我们知道，在中国古代人的理念中，法律（刑法）总是被列为所谓“道统”之外的存在，是“道统”无法治理国政，从而国家混乱不治时的无奈选择[1].所以，古人坦言：

    “刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚。”[2]

    “圣王……立法明刑者，非以为止，救衰乱之起也。”[3]

    “……夏有乱政而作禹刑，商有乱政而作汤刑，周有乱政而作九刑。三辟之兴，皆叔世也。”[4]

    尽管如此，中国古人的法律智能、特别是法律解释智能中并非不存在某种哲理意义的思考。反之，它恰恰是中国独特的哲学智能的产物。对此，只要人们认真读一读《汉书。刑法志》，读一读《唐律疏议》、读一读《名公书判清明集》……就不难得出其中结论。下面笔者将从中西哲学比较的视角探讨古代中国法律解释的独特哲学智能。

    一、“仁”与“智”：中西哲学的差异？

    要对两类流传千古的伟大文明及其哲学智能用三言两语总结其差异，显然不是本文所能胜任的，也是目前笔者学力所不逮者。但为了本文分析的方便，在这里提出自己对东西方哲学之差异的基本判断和基本认识，就有一定必要。

    自从西学东渐以来，可以说中国哲学的发展便自觉地走向了中西哲学对比研究的路数上了。尽管20世纪以降，专门的中国哲学研究非常发达[5]，同时，专门的西方哲学研究也空前地繁荣[6].但一来这种发达与一定意义上的中西对比不可两分；二来在此之外，专门的东西方对比研究一浪高过一浪，至今依然。在这种对比研究中，人们对中西哲学的差异在不同视角作出了不一而足的总结，如中国哲学重综合，西方哲学重分析；中国哲学重人文，西方哲学重科学；中国哲学重演绎，西方哲学重归纳；中国哲学重结论，西方哲学重过程；中国哲学重说教，西方哲学重论理；中国哲学重演绎，西方哲学重归纳；中国哲学重内在，西方哲学重外在……在如许多的差异总结中，李大钊的总结大概具有代表性：

    “东西文明有根本不同之点，即东洋文明主静西洋文明主动是也。……一为自然的，一为人为的；一为安息的，一为战争的；一为消极的，一为积极的；一为依赖的，一为独立的；一为苟安的，一为突进的；一为因袭的，一为创造的；一为保守的，一为进步的；一为直觉的，一为理智的；一为空想的，一为体验的；一为艺术的，一为科学的；一为精神的，一为物质的；一为灵的，一为肉的；一为向天的，一为立地的；一为自然支配人间的，一为人间征服自然的。……”[7]

    尽管这是在比较东西文化，但我们知道，文化背后的观念基础则是哲学。因此，也可在一般意义上说这种区别反映了东西方哲学观念的差别。这一总结，虽然受到了梁漱溟的赞誉[8].但鄙人以为，如果要归纳为一点，则两者最重要的区别为中国哲学更倾向于追求“仁”，西方哲学则更关注于追求“智”[9].

    当然，这种明显宏大的结论可能很易被人们所证伪，因为我们知道，中国也有非常注重智识的学术传统，例如先秦时期的墨家传统，即以重智识而名世，以至有学者直言：一个墨子顶一个古希腊[10].至于中国古代富含哲学意蕴的医学、农学、兵学等，皆以追求智识为所任。同样，西方哲学绝不仅仅是追求智识一途，其中以柏拉图为代表的学园学派就不首先以智识，而是以德性为其主要追求，至于其后的犹太—基督教哲学传统，更是首先以类似于“仁道”（“神人关系”）的道义精神为主要追求[11].但即使如此，作为中西主流哲学的基本区别，就在于前者尚“仁道”，后者尚“智识”。爱“仁”和爱“智”乃是中西哲学的基本分界。

    孔子在颜渊问仁时云：

    “克己复礼为仁，一日克己复礼，天下归仁焉。为人由己，而由人乎哉？”[12]

    孟子则这样阐述仁：

    “……恻隐之心，人皆有之；羞恶之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之；是非之心，人皆有之。恻隐之心，仁也；羞恶之心，义也；恭敬之心，礼也；是非之心，智也。仁义礼智，非由外铄我也，我固有之也。”[13]

    苏格拉底云：

    “……认识自己的人，知道什么事对于自己合适，并且能够分辨，自己能做什么，不能做什么，而且由于做自己所懂得的事就得到了自己所需要的东西，从而繁荣昌盛，不做自己所不懂得的事就不至于犯错误，从而避免祸患。”[14]

    黑格尔则说：

    “真理的王国是哲学最熟习的领域，也是哲学所缔造的，通过哲学的研究，我们是可以分享的。”[15]

    如上引文表明，古典中国将最高的问题放在对人自身如何化人成仁的解决上，在董仲舒日后所总结的“三纲五常”之“五常”中，“智”不过被列入到第四位，而“仁”则位列第一。但在西方，哲学的使命就在、或主要在寻求一种人和对象相符合的“真理”，在于寻求人类认识世界、利用世界和改造世界的智能。

    中国古典时代的“仁道”精神，乃是在和“为利”主张相辩驳的过程中产生的。面对春秋战国时期礼崩乐坏的局面，墨家顺应之而主张“兼相爱、交相利”；道家逃避之而主张“小国寡民，民至老死不相往来”；儒家反对之而强调“克己复礼”以达“仁”。虽然，此后中国哲学智能的发展，在官方层面主要接受了以儒家为主的教化理念和思想，但在民间，上述诸学术主张和思潮依然根深蒂固地延续下来。即使在官方，也不是唯儒家思想和主张是从。所谓阴法阳儒的事实就典型地说明了此。

    不过话说回来，自从汉武帝“罢黜百家、独尊儒术”的主张被确立为官方意识形态以来，古典中国的官方行为，基本上所遵循的是儒家的统治路线。作为“治之经”的“礼与刑”[16]，更责无旁贷地贯彻和落实着这种官方意识形态。这样，以“仁道”为追求的学术文化主张就攀升为中国学术文化、意识形态和官方统治的“大传统”，其它学术思想尽管在这一“大传统”中也有所反映，但只是枝节上的，而以“仁道”为追求的儒家文化则是其主干。从此之后，中国社会、中国法律基本上就被“儒家化”了[17].

