【摘要】

　　以保险代位权为着眼点，从保险金是否损益相抵入手，分析保险代位权在两大法系的性质以及这一性质对当事人选择的影响，从这一影响中，可以看出保险赔偿机制对侵权损害赔偿机制的影响与实际取代，而这正是由于侵权责任制度自身无法克服的缺陷所致。

　　【关键词】保险代位权;损益相抵;侵权责任;正义;效率

　　当商业保险的被保险人或者社会保险的参加者遭受他人的侵权行为而致损时，理论上存在两种选择，一种是向保险人求偿，一种是向加害人求偿。如果两个请求权都不能单独满足受害人的损害填补要求或者受害人的损害无法以经济价值衡量时，受害人可以同时行使两种请求权。而当任一种请求权都能满足受害人的损害填补要求时，而受害人又行使了两个请求权时，即涉及到对其获益是否抵扣与保险人的代位权问题。在两大法系，保险金都不适用损益相抵原则，而不适用的结果是使保险人取得保险代位权或者使受害人取得双重赔偿，然而根据保险代位权的性质及其特性，该权利存在的最终结果是使加害人免责，从而使侵权责任的价值与功能落空。

　　一、保险代位权的发生基础——损益不相抵

　　当损害事故发生后，赔偿权利人受有损害，但也有可能基于发生损害的同一原因而受有利益，对于这种利益，是否应从赔偿权利人获得的赔偿额度中扣除，存在两种完全相反的主张，一种为大陆法系的主张扣除的损益相抵原则;另一种为美国法上的否定扣除的平行来源规则。

　　(一) 损益相抵原则与保险

　　损益相抵的原则，在罗马法上即已存在。在现代大陆法系各国，该原则或者表现为立法的明文规定，或表现为判例和学说予以确认的一般性原则。在现代社会，最典型的作为受害人平行来源的获益为受害人投保的各类保险，对于受害人所获保险金是否予以抵扣，大陆法系各国的态度却几乎完全一致，即保险金不能作为受害人所得利益而予以扣减。其原因却有不同的观点，并不统一。有观点认为受害人取得的保险金，是以一定的保险费支付而取得的，因此并非利得;有观点认为第一人保险的客观目的在于受害人利益，而不是为加害人利益存在;还有观点认为，对此应分人身保险与损失保险来说明，对于人身保险，在事故发生前，即已发生被保险人的债权，只不过是该债权的期限不定，因此保险金的取得，不能称为基于损害事故发生而产生的利益，而损失保险不能适用损益相抵的原因在于损失保险以填补受害人损失为目的，此时加害人的赔偿义务与保险人的保险给付义务，构成损害赔偿义务的竟合，当一方义务的履行而使损害得到填补后，另一方的义务即归于消灭。但这并非损益相抵理论，而是为保险人代位权的行使提供依据。[1]314 - 315 因为，虽然受害人取得的两种请求权具有相同的目的，但却有着不同的内容，因此加害人不得主张损益相抵。[2]
　　除了上述理论分析外，从实务看，保险金不能适用于损益相抵的原因有二。

　　第一，损益相抵无论如何不能使侵权责任的威慑功能落空。在使受害人双重获益和加害人免责的选择中，侵权损害赔偿必然选择前者，更何况，由于诉讼成本和赔偿范围的限制，受害人实际上得不到完全赔偿，其双重获益反而能弥补侵权责任制度在填补受害人损害上的先天缺陷。

　　第二，虽然保险人的保险义务与加害人的赔偿义务具有相同的目的，但实质上，在侵权责任的双边结构中，损失保险的保险人与受害人具有共同的利益，一旦加害人因为受害人保险的存在而免责或减责，实际上会影响到保险人的代位权的行使，只有承认受害人的双重获益，保险人才能以不当得利为名，请求受害人返还已给付得保险金，从而使加害人成为一切损害赔偿得最终承担者，否则，损益相抵的结果只可能让保险人承担加害人的部分或全部责任，而使这种由受害者支付保险费并为其利益存在的保险反而成为加害人减轻责任的理由，这在法院、受害人和保险人看来，都是不能接受的。

