耳曼法国家中才存在司法部对法官的行政监督体制。在英美普通法国家中依照对司法权的态度实行的是法院独立原则，它的意义体现在四个方面（这也就是罗马——日耳曼法系的第十二个特点）：组织独立、物质独立、人事独立和职业独立。在欧陆法国家中也承认法院独立原则，但是这原则的灵魂被破坏了，特别是对于司法权的物质独立、人事独立和职业独立。比如，尽管存在着分权原则，尽管存在着法院独立原则，在罗马——日耳曼法国家中司法部对法官的行政监督体现为以下方式：授予司法部对法官进行考核的权力、对法院的人事政策进行监督、主持法官技能提高规划等等。在许多罗马——日耳曼法国家中法院和司法部之间的紧密联系以常常将司法部和最高法院安置在同一幢大楼的不同部分的方式达到了极点，这在英美普通法系绝对是不可想象的。换句话说，在欧陆法系中司法部不仅是总检察机关也是法官的长官。在英美普通法系，相反，司法部只是总检察机关。在英格兰不存在一般意义上的司法部。

　　法律教育体系的特点构成了罗马——日耳曼法的又一特点，也就是第十三个特点。在该法系中法律教育体系的特点可以归结为：法律教育被认为是非研究生教育（也就是学生在获得中学毕业文凭后进入法律系并且对法律系的毕业生来说法律教育是他们所受的一个最高教育）；法律科学（也就是法学）属于人文科学，并且因此在大学教育体系中完成人文科学的职能；因为在法律系的法学教学中注重法的理论方面，所以律师的职业培训实际上就只能在获得了大学教育后在相应的法律职业的代表的督导下开始。

　　法律职业的结构特点是罗马——日耳曼法的最后一个也就是第十四个特点。可以归结为：法学家职业的水平结构化（也就是所有的职业被划分为八个平行的分支——法官、律师、法律顾问、私人执业法律顾问、检察官和服从于他的侦查员、公证人、在科学研究所工作的科学研究人员和大学教师）；不允许法学家在两个职业分支中兼职（对于从事学术活动的法学家来说构成例外）；司法部对律师活动的行政监督。这种监督是通过不同的方式来实现的，包括通过司法部授予律师许可证、司法部对律师进行国家登记以及对律师进行职业考试（也就是考核）等等方式。

　　社会主义法的比较法特点：作为准西方法的社会主义法

　　在现代比较法学中存在三种关于社会主义法的本质的理论，也就是法国理论、德国理论和美国理论。法国理论认为社会主义法是一个带有许多罗马——日耳曼法族的特点的该法族的“私生女”（也就是不合法的）（illegitimate daughter）。根据该理论社会主义法是一个独立的法族，拥有许多罗马——日耳曼法的属性，但终究是属于准西方法的范畴。德国理论（也就是社会主义法的暂时异化理论）认为社会主义法是罗马——日耳曼法的一个“浪子”（prodigal son），它会逐渐地回到自己的“祖地”。相应地，该理论的支持者认为社会主义法不是一个独立的法族，就其实质来说应列入罗马——日耳曼法，但在一定的时间内它偏离了欧陆法（temporary anomaly）。

　　与这两种观点相比，美国理论的代表认为，社会主义法是“一个带有某些罗马——日耳曼法的因素的具有先天生理缺陷的孩子”（“genetically deformed child with certain elements of the civil law family”）。同法国理论一样，美国理论认为社会主义法是一个独立的法族并将之归入准西方法的范畴。

　　所有的三种关系社会主义法的本质的西方理论都赞成，依照法律体系微观划分的前两个标准（也就是依照法的方法论和法的内部结构的特征）和依照民事诉讼法的结构，社会主义法事实上和罗马——日耳曼法没有区别。在罗马——日耳曼法和社会主义法之间的实质性的差异体现在刑事诉讼法的结构和法的意识形态的问题上。依照这两个标准社会主义法得以从根本上与罗马——日耳曼法区别开来并与纯粹的西方法划清界限。