    虽然，一个国家的哲学文化绝对不是“大传统”所能涵盖了的，但可以肯定的是：“大传统”和“小传统”相比较，前者对后者具有更大的风化功能。孟子就曾云：

    “吾闻用夏变夷者，未闻变于夷者也。”[18]

    这不但承认了早在那个时代，“大传统”与“小传统”之两分，而且也表明了作为“大传统”的“夏”对于作为“小传统”的“夷”之必然风化功能。虽然，孔子强调“失礼，求诸野”，这也说明了“小传统”必然对“大传统”所具有的影响，说明了大、小传统间的双向交流和互动过程，但就其价值而言，“大传统”对“小传统”的汲取，仅仅是礼崩乐坏的一种无可奈何之举，而非“大传统”所乐意做的选择。一般说来，“大传统”总是主导地风化着“小传统”。

    强调“大传统”之于“小传统”的主导的风化功能，仍然旨在说明当以“仁道”为核心的儒家文化占据了中国“大传统”之要津的时候，虽然在“小传统”中、甚至同时也在“大传统”中绝对不乏其它学术文化的深刻影响，但儒家的“仁道”文化却在全方位地影响着中国学术文化的格局和哲学的致思趋向，以及由此而立的作为“大传统”的政治制度和作为“小传统”的社会生活。直到如今，虽然源自西土的尚智风潮业已对中国的学术思维和哲学文化产生了全面的影响，但这依然仅仅是一种现象。在这现象的背后，我们不难发现“德育第一、智育第二”的教导，发现“有德有才是精品，有德无才是次品，有才无德是毒品，无德无才是废品”的格言；发现“德、智、体全面发展”的人才培养要求……可见，“仁道”之精神要旨在今日欧风美雨中绝对不是昨日黄华、云烟散尽。相反，其仍然顽强地在当代中国文化的发展中起着举足轻重的作用。

    这种统治理路的经学取向，不仅仅影响着民众的日常生活，而且是哲学思维在“仁道”取向上取之不尽、用之不竭的源泉。正是在这里，中国哲学转向了反躬自问的学术思路，转向了对人以及和人相关的政治统治的关注。从而其主要是以“仁”为核心的人生哲学和政治哲学。其它一切哲学思考，则皆居于其后，只不过是“仁”的附随。怪不得谭嗣同用一部《仁学》来陈述、总结中国两千年来之政、之学，并以之来开发未来中国学问发展之路。

    而西方哲学，自从古希腊发韧以来，即强调开发人们认识对象、认识世界的智能。且不说以强调知识论见长的“智者学派”，即使以强调道德论见长的“学园学派”、“逍遥学派”，也特别关注对寻求知识之逻辑和其它方法的探讨。在两千多年前，就由亚里士多德完成了彪炳史册的“工具篇”——以详尽论述人们认识和改造世界的哲学方法。

    我们知道，这种对科学、对知识的渴求精神，在中世纪神学一元论的统治下受到了明显的遏制，从而“爱智”的科学取向成为神学的婢女。但即使如此，在神学内部西方人仍然顽强地拓展着古希腊的科学精神，而证明上帝第一推动的使命竟阴差阳错地成为近代科学发展和以“智”为特征的哲学得以复兴的契机。因此，我们不能不说即使在基督教内部，依然存在着为了证明上帝存在而趋向科学、追求真理的“基因”。

    至于近代以来，西方哲学和文化就基本上全然走向了一种以追求“智”为特征的道路。因此，导致了工业文明——这种对千古以来依赖于自然对象的农耕文明、游牧文明彻底背叛的知识型文明的出现，事实上，它导致了人在生活方式上由依附于自然到最后征服自然，做自然主人，从而主、客两分的格局。而在今天，在这种哲学文化的引领下，科学发明昌盛发达到了如此地步：“可上九天揽月，可下五洋捉鳖”！

    这一切的背后，都有西方人独特的哲学致思方式的影响。那就是追求“智”的哲学路向的影响。梁漱溟在对东西文化及其哲学的总结中，把人类的生活态度总结为三途，即积极进取的、安于现状的和消极遁避的。其中前者以西方文化为代表，中者以中国文化为代表，而后者以印度文化为代表[19]，于是，他认东方文化是艺术的，而西方文化是科学的。对西方文化的具体总结，他得出了三点意见：

    “（一）征服自然之异采 西方文化之物质生活方面现出征服自然之采色，不就是对于自然向前奋斗的态度吗？所谓灿烂的物质文明，不是对于环境要求改造的结果吗？

    （二）科学方法的异采 科学方法要变更现状，打碎、分析来观察；不又是向前面下手克服对面的东西的态度吗？科学精神于种种观念、信仰之怀疑而打破扫荡，不是锐利迈往的结果吗？

    （三）德谟克拉西的异采 德谟克拉西不是对于种种威权势力反抗奋斗争持出来的吗？这不是由于人们对人们持向前要求的态度吗？

    这西方化为向前的路向真是明显的很…‘西方化是以意欲向前要求为根本精神的。’“[20]