　　在世界范围内，完全肯定保险金适用损益相抵原则的只有斯堪的纳维亚法系国家，在这些国家，在对损害的救济上，其法律政策旨在让保险发挥比侵权责任制度更大的作用。如瑞典保险法第20 章第7 条明确规定，加害人的赔偿数额在一般保险支付的数额内相应扣减。丹麦损害赔偿法第19 条也明文规定，在已经被物损保险或者停工保险所覆盖的责任范围内无损害赔偿责任，但因故意或重大过失而导致损害时除外。但人寿保险、健康保险和意外事故保险的存在并不会减轻责任人的赔偿，损益相抵原则主要适用于非人身保险领域。[3]因此在这些法定领域，第一人保险的存在使非故意的侵权行为得以减责或免责。

　　(二) 平行来源规则与保险

　　美国法传统上坚持损益不相抵，这一原则又被称为平行来源规则。大多数学者认为该规则源自1854 年的The Propeller Monticello v. Molli2son 案。该案中，同时装载有货物的一艘轮船与一艘帆船在湖上发生碰撞，导致帆船沉没，但该船舶已投保。后保险公司接受帆船上货物的货主的委付而支付全部赔偿，在其后由帆船船主提起的诉讼中，轮船的船主主张对方获得的保险赔付应当在其承担的赔偿责任中予以抵扣。但法院驳回了这一主张，认为保险合同的存在是船主对第三方的保证，与侵害者无关，保险人并不是共同侵害人，因此从保险人那里获得的赔偿不应该减轻他人的责任。[4]526

　　而平行来源规则的理论根据，主要有两种意见，一为惩罚说，一为交易获益说。根据惩罚说，尽管该规则可能使受害人双重获益，但基于对加害人的惩处之考虑，不能因此而减轻加害人的责任，因此该规则被某些法院视为对加害人的一种惩罚。但该说的缺陷在于惩罚性的责任在普通法上应仅限于欺骗、蓄意侵权等领域，而并不适用于大部分过失侵权案件。因此，某些法院转而主张横财理论，根据这一理论，在有平行来源获益时，法律选择的结果不是使受害人得到横财，就是使加害人获得横财，而使受害人因此而获益明显要公平得多。而交易获益说则认为原告获得的额外赔偿是基于其事前的契约行为(保险合同) 而获益，属于根据一般交易规则而获得的，而不是基于侵权行为的发生而获益，自然不能予以抵扣加害人的赔偿。[4]
　　在美国具有司法指导意义的权威学术解释《侵权法第二次重述》中，该规则被阐述为：被告获得的偿还来自于或者受益于其他的来源，即为平行来源受益，这些受益没有减轻被告赔偿的效果。受到伤害的原告的净损失可以相应的扣减，从这个程度上看，被告被要求承担全部赔偿数额可能会使受损的原告获得双倍的赔偿，但是站在法律的立场看来，对于直接针对受害人的获益不能转化为加害人的横财，如果原告是因为自己的原因而获得这些利益(如获得自己的保险补偿) ，那么法律将允许其保留这些获益;如果这些利益是源自第三方的赠与或者是法律的直接规定，那么他也不应该被剥夺这些利益。法律并不区分这些利益的性质，而只要它们不是源自被告或者被告的代理人。而最终的结论是，加害人应当对其造成的一切损害承担赔偿责任，而不仅仅限于受损方的净损失。[5]从美国侵权法重述的观点看，其对其他来源规则的理论糅合了横财说与交易获益说，其理论的核心是要加强对受害人的赔偿，而另一方面看，则是要保持侵权责任的威慑效力。