　　根据美国的关于社会主义法的本质理论，社会主义法的法意识形态化由三个部分构成：法的经济哲学、法的准理论哲学、法的社会政治哲学。该理论视社会主义法不仅是一种关于法的学说（legal theory），首先是一种社会神学（social theology）。社会主义法的经济哲学体现在以下具体的形式中：建立对基本的生产资料特别是土地和地下资源的国家所有和分配；否定私有财产，但承认个人财产；用社会保险法和刑法排挤侵权法；普遍地否定私法的存在（依照马克思列宁关于法的学说“所有的法都是公法，我们不承认私法”）；民法的政治化和意识形态化；在社会经济生活领域中推行平均政策；针对私有财产的惩罚性税收政策。同样社会主义法的准理论哲学由以下学说构成：国家在共产主义下的消亡和共产主义的自我管理的胜利；法的消亡和共产主义建设者道德法典的胜利；法的教育作用，旨在培养清除了自然罪孽的新人，因为只有新人才能生活在共产主义社会；国家对自己公民的父权态度，它把公民看作自己的孩子，据此，父亲总是知道对于孩子来说什么是最好的并完全支配他的生活。

　　最后，社会主义法的社会政治哲学体现在：共产党的领导地位的学说，据此共产党被认为是社会的“理性、荣誉和良心”；社会不应当由全体公民来管理，只应当由最适合的人中的最适合者，也就是共产党的成员来管理；共产党监督所有的国家机关；推行基于意识形态考验的而不是唯才是举的人事政策；承认严酷的实证主义法理论，据此不具有惩罚性的习惯不是法的渊源。对于社会主义法的法意识形态的基本论题的进一步了解可以明白，该法族不承认法的文化的最基本的原则和植根于西方法律传统的法治国家的本质。依照该特征和刑事诉讼法的结构它被称为准西方法，尽管它完全复制了罗马——日耳曼法的方法论、内部结构和民事诉讼法的结构。

　　现代俄罗斯法的类型学上的特点：处在发展转型阶段的法律体系

　　基于对以上四个问题的回答，可以提出本文分析的最后一个问题，那就是现代俄罗斯法到底具有哪些类型学上的特点？就该综合性问题可以说明如下。首先，依照所列举的罗马——日耳曼法的14个种的特征的大多数，现代俄罗斯法已经成为这个法族的成员的合格候选人。易言之，今天的俄罗斯法已经实质性地完成了对于该法族的成员所提的四个基本要求中的两个，具体地说就是方法论的和内部结构的要求。依照这两个要求现代俄罗斯法仅以某些自己的特点与罗马——日耳曼法族有差异。比如，在某些罗马——日耳曼法国家司法判例是作为法的规范性渊源。在德国司法判例表现为“经常性判决”的形式，据此，如果最高普通管辖权法院就同一个判决重复做出六次，它在以后的诉讼案件中获得了法的规范性渊源的地位。在意大利司法判例也是表现为“强制性判决 ”的形式。法国法的体系不承认持续性判决的形式，但在法国司法判例体现为最高行政法院的判决（Cpnseil d‘etat），作为法国所有的行政法院的规范性的法的渊源。在俄罗斯，则相反，不存在任何一种前述的欧洲式的司法判例。但在俄罗斯存在着：最高法院全体会议的指导性解释、最高法院主席团的决议和最高仲裁法院的综述信，它们依照我的观点，尽管不能把它们看作欧洲所理解的司法判例，但应当认定为法的规范性渊源 .应当指出，不拥有宪法诉讼管辖权的最高法院对法律的抽象的解释制度在罗马——日耳曼法国家中是不存在的。

　　现代俄罗斯法的另一个特点与作为最高商事法院的最高仲裁法院的设立有关。在所有的罗马——日耳曼法国家中不存在类似的最高法院。在所有这些国家中一个最高法院扮演着民事和商事案件最高审级法院的角色。俄罗斯对欧洲大陆的做法的偏离一下子产生了两个新生事物：在俄罗斯有一个单独的最高商事法院和在俄罗斯有一部单独的仲裁法典，但俄罗斯没有单独的商法典。在法国和德国，则相反，没有单独的商事（也就是仲裁）诉讼法典 ，但是有单独的商法典。就这个问题现代俄罗斯法把私法的二元论原则（也就是私法划分为民法和商法）发挥到了自己的逻辑终点。也应当把俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国民事诉讼法典第225条看作是现代俄罗斯法在民事诉讼法的结构方面的一个特点，根据该条“法院在审理民事案件时发现公务员或者公民有违反法治或者社会主义的共同生活准则的行为，则作出部分裁定并将之发给相应的企业…”。法院的部分裁决制度是社会主义法的残余并且在欧陆法中是不存在的。