    梁氏的这一结论，几乎得到了学界的普遍尊重。尽管我们再要较真的时候还会发现其中一些问题，但他对西方文化及其哲学更多地趋向于对自然的征服和对科学的求取，与笔者在这里所言西方哲学强调“智”的追求相去不远。

    之所以强调东西方哲学文化的上述差异，乃是要进一步说明，在古代中国及其哲学观念下的中国人，在法律生活中的基本态度。换言之，是要说明中国古代法律生活中所反映、表达出来的哲学理念和哲学态度——如果哲学就蕴藏在人们的生活中的话。

    如果人们仍然将人类的生活态度和认识取向分为向善的“仁道”追求和向真的“智识”追求这样两途的话，那么，笔者首先要说这两个方面在任何一个民族的生活方式、生活态度中均会有所体现，而不是说有些民族及其文明中只有前者，而另些民族及文明中只有后者，从而将两者做对立化的处理。我想说的只是在不同的民族及其文明中，对两者的位元次配置。以此为基础，我在下文中所要求取的，是中国古典的法律生活中对这两者配置的态度。

    二、“仁道精神”、和谐价值与中国古典的法律生活

    如上所述，“仁道精神”构成了古典中国哲学的基础，追其究竟，则在于中国古典时代人们的生活方式和精神需要决定了这一根本哲学观念的孕育和成形。我们知道，中华文明成形在一种相对封闭的地理环境中，东有浩瀚大海，西有万仞高山，北有渺渺流沙，南有纵横江河。人民就生活在这种“无法”跨越的中原（中国）地带。所以，在石介看来：

    “天处乎上，地处乎下，居天地之中者曰中国，居天地之偏者曰四夷。四夷外也，中国内也。天地为之乎内外，所以限也。”[21]

    石介的上述说法，阴差阳错地表明了中国事实上的封闭“地理”特征。尽管在西方式文明观看来，这种地理环境既不利于社会的开放和物质的发展，但是在中国文明看来，它却极适合于人类的生存和居住。因此，逮至清朝时期，当西方文明大举进入中国之际，中国皇帝仍然傲慢地认为他们不过是蛮夷之邦的“子民”[22].事实上，对于一个重农抑商、务劝农桑，并强调以德化民，以仁亲民、爱民的国家而言，这种封闭的地理环境恰恰是最好的屏障。这大概正是何以在中国古代会最早形成农业文明，会形成“德教文化”和“仁义”哲学、“仁道”精神，并崇尚和谐价值的地理原因吧。

    “仁道精神”所指究为何？不妨再从“仁道精神”的创造者孔子及其弟子那里去探寻：

    “有子曰：”其为人也孝悌，而好犯上者，鲜矣；不好犯上，而好作乱者，未之有也。君子务本，本立而道生。孝悌也者，其为仁之本与！‘“

    “子曰：”人而不仁，如礼何？人而不仁，如乐何？‘“

    “子曰：”唯仁者能好人，能恶人。‘……’富与贵，是人之所欲也；不以其道得之，不处也。贫与贱，是人之所恶也；不以其道得之，不去也。君子去仁，恶乎成名？君子无终食之间违仁，造次必于是，颠沛必于是。‘“

    “子张问仁于孔子。孔子曰：”能行五者于天下为仁矣。‘’请问之。‘曰：“恭，宽，信，敏，惠。恭则不侮，宽则得众，信则人任焉，敏则有功，惠则足以使人。’”

    “子曰：”君子而不仁者有矣夫，未有小人而仁者也。‘“

    “樊迟问仁。子曰：”爱人。‘问知。子曰：“知人。’樊迟未达。子曰：”举直错诸枉，能使枉者直。‘樊迟退，见子夏曰：“乡也，吾见于夫子而问知，子曰：”举直错诸枉，能使枉者直’，何谓也？‘子夏曰：“富哉言乎！舜有天下，选于中，举皋陶，不仁者远矣。汤有天下，选于众，举伊尹，不仁者远矣。’” [23]

    笔者不厌其烦地引述孔子关于“仁”的诸多论述，是要深入到孔子原话中说明“仁道精神”的究竟[24].作为一种明显富于直觉的文化[25]，孔子并没有对“仁”作出一个系统的逻辑论证，而是在和其弟子们的交谈中随着不同的情境脱口而出的。当然，作为整个中国古典文化的重要导师，可以肯定他脱口而出地回答学生们的问题时绝非信口雌黄，而是用他的智思、经验以及渊博的知识来回答学生的。但这种问答体（以《论语》为典型代表）的论述，倘若和西方柏拉图及其弟子们那种对话体的文本相比较，就不难得出中国文化的传人乃是在悟道中传道；而西方文化的先贤们则是通过严谨、缜密的逻辑来传道。

    但即使如此，我们还是不难从孔子的只言词组中得出“仁道精神”之究竟。梁漱溟曰：

    “儒家完全要听凭直觉，所以唯一重要的就在直觉敏锐明利；而唯一怕的就是直觉迟钝麻痹。所有的恶，都是由于直觉麻痹，更无别的缘故。所以孔子教人就是‘求仁’。人类所有的一切诸德，本无不出自此直觉，即无不出自孔子所谓‘仁’，所以一个‘仁’就将种种美德都可代表了。而对‘仁’的说法，可以种种不一，此孔子答弟子问‘仁’各个不同之所由来也。……孔家本是赞美生活的，所有饮食男女本能的清淤，都出于自然流行，并不排斥。若能顺理得中，生机活泼，更非常之好的；所怕理智出来分别一个物我，而打量、计较，以致直觉退位，成了不忍。……‘仁’就是本能、情感、直觉……”[26]