　　但自美国的责任保险危机以来，平行来源规则被认为是加重了责任人的责任，而实际上是使保险公司承担更大的责任，因此这场危机促使美国各州进行了侵权法改革，而平行来源规则即成 为侵权法改革的主要内容之一。截至2003 年12月31 日，共有23 个州改革了平行来源规则。这23 个州的改革分为三类：一类是完全废除平行来源规则，允许法院予以扣减;另一类是限制该规则的适用范围，即将该规则的适用范围限制在人寿保险、政府补偿、劳工赔偿等获益来源;第三类则是设定损益相抵的限额，如伊利诺斯州规定扣除必须在25 000 美元以下，且不得扣除赔偿额度的50 %。此外还有些州，如夏威夷州是通过赋予保险人或者第三人以代位权来阻止受害人获得双重赔偿，而亚利桑那州的改革并不是直接废除该规则，而是授权陪审团在衡平的基础上，考虑受害人的其他来源获益，再决定加害人承担的赔偿额度。[6]13 - 16 因此总体而言，美国仍有半数以上的州没有改革其他来源规则，其中包括加利福尼亚与得克萨斯这样的重要州，因此损益不相抵的原则在美国法上仍然延续其旺盛的生命力。

　　二、保险代位权的性质对当事人选择的影响

　　保险金不适用损益相抵将导致两种结果，一是受害人获得保险金给付和侵权损害赔偿，这在平行来源获益为人寿保险金时最为常见，此时保险机制与侵权责任制度相安无事;另一个是保险人在给付保险金后取得保险代位权，可以向造成保险事故发生的责任人追偿。而在两大法系，保险代位权的性质是完全不同的，这也影响了保险代位权的实际效用。

　　(一) 债权法定让与理论对当事人行使代位权的影响

　　在大陆法系各国，对于保险代位权的性质，通说为损害赔偿请求权法定让与。中国《保险法》第45 条的规定同样如此。债权法定让与理论表明，当保险人对受害人给付保险金后，即在保险金额的范围内取得受害人的一切权利，而不需要受害人向保险人转移赔偿请求权的意思表示。因此如果受害人再向加害人求偿，加害人完全可以债权已法定转移为抗辩理由，而主张减轻赔偿。此时，一旦保险人怠于行使求偿权，加害人将因此获益。即便法院不支持加害人的这一抗辩理由，对于受害人在获得保险金后又从加害人那里获得的侵权赔偿，保险人可在保险金给付额度内以不当得利为由请求受害人返还。因此，除非保险赔偿不足以弥补受害人的损失，否则受害人在经由保险赔偿而实现完全损害填补后，往往不会再向加害人主张侵权赔偿。因为排除义愤因素，仅从经济需求上考虑，受害人除了支付一笔诉讼支出和耗费相对长的时间等待诉讼结果，并承担着败诉的风险外，不会获得任何多余的利益。因此债权法定转移理论迫使获得完全赔偿的受害人不会再向加害人主张损害赔偿， (考虑败诉风险，获得大部分赔偿的受害人可能也不会通过再向加害人追偿) 。而当保险人行使保险代位权向加害人追偿时，已完全丧失了加害人在精神上(义愤的情绪) 和物质上(损害需要得到填补) 的动力，保险人更加不会为了实现侵权责任制度的威慑功能而行使代位权。无论是营利的保险人还是不营利的社会保险机构，行使保险代位权的动力只在于通过行使保险代位权能否获益，即在可能耗费的诉讼成本与行使代位权可能获益之间进行比较，一旦前者超过后者与保险费(保险人获得保险代位权并不会退还保险费) 之和，保险人便会放弃行使代位权，从而使加害人事实上免责。最终，在大部分小额的侵权事故中，损害分担实现了社会化，侵权责任的功能在保险存在的情况下被吞噬。