　　涉及到刑事诉讼法的结构，则可以断言：现代俄罗斯法还没有完全清除社会主义法的因素。在俄罗斯法中，和在罗马——日耳曼法中一样实行着对抗制的民事诉讼程序和纠问制的刑事诉讼程序。在俄罗斯和罗马——日耳曼的民事诉讼法之间存在着非实质性的，但是允许的差异。但在现行俄罗斯刑事诉讼法和现代罗马——日耳曼的纠问制刑事诉讼程序之间存在着巨大的而且是实质性的差异。问题在于，由于大规模的诉讼法结构改革，在法国或德国的现代刑事诉讼程序已经与过去时代的经典的纠问制诉讼程序大不相同。与此不同，现行俄罗斯刑事诉讼程序中还保留了大量的社会主义法的因素。从西方法的角度看现行俄罗斯刑事诉讼程序中不可接受的方面可以归结为：检察官和服从他的侦查员在审前程序中的支配性地位，这也同样使得律师在这些阶段的作用成了毫无意义的形式化的东西；俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国刑事诉讼法典（以下简称刑诉法典——译者注）第221和232条允许法院把案件发回以便进行补充侦查或依照刑诉法典第258条进行补充逮捕；刑诉法典第256条规定的规则可以允许法院提起针对第三人的刑事案件；被告人被拘束在审判大厅的小笼栅中，这是对人权的最严重的侵犯；根据刑诉法典第133条导致的事实上的无限期的侦查和预审；刑事惩罚的共同的严厉性而且在许多方面惩罚和所实施的犯罪行为的危害性不相称；将被侦查人拘禁于非人道条件的侦查隔离室；最后，在审理某些刑事案件的时候保留了“电话法”做法。为了将之纳入现代罗马——日耳曼刑事诉讼程序的轨道，并因此使之成为真正的欧洲刑事诉讼程序，现行的俄罗斯刑事诉讼程序需要实质性的改革。

　　在其他的层面上，俄罗斯法也远未做好成为罗马——日耳曼法族的成员的准备。现在谈谈作为法律体系分类的特征的法的意识形态。现代的俄罗斯法的法意识形态还没有完全清除掉社会主义法的法意识形态的因素。比如，现代俄罗斯法继续坚持否定不具有惩罚性的习惯作为法的渊源的法实证主义理论。现代俄罗斯的税收政策继续保持了对私有财产的惩罚性。现代俄罗斯法到目前为止还没有弱化严酷的对土地和地下资源的国家所有原则。一句话，现代俄罗斯法的法意识形态还没有完全转入罗马——日耳曼法的法意识形态轨道。除此以外，还应当指出，罗马——日耳曼法的成员应当完成对所有的该法系的传统的成员所提出的一定的要求。在这些要求中间可以列举出两个最重要的，那就是：在国家的法律体系中贯彻为建立法治国家所必要的基本前提和为相应的法律文化的繁荣奠定法律基础。按照这两个要求现代俄罗斯法离开自己过去的“社会主义渡轮”还不是很远。换句话说就是俄罗斯离西方法观念中的法治国家还很远。在现代俄罗斯缺乏对在西方法律传统中的完全平等的成员地位所要求的那种法律文化水平。俄罗斯在自己的宪法中宣布自己为法治国家的事实改变不了现实的图景。可以说，俄罗斯是一个纸面上的法治国家，但在现实生活中，它还不是。

　　简要概述

　　我想把上述的观点以以下方式作以总结。自从30年代中期直到80年代末期苏维埃俄罗斯法作为一个独立的社会主义法族，就其本质来说，是存在于西方法律传统之外的。俄罗斯法与自己的“社会主义渡轮”脱钩的过程开始于1991年。现代俄罗斯法已经不再是90年代中期的纯粹的这两个范畴意义上的社会主义的或者苏维埃的，但是今天的它还没有完全肃清社会主义法的因素而且还没有获得新的种的归属。它今天正处在一个十字路口，正起劲地思索自己未来的发展方向。今天的俄罗斯法正在完成对作为罗马——日耳曼法族的成员的候选人所提出的四个要求中的两个，这就是——法的方法论和法的内部结构，尽管依照这些标准它具有自己的特点和偏离了欧洲大陆的规范。按照民事诉讼法的结构现代俄罗斯法实际上具有罗马——日耳曼法所有的属性。但是按照刑事诉讼法的结构现行俄罗斯刑事诉讼程序没有完成现代罗马——日耳曼的非纠问式刑事诉讼程序的要求，需要进行重大改革。依照对于罗马——日耳曼法族的成员候选人的第四个要求——按照法的意识形态的标准——就出现了空白。现代俄罗斯法还没有完成这个要求（主要是由于它还没有完全肃清某些社会主义法的法意识形态的因素）。