    梁氏所表达的自然只是其一家之言，但其能够在逻辑上有力地说明孔子所谓“仁”之所自，其实，“仁”就是寻求人们自然而然的和谐生活，“仁”的逻辑并没有远离我们的日常生活，反而就在我们的日常生活中。在孔子的同时代，另一位中国文化的伟大导师曾这样讥讽道：

    “大道废，有仁义；智能出，有大伪；六亲不和，有孝慈；国家昏乱，有忠臣。……”[27]

    “故失道而后德，失德而后仁，失仁而后义，失义而后礼。”[28]

    可见，当我们明察了孔子所谓“仁”之究竟以及老子关于“道”的追求，则不难发现在儒家和道家之间完全可以有契通的地方，那就是两者都深深地对人的自然生存方式予以真切关怀，尽管其关注重点各异、内容个别。

    说明“仁道精神”的和谐意蕴，就在进一步说明：中国古典的法律，事实上只是为了迎合一种与“仁道精神”相吻合的生方式，以及以之为基础的人们交往行为与社会实践的向导和工具。

    在法学界，关于中国法律与中国社会的研究，自从瞿同祖奠基以来，就一直颇受人们、特别是法学学人们的关注。此后形成了几部专门的相关研究作品，主要有瞿同祖的《中国法律与中国社会》；蔡枢衡的《中国刑法史》；林剑鸣的《法与中国社会》；梁治平的《寻求自然秩序中的和谐》以及日本学者滋贺秀三的《中国家族法原理》等[29].要在这里简要地论述中国古典的法律和社会生活的关系，显然只能是挂一漏万的，但倘若我们将着眼点放在前述中国哲学以及中国人生活态度的“仁道精神”之追求上来，也许会事半功倍、言简意赅地得出法律与中国人心灵价值结构间的关系。

    如前所述，“仁道精神”的核心宗旨即在于寻求“自然秩序中的和谐”，在这一过程中，人心的自得意满和道德自觉是至为重要的，因此，顺其自然地生活便是至高无上的生活追求，也是现实确切的生活选择。故而，“道法自然”、“绝圣弃智”、“因任自然”的道家精神被我们坚定地传承了；同样，“刚毅木讷”、“杀身成仁”、“厚德载物”的儒家精神也被我们认真地接受了。而遇事好辩的名辩逻辑家们，则除了其个别事迹可在卷帙浩繁的史册中寻得蛛丝马迹外，其思想主旨、其具体作品，则早已湮没不闻。至于既怀有道义使命，又具有尚真意识的墨家，如果不是人们怀念其道义追求，他们的思想、作品是否也会像名辨逻辑家们的遭际一样呢？当然，这里还需提及法家，尽管自从秦始皇以后，法家在名声上便再没有显赫过[30]，但是法家所主张的法律并没有在人们的生活中消失，反之，法家学说及其相关的法律仍然在人们的政治、经济和社会生活中扮演者不可替代的角色。因此，法家学说及其著作不但没有因为“罢黜百家、独尊儒术”而失色，相反，其创始人们的著作比儒家创始人们的作品毫不逊色地保留下来。甚至连儒家的精神也需要借助法家所论述的法律形式来促其实现，从而法律才被“儒家化”。

    不过和“仁道精神”相比较，法律只是社会“失道”难治、不得不然的一种举措。它只是社会生活的配角。所以，即使在刑法的制定以及法律的贯彻落实上，“德主刑辅”、“礼主刑辅”仍然是一个最重要的原则。诚然，如果站在公允的立场上分析，这一原则选择是无可厚非的，因为任何一个社会绝对不能、也不可能把刑法作为统治社会、驾驭人民的主要方式。但问题在于中国古人没有在严格的刑法之外，发展出同样严格的民法[31].而是把刑法和礼教推向了对立面，从而要么重法（刑）轻礼，如秦始皇；要么隆礼轻法（刑）。这种实践及其导致的观念，必然使中国古代法律生活成为日常生活的一个例外，而不是和今天那样：法律是和人们的日常生活、公共交往须臾不可分离的内容。

    特别是中国古典社会的基本底层结构，是一种和血缘息息相关的家族结构。这种结构的基本特点一是人们都无可例外地怀有深深的血缘情感，因此，家族既是一个血缘共同体，更是一个情感共同体。在这个共同体中，人们更多地需要的不是对是非的准确判断，从而对“真知”的追求在这里往往反倒是一种忌讳；反之，对真相的遮蔽、隐瞒却是一个家长不得不如之的选择，否则，必然会伤害家族成员间暖融融的情感。这样，尽管有家族法，但家族法自身的目的只是一味地追求人们在家族内部的团结和谐，相互礼让，而不是锱铢必较，争权夺利。孔融让梨的故事作为一种文化符号被作为千古美谈，传达的不就是这一隐喻吗？

    二是人们都生活在一个“低头不见抬头见”的熟人社会中，这种情形，只要放眼看看当下散布在中国大江南北的村落就不难得见。尽管随着国家大力发展市场经济而使得农村近两亿人流动在外，但这并没有从根本上改变千古以来业已形成的“落叶归根”的熟人社会的情结，人们仍然在外“发达”之后要想方设法接近、甚至回到那个令其魂牵梦绕的熟人群落中，尽管如果真的回去了，也许只是“少小离家老大回，乡音无改鬓毛衰。儿童相见不相识，笑问客从何处来？”[32]但这种情感和直观的冲动却永难改变。经过了欧风美雨“洗礼”之后的当今中国尚且如此，在昔日曾雄踞世界个文明领头地位的古典中国人的生活更其如此。