　　(二) 程序代位理论对于当事人行使代位权的影响

　　在英美法系当中，保险代位权的性质上并不是以债权的法定转移为基础的实体代位，而是程序代位。程序代位的核心在于，保险人不能以自己的名义，而只能以被保险人的名义起诉，除非被保险人向保险人转让了其权利。[7]366 因此在英美法系，由于保险人只能以被保险人的地位行使权利，该权利仍属于被保险人，并不发生权利的转移。换句话说，一旦被保险人在获得保险赔付后继续向加害人追偿，由此获得的侵权赔偿，保险人不能以不当得利为理由请求返还。但如果被保险人的行为与其对保险人的义务不符，他将负责弥补因此引起的损失，即将获得的超额赔偿返还给保险人。对于诉讼费用的分担，如果保险合同有约定，将按协议分担;如果没有协议，将按照各自在诉讼中的利益分担。[8]840 可见在普通法上，被保险人不须承担应返还给保险人的那一部分赔偿的诉讼成本，这一规则既有利于被保险人就保险未能填补的损害向加害人追偿，也有利于实现侵权责任的威慑目的。而保险人考虑成本而放弃行使代位权的结果，将使被保险人获益，而不是使加害人免责。

　　三、保险代位权下正义与效率的博弈

　　对于受害者而言，侵权责任既承担了补偿功能，也往往是法律设想的实现正义的工具。但保险代位权的出现使这一实现落空，受害者不再单纯寻求从侵权责任制度中获得损害救济，而保险人也仅仅从效率的立场考虑实施保险代位权，一旦实施保险代位权缺乏效率，通过保险代位权来实现侵权责任的价值的设想将不可避免的落空。

　　(一) 保险代位权的正义观之落空

　　尽管保险代位权的法理基础并不明朗，但从该权利产生于保险合同来看，应该是保险人基于损失补偿原则所设。而随着保险与侵权责任的相交，这一权利也为侵权法所看中，因为既然损害填补的功能已经由保险理赔实现，那么损害预防功能就恰好可由保险代位权来传递。但不幸的是，大陆法系对保险代位权的制度设计仅仅是从实体法上考虑，而没有顾及程序法上诉讼成本分担对保险代位权行使的影响。而就侵权责任的功能而言，应该是宁愿让受害人获得双重补偿，也不能让加害人免责。就保险法来说，尽管作为保险代位基础的损失补偿原则是如此重要，但无论是从保险人还是从立法者的初衷看，都不会是宁愿加害人免责，也不愿受害人双重获益。但从保险代位制度实际运行的结果看，却是宁愿让加害人免责，也不能让受害人双重获益。因此尽管法律将伸张(矫正) 正义的使命交予保险人，但保险人在利益得失的衡量后选择了效率，从而使侵权责任的功能彻底在保险制度面前落空。而英美法系的程序代位理论虽然使诉讼成本由保险人负担，但保险人在决定是否行使代位权时，同样要考虑诉讼成本因素。虽然普通法的保险代位制度鼓励受害人对加害人追偿，但考虑到败诉的风险和其损失已经获得填补，受害人向加害人追偿的经济动力也不足。因此最终，无论是在大陆法系，[9]533 还是在英美法系，[10]154 - 155 保险代位权都是极少行使的。

　　将损害遏制的希望寄托在保险代位权上，只能是立法者的一厢情愿。而且即便存在保险代位权，对行为人的威慑实际上也不大。[8]843 而考虑到美国侵权责制度的运行成本高达54 % ，[11]保险人，甚至法官都可能主张放弃行使保险代位权，从而与社会财富最大化这一美国侵权法的价值相吻合。在中国，保险代位权的行使也同样如此，因此也不难理解某些保险公司在车险合同中的“霸王条款”。[12]正是由于保险代位权行使的不易，才使某些保险公司要求被保险人首先向加害人追偿，但由于保险公司并不承担这部分的诉讼成本，因此这类“霸王条款”才凸现其不公平。