　　所以，考虑到俄罗斯法还不符合与法律文化和法治国家相关联的两个最主要的因素的要求，视现代俄罗斯为法治国家还为时尚早。如果我们将所有这些翻译成数字语言，那就意味着，对罗马——日耳曼法成员所提出的六个要求（法的方法论、法的内部结构、诉讼法的结构、法的意识形态、法的文化和法治国家）现代俄罗斯仅仅完成了两个半要求，而按照其他的三个半要求它还没有准备好进入西方法族。依照已经进行的改革和所预测的发展趋势，可以说，现代俄罗斯法已经目的明确地沿着向罗马——日耳曼法族内部的德国法分支靠拢融合的方向运动。

　　易言之，依照亲缘的特征和发展趋势现代俄罗斯法较之英美法更接近于罗马——日耳曼法，这个事实在我这里没有任何疑问。在这个层面上还不能把俄罗斯法视为罗马——日耳曼法族或者西方法律传统的货真价实的成员。为了达到这一点，俄罗斯法还需要大规模的革新，特别是在肃清俄罗斯法中的社会主义法的法意识形态残余、推动俄罗斯刑事诉讼程序向现代欧洲大陆标准靠拢、在俄罗斯形成真正的欧洲法文化以及把俄罗斯建成法治国家方面。对于把一个新成员接纳入西欧传统的框架存在着最低的可接受的门槛。在目前俄罗斯法还没有跨过道门槛。

　　「注释」

　　[1] 法国的现代法律体系划分理论的实质在已故的勒内·达维德（R.David）教授的，由其学生约夫勒·斯彼诺兹（Joffre-Spinozi）教授再版的书中得到揭示（参看：勒内·达维德，当代主要法律体系。比较法。M，1967；当代主要法律体系，M，1988；勒内·达维德约夫勒·斯彼诺兹 当代主要法律体系，M，1996）。

　　[2] 德国的现代法律体系分类理论体现在康拉德·茨威格特和海因·克茨的合作的著作之中（参看：康拉德·茨威格特、海因·克茨，私法范围内的比较法导言，第1卷，莫斯科，1995）。

　　[3] 美国关于法律体系划分的理论的本质包含在有三位美国比较法学家：迈理·安·格莱顿，麦克尔·郭尔顿和克里斯托夫·沃萨克维合著的两本著作中（参卡纳：格莱顿 M、郭尔顿 M和沃萨克维 C.比较立法传统。1985；格莱顿 M、郭尔顿 M和沃萨克维 C.比较立法传统概要。1982）。

　　[4] 在自己的新著中Ю。А。基霍米洛夫教授提出了对老的法律体系划分的问题的新见解（参看：基霍米洛夫 Ю。А。比较法学教程，莫斯科，1996）。

　　[5] 美国法律史学家卡洛德 ·伯尔曼在自己的里程碑性的关于西方法形成的书中揭示了西方法律传统的特点（参看：伯尔曼：西方法的传统——形成的时代，莫斯科，1998年，第51-53页）。

　　[6] 在英美的文献中经常遇到一种观点，认为英国法没有复制罗马法并且罗马法也没有影响英国法的发展，尽管英格兰在相当长的时间内是罗马帝国的组成部分。此类观点绝不敢苟同。相反，欧陆学者认为，罗马法不可避免地影响了英国法的发展，只是在较之于罗马——日耳曼法的发展上小得多的程度上，我赞成此种观点。英国法自罗马法汲取了许多：术语、法律方法、共同的概念、共同的原则、共同的价值。

　　[7] 依照卡洛德 ·伯尔曼教授的观点，教会法在西方法律传统的形成中扮演了极端重要的作用（参看：卡洛德 ·伯尔曼。 上述著作第165-194页）。

　　[8] 卡洛德 ·伯尔曼，上述著作，第515页。

　　[9] И·В·列什特尼廓娃对这两种诉讼程序的基本特点和特征有详尽的研究（参看：列什特尼廓娃И。В。 英美证据法，莫斯科，1999年）。

　　[10] И·В·列什特尼廓娃也在比较研究方面揭示了英美证据法的种的特点（参看：列什特尼廓娃И。В。上述著作）。

　　克里斯托弗·沃萨克维[美] 张建文[译]