    可见，家族的生活就是类似于“自然”的生活，所以，当商鞅在改革中破坏这种生活方式，强调要“分家”的改革政策出炉后，即遭到了世人的激烈反对，尽管在其后秦国的改革中仍然坚持，但中国统一后的历代王朝就不再坚持这一政策，反而强化大家族的统治。家族内的这种统治，在实质上乃是道德温情的统治。它不需要科学的条分缕析，只需要直观的心中有数；不需要理性的以理服人，只需要感性的以情感人；不需要平等的人人参与，只需要权威的为民做主……其结果是家族的生活方式进一步强化了在“自然”中和谐生活的理念。

    作为底座基层组织的家族是如此，则以此为基础的国家也大体如此。我们知道，“家—国同构”、“家—国一体”乃是古典中国国家和家族关系的基本结构。国家的组织及生活原则，基本上是家族组织及生活方式的放大。因此，家庭的生活和组织经验便被放大为国家的统治模式。国家对人民的基本要求，是让其顺其自然、安居乐业、诗情画意地生活，而不是浪迹天涯、张扬个性、独立自主地去创业、干事。是寻求在“仁道精神”基础上的和谐相处，而不是倡导在知识基础上的“权利”求取。因此，国家所倡导者就是对事物、对生活做直观的判断，而不做理性的分析。法律尽管也在一定程度上要求对事实、对律文都要有理性的判断，强调要法不容情，执法如山。但人们司法实践中更加津津乐道和容易接受的是“情、理、法”的相互交融与和谐统一。所以，古典中国人的法律生活，也充满了温情的协调色彩。譬如把行刑时间定在万物萧杀时节的秋季、再如利用儒家的经典来做判决，直到最后法律被儒家化……

    总之，古典中国法律的使命，主要是为了辅助地求取一种符合“仁道精神”的社会生活，而不是相反，以法律为主构筑一种符合个性自由精神和“科学意识”的社会生活。

    三、求真意识、判断是非与中国古典的法律生活

    尽管法律在中国古典社会中的角色只是为了配合某种理想的、浪漫蒂克的“仁政”理想之实现，但法律，不论其是古代的，还是近、现代的，只要它是为了预防人们的纠纷、或者为了解决人们的纠纷而预设的，就必然与“求真意识”、判断是非紧密地结合在一起。

    所谓“求真意识”，也可以从不同层面理解[33].科学所讲的求真意识主要是人们的主观认识和客观对象相符合，这就是“符合论”的真理观。在西方哲学发展史上，这种以求真为主的意识长期以来支配着人们的行动，到了近、现代，它已经从西方意识中溢出，蔓延、发展成为一种全球意识，这就是人们言必称“科学”的原因所在。但解释学所讲的求真意识，则是人们通过充分的对话协商，达成某种“视域交融”，或者可理解的状态，它并不要求人们之间达成一致，只要求人们之间具有最低限度的理解和共识[34].在这个意义上，解释学的理念似乎更合乎古典中国追求“仁道”、近乎“诗性”的思维方式。

    在法律生活中所讲的求真意识，尽管可以在解释学意义上理解，但更重要的在于后者——科学意义上的求真意识。以法庭活动为例，在庭审过程中，原、被告，第三人，证人、旁听者以及检察官、法官等都在对案件事实作出各自的判断，对处理结果作出各自的预测和诉求，对适用法律进行各自的理解，在这个意义上讲，它似乎完全是一个对话过程，是一个解释学的真理观可以充分发挥其作用的地方。如果按照古典中国法律生活中追求“仁道精神”与自然和谐的宗旨，法官在这里最后只需要通过协调，达成一个各方都能勉强接受的“最低限度的共识”——判决即完全足矣。但是，如果按照西方法律的传统精神，则必须通过审理活动判断是非曲直，并最终发现在案件当中所蕴含的“真理”。按照德沃金的看法，则是要在疑难案件的解决中，形成所谓“整体性的法”：

    “我们有两种关于政治整体性的原则：一种是立法原则，它要求立法者设法使整套法律在道德方面取得一致；一种是审判原则，它启示我们尽可能将法律理解为在道德方面是一致的。……”

    “作为整体的法律……既是法律实践的产物，又是对法律实践进行全面阐释的激励。它向裁决疑难案件的法官们提出的程序是基本的阐释而非偶然的阐释：作为整体的法律要求法官对它本身已有完美阐释的统一材料继续予以阐释。”

    “作为整体的法律要求法官尽可能假设法律是由一整套前后一致的、与正义和公平有关的原则和诉讼的正当程序所构成。它要求法官在面临新的案件事实时实施这些原则，以便根据同样的标准使人人处于公平和正义的地位。”

    …………[35]

    也就是说，在法庭活动中，尽管在法庭上的人们各自对事实和法律作着自己的理解和解释，但在最终意义上则要求法官作出一个能在理由上说服人、而不是在情感上打动人的司法判决，从而到达案件事实与法律规定的结合成为法官通过审判探求真理的一部分，而不是简单地把事实代入法律之中，也不是通过伶牙俐齿的诡辩技巧让两造心服口服。所以，在西方世界的理念中，法律的神圣不仅仅是基督教神学作用的结果，早在两千多年前，当基督教神学尚未传入欧洲之时，富有世俗精神和反抗意识的亚里士多德在谈及法治时就特别强调：

    “法治应包含两重意义：已成立的法律得到普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[36]