　　(二) 保险代位权中的效率论

　　如果从保险人、受害人与法官的立场上考察，放弃行使保险代位权，对三方都是可以接受的。在保险人看来，他并没有任何损失。因为保险代位权的存在与否，并不在保险费率的考虑范围内，保险代位权的存在也不会降低保险费率。如果保险人行使保险代位权，将可能获益，因为除了加害人的赔偿填补保险金支出外，保险人还凭空获得了保险费;如果保险人不行使保险代位权，他也没有损失，保险金的支出早已与保险费率相联系。从被保险人看来，其损失已有保险金填补。除非义愤的情绪，理智的被保险人都不会选择再向加害人追偿，因为这样行为的结果，不仅会承担败诉的风险，而且诉讼成本的负担可能会剥夺一部分其已经获得的保险赔偿。甚至对于法官来说，这种结果也是其乐于见到的。在事故损害发生后，法官更关心的是受害人损害有没有得到填补，既然保险人已经做出了理赔，侵权责任的主要功能已经实现，没有必要再深究。更何况这种深究需要保险人行使代位权来实现，而保险人在对成本效益的考虑后放弃了保险代位权，也易于将法官从繁重的案件负担中解脱出来，将更多的精力投入到那些大额的或者受害人没有保险的案件中去。因此，保险人放弃保险代位权，事实上使事故侵权的各方当事人都得到解脱，而各方的利益反而实现了一种平衡，侵权责任的功能与价值就在这种利益平衡下湮没了。

　　四、结 语

　　在损害赔偿的实现中，通过侵权责任获得赔偿的不易，使受害人只能选择保险作为赔偿方式。这种不易也促使保险人在考虑成本效益后，放弃保险代位权。放弃的结果是，在保险足以填补事故损害的情况下，侵权责任制度被彻底架空。因此如果侵权责任制度要实现其功能，必须在实体法与程序法上做出改革，但受制于矫正正义的价值目标，侵权责任只能通过这种方式(构成要件、诉讼成本) 运行，但拥有保险的人无须再经过侵权诉讼的煎熬，便可有效率地获得救济。因此人们选择保险，而不选侵权责任，是侵权责任制度自身 缺陷造成的，且侵权法自身无法克服这种缺陷。只有当保险不足以填补受害人损失时，受害人才会被迫求助于侵权责任制度，人们选择保险制度而非侵权制度，完全是择优的结果。

　　【注释】

　　作者单位：武汉大学法学院。

　　[1] 史尚宽. 债法总论[M] . 北京:中国政法大学出版社,2000.

　　[2] 曾世雄. 损害赔偿法原理[M] . 北京:中国政法大学出版社,2001.

　　[3] Henry Ussing. Scandinavian Law of Tort s[J ] . Am.J . Com. L. 1952 , (1) :3592372.

　　[4] Joel K. J acobsen. The Collateral Source Rule and theRole of the J ury[J ] . Or. L. Rev. 1991 , (70) :5232541.

　　[5] Restatement of Tort s ,Second §920 comment a[ EB/OL ] . www. westlaw. com. 2005204225/ 2005209227.

　　[6] American Tort Reform Association , Tort Reform Record[EB/OL] . www. stra. org 2003212231/ 2005209227.

　　[7] John G. Fleming ,Law of Tort s [ M] . Sydney : The Law Book Company Limited , 1987.

　　[8] Malcolm A. Clarke. 保险合同法[M] . 何美欢,吴志攀译. 北京:北京大学出版社,2002.

　　[9] 梅迪库斯语,见迪特尔·梅迪库斯. 德国债法总论[M] . 杜景林,卢湛译. 北京:法律出版社,2004.

　　[10] Abraham Kenneth S. Insurance Law And Regula2tion :Cases and Materials [M] . New York : Foun2dation Press , 1990.

　　[11] Rudolf Enz , Thomas Holzhen. 责任损失的经济学:如何承担日益增长的责任风险[J ] . 瑞典再保险公司sigma 杂志,2004 , (6) :1242.

　　[12] 革继胜. 中消协点评保险霸王条款保监会将逐条加以修改[ EB/ OL ] . www. stardaily. com. cn 北京娱乐信报网站,2004212205/ 2005209228.