    可见，在西方法律的理念中，法律本来是和善良、公正等良好价值相关联的。而在这其中，毫无疑问，法律也包含着在技术操作层面上的“科学”，从而法律就是至高无上的“真理”，或者至少法律也是人们通达真理的必须门径。

    与西方这种借法律以通达“真理”的情形相对，在古代中国，尽管法律也是人们交往行为的规范标准，法律同样在面对两造不同诉求时要挖掘案件真相，乃至于为了真相，法律不惜公开鼓励、或者放任诸如刑讯逼供、装神弄鬼、公然榨取等方式以求去证据，寻找真相。可见，它并不是不关注真相。事实上，只要有法律，只要有法律发挥作用的地方，就必然需要在审判活动中以法律为标准寻求案件真相以及案件事实和法律适用间的恰当结合。

    但是，在古代中国，法律以及适用法律的活动尽管不可避免地具有如上特点，但它仍然只是、也只能是解决纠纷的一般原则。自皇帝而下，法律并不是至高无上的“真理”，人们更乐于接受的，不是把案件事实简单地代入冷冰冰的法律中，而是给一个能够入情入理、并使人们心服口服的说法。上世纪九十年代在我国法学界引起重大讨论的故事片《秋菊打官司》，主人翁秋菊就是因为寻找“说法”而使严重踢伤其丈夫生殖器的村支部书记被刑事拘留。就在此时，秋菊又陷入极度的苦恼中：因为她的目的就是讨个说法，不是为了把自己乡里乡亲的村支书关进监狱！可见，官方的举措尽管可能是在理的，但在秋菊看来是不合情的。

    对法律的此种因人因情而设，早在汉朝时期，著名酷吏杜周就曾特别强调：

    “三尺安出哉？前主所是着为律，后主所是疏为令。当时为是，何古之法乎？”[37]

    而在那些著名的循吏，如张释之、董宣、狄仁杰、包拯、况钟、海瑞等人的令人感动的故事后面，事实上却潜藏着自上而下人们对法律的态度：法律并不是决疑解纷的唯一根据，在法律之外，还有无数可以被人们利用的纠纷解决手段，这样，法律尽管是一种客观实存的行为准则，但在法律执行和运用的实践中他只是判官们不时进行变通的对象。为什么国家有法律在，而统治者们对董仲舒公开不以法律办案，而采取引经决狱的举措不是加以制止，反而默许和支持？这不正表明了法律在最高统治者那里完全可以被变通吗？

    正是在这种法律的理念下，法律主要执行着前述的实现“仁道精神”的功能，而不是通过法律达到某种“真知”，即法律既不是真理本身，也不是真理的捍卫者和进入门径。正是在此意义上，我们说古典中国法律乃是人们追求“仁道精神”的副产品，并不为过。

    这种情形，只要我们认真阅读自从董仲舒以来的古代案例和判词，就可以明了。试举数例说明。清代判官樊增祥曾作《批李田氏呈词》，内容为：

    “据称伸冤愈冤，雪耻愈耻。尔告王定儿奸拐孀媳，反将尔子李恒泰责打，将尔媳断归奸夫。前任善体人情，原非尔等所能窥测。嗣经尔喊控不休，复讯时断给钱五十串，俾尔收受，媳妇奸夫为妻。此案去年未讼之先，谓之奸拐可也。既经断结以后，前任大老爷为媒，尔得钱，奸夫得妻，铁案如山，有何可耻？况尔去腊既已得钱，今又欲得妇，岂有人财两得之理？不准。”[38]

    在徐士林所做的系列《谳词》中，我们不时可以看到“本应（依律或照例）……姑念……”的句式，从而将法定内容通过“仁道”情怀在判决中加以稀释：

    “范宗高等恃强混争，本应重惩。姑念昔年控县，未经剖断定案，乡愚无知，免其究处。……”（《范宗高争抢茭草案》）；

    “郭文燕借影混争，本应重究，姑从宽责二十板，以儆。……”（《漳平县民陈振告郭文燕等案》）；

    “狡哉孟读，愚哉孟读矣，宫墙败类，褫革亦宜。姑念俯首认罪，从宽发学，戒饬以儆。……”（《冯梦读私找田价案》）；

    “……胡良佐，胡良质占山强葬，复敢抗断架控，枷号一月，重责三十板，以儆刁悍。胡广士、胡效圣、胡嗣周等，各葬有棺，均应法处，姑念乡愚，为良佐蛊惑，从宽免究。……”（《胡良佐占山强葬案》）；

    “张三照架词翻控，本应责儆，姑念程女曾受伊母乳养，事属有因，又系被人唆使，应请与初次代控，后经具结之张宜公，从宽均免议。……”（《张三照架词争婚案》）。[39]

    如上引文，只是笔者在《徐公谳词》一书中从后至前随意翻捡出来的。从中可以明显看出，判者所采取的这种句式明显地把“仁道精神”所要求的和谐价值体现在一份份的判词中，因此，严谨的法律在很大程度上就演变成为判官判决案件的一般性参照，而非唯一的裁决准则。判官在法律之外，还必须依照情理进行斟酌选择，作出人们在情感上、而不一定是理智上都可接受的判决。上述樊增祥的“批词”也是一样，批者不是根据法律明文之规定来作出，而是根据一般的道德原则进行训诫，使批词演变成为“道德判决”。

    当然，法律以及人们的法律生活尽管主要在承当着维护和实现“仁道精神”及其和谐价值的使命，但这也决不是说古代中国的法律就不存在通过判断是非而寻求“真知”的意思。事实上，正像我们在前文中已经论述到的那样，中国古代有着浓重的“实用理性”。“仁道”的和谐生活本身就是人们面对复杂的对象世界和人际关系世界时的一种实用态度。所以，相关的法律及根据之所做的判决也反映着这种实用态度。或者进一步讲，中国人所说的“真”，和西方人所说的“真”，是两个路向上的真。前者侧重于客观外铄的真，即主观认识对客观对象反映的真。而后者侧重于主观内敛的真，即主观体悟和感受的真。在此意义上，我们仍然可以说在古代中国的法律生活中，人们仍在寻求一种“真”。因为这种真事实上也反映着人们的主观需要。

    在实际的法律生活中我们经常会发现：不少当事人在诉讼活动中，尽管最后取得了胜诉这一其所追求的后果，但胜诉的结果并不能消弭其心灵上的创痛和担忧，特别是不能消弭对对方当事人的歉疚。在此种情形下，事实上当事人所寻求的是能安慰、疏通其心灵郁结的判决，而不仅仅是冷冰冰的、斩钉截铁的你胜我败。这恐怕也是直到近些年来“判前评断”或“判后评语”[40]一类的经验尝试之所以还能发挥一定作用的原因吧。

    当然，如上的“真”只是我们换个角度之后对中国古人关于法律生活中真知问题的理解。但即使西方意义上的真——寻求证据事实之真和法律作为一种规范事实之真，以及把案件事实准确地、有理有据地、以法律为唯一准绳地运用到法律规范中去之真，在中国古代社会人们绝非完全拒绝之，只是和其对“仁道精神”之追求相比较，它更多地关注的是对“仁道精神”及其追求的满足，是对法律作为道德实现之辅佐的关注。第二种意义上的“真”只是法律为了实现其“仁道”使命所采取的必要的、不可或缺的方式和手段而已。

    正因为如此，在中国古代也发展出来了一些在法律生活中用以求“真”的技术、知识、理论甚至非正式的“职业”。其中在技术层面，既有判案的技术，也有法律运用、理解和解释的技术，还有审判的技术等等；在知识方面，“律学”自身作为一种知识，在古代中国，乃是和经学、子学、史学、文学、医学、农学、兵学等并驾齐驱的几种学问。在理论方面，我们知道，宋代宋慈的《洗冤集录》是公认的世界上最早的法医学著作。其它一些律学作品，也有不仅仅是帮助人们理解当下法律者，而且有对法律作出系统阐释者。而在非正式的“职业”方面，在上一章所言及的 “刑名幕友”制度中，那些幕僚们、讼师们即使构不成现代社会所讲的法律职业，但至少他们已然是以法律为主业者。并且它们不论在法律策略上，还是文字表达上，皆有上乘表现。且看如下一则所谓“恶禀”：

    “李氏媳妇因与族人争产，求教于杨讼师。杨讼师命媳妇自己打破家中什物器皿，然后伪作一禀控族人。其控词云：

    为欺孤灭寡，毁家逼醮事。

    未亡人夫死骸骨未寒，而恶族群起觊觎。某某等本无赖之尤，野心狼子，糜恶不为。近见民夫下世，垂涎已非一日。霸产逼醮，率众毁家。无法无天，欺人欺鬼。全由某某为首行谋，纠同族众，势逾虎狼。成群结党，夤夜入氏家中，将亡夫灵位撤去，逼氏别抱琵琶。田产悉被分占，仓庾尽为所夺。家资尽罄，呼吁无门。什物搬移一空，情形有如盗劫。氏立志不渝，生命无殊朝露。呼天不应，叩地无声。唯赖民长官立提族恶，痛加申斥。生者当感救命完节之恩，死者应为结草衔还之报。迫切上告，速解倒悬。“[41]

    尽管编辑者是为了说明讼师们不守规矩、造假作案、甚至颠倒黑白的作为，因此，以“恶”来命名之，但我们还是不难在这种具有一定“职业”特征的人们的所作所为中发现，他们是在富有煽情意味的精美的文字背后，构筑一种“真”的事实，以便寻求一种导向其所构筑的“真”的方法。

    但即使如此，在古典中国人的法律追求中，“仁道”永远是第一位的追求：“真知”只是第二位的追求。前者永远是目的，后者则只是手段。因此，当两者出现冲突时，法律及其解释就只能按照这种位序来处理问题。正如在“仁义礼智信”“五常”中，智只能排在后面。所以，孔子云：“君子讷于言而敏于行”：“刚毅木讷近仁”。

    四、趋善抑真的法律解释追求

    由以上论述可知，在善与真两者可在人们的法律生活中得以两全的情形下，“仁道精神”也罢，“求真意识”也罢，在人们的法律生活中当然可以得兼。但是，人们的法律生活往往不可能是真善两者可以得兼的。事实往往还与此相反，善与真的冲突是法律生活的世界经常所遇到的难题。诸多的疑难案件每每就因此而产生。这不论在古代，还是今天，也不论在海外，还是中国，皆为如此。问题的区别只在于当遇到此类冲突时，我们究竟要选择趋善抑真的策略呢？还是选择抑真向善的策略？这大概也是中西方在法律解释中所采取的不同的策略。我将在下文中针对中国古代的法律解释对此做进一步阐释。

    可以说，在中国古代的法律解释中，一旦遇到“真”与“善”的冲突，最常见的解决策略是趋善抑真。这里的善，主要是根据“天理人情”，而真，则主要是指法律规定。所谓趋善抑真就是以趋“天理人情”之善来修正、抑制国家法律之真。这种情形，其实自董仲舒借《春秋》之微言大义而决疑解纷的历史事实中业已开始。至于在理论上，则在此之前早有准备：

    “在先秦时期，儒法两家在政治上争长短，优劣成败尚未判明，儒家高唱礼制，法家高唱法治，针锋相对各不相让，为学理竞争的时期。等到法家得势，法律经他们制订后，儒家便转而企图将法律儒家化，为实际争取的时期。所谓法律儒家化表面上为明刑弼教，骨子里则为以礼入法，怎样将礼的精神和内容窜入法家所拟定的法律里的问题。换一句话来说，也就是怎样使同一性的法律成为有差别性的法律的问题。《王制》所谓‘凡听五刑之讼，必原父子之情，立君臣之义以权之’。即此种精神之说明。”[42]

    以上论述深刻地揭示了代表“情理”之善的儒家学说对于代表“法律”之真的法家学说的强力修正，在实践中则是以“礼”对“法”的强力修正。甚至以善代真，以礼去法。且看董仲舒根据《春秋》所作的两例判决吧：

    “时有疑狱曰：”甲无子，拾道旁弃儿养以为子，即乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？‘仲舒断曰：“家物资，振活养乙，虽非所生，谁与易之，《诗》云：螟蛉有子，蜾羸负之’。《春秋》之义，父为子隐。甲宜匿乙，诏不当坐。”

    “甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即出杖击丙，误伤乙，甲当何论？或曰，欧父也，当枭首，论曰：”臣愚以父子至亲也，闻其斗莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以垢父也。《春秋》之义，许止父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。‘“[43]

    这是通过判例的方式对法律所作的解释，属于前述“司法性法律解释”的范畴。此后，在中国古代的司法活动中，判官们经常运用儒家经义来判断法律是非。乃至有人认为，古代中华法系在立法上是法家主导的，在司法上是儒家主导的……[44]这种情形，自汉代以来即盛行，诚如沉家本言：

    “汉人多以《春秋》治狱，如胶西王议淮南王安罪、吕步舒治淮南狱、终军诘徐偃矫制颛行，隽不疑缚成方遂、御史中丞众登及廷尉共议薛况罪、龚胜等议傅晏等罪，并引《春秋》之义，乃其时风尚如此，仲舒特其着焉者耳。”[45]

    在唐代，则出现过著名的陈子昂和柳宗元之间的一场争论，即《复仇议》和《驳复仇议》的争论[46].在本质上，这是一场究竟按照“仁道”的善来解决法律争议呢？还是按照法律的真来解决法律争议的学术争论。其实也就是以善抑真还是以真抑善的争论。

    梁治平在评论上述《春秋》决狱的事实时曾指出：

    “……董仲舒的引经断狱往往不是因为当时缺少可资援用的法律规范，而是另有缘故。这缘故或者是法律执行道德的不利，或者是人们在适用法律过程中未能把握住儒家的纯正精神，却很难归结为当时的法律是非儒学的乃是反儒学的。”[47]

    可见，即使法律再追求真，追求法律自身作为真的标准，但当把善的理念代入到真的过程中时，法律的真自身往往被阉割了。此种情形，流传至今，仍然是我们当今司法中实际存在的事实。曾引起法学界哗然的四川“夹江打假案”、河南“张金柱案”以及“第三者遗产继承案”的判决，都表明了这一传统在当代的存留。至于人们在判决书中不时可以看到的因“民愤极大”而从重处罚——诸如“不杀不足以平民愤”，或者因“为民除害”而减轻处罚，而将法律规定轻易变通的情形，更属常见。

    再来看官方的法律解释是如何贯彻以善抑真的宗旨的。《唐律疏议》在一开头就这样指出：

    “议曰：夫三才肇位，万象斯分。禀气含灵，人为称首。莫不凭黎元而树司宰，因政教而施刑法。其有情恣庸愚，识沉愆戾，大则乱其区宇，小则睽其品式，不立制度，则未之前闻……易曰：”天垂象，圣人则之。‘观雷电而制威刑，睹秋霜而有肃杀，惩其未犯而防其未然，平其徽墨而存乎博爱，盖圣王不获已而用之。……德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。“[48]

    在此种思想指导下，《唐律疏议》对法律的解释，每每按照儒家伦理的要求而展开。对此，我将不再展开。唯一需进一步说明的是：此种对道德问题的深切关注，即使在秦代的立法中，也决不罕见。而并不像后之浅薄者所想象的那样，秦朝的法律只是专任刑杀，毫不可取。不然，怎么可能会出现“汉承秦制”的事实？还是以如下文献证明吧：

    “治狱，能以书从迹其言，毋治（笞）谅（掠）而得人请（情）为上，治（笞）谅（掠）为下；有恐为败”；

    “凡为吏之道，必精洁正直，谨慎坚固，审析毋（无）私，微密纤察，安静毋苛，审当赏罚。……”；

    “吏有五善：一曰中（忠）信敬上，二月精（清）廉毋谤，三曰举事审当，四曰喜为善行，五曰龚（恭）敬多让。……”

    …………[49]

    类似的在法律、法律解释或者关于法律问题的论述中对于道德的追求，在《睡虎地秦墓竹简》中可以说俯拾皆是。自秦代之后中国法律的发展，尽管有多次体例、风格、乃至内容上的变化，但法律对道德价值——德礼之本的追求却在秦律基础之上未曾有一刻逊色，反而是节节推进，终至于法律儒家化的实现！

    陈述立法（法律）中的道德追求，可以进一步说明何以在中国古代法律解释中如此关注道德问题。关注把法律规定通过解释机制代入到道德之善的追求中。因为任何法律解释，总要从法律文本出发而展开。脱开法律文本而对法律的评论、解释在本质上是解释法律，而非法律解释。离开法律文本就不存在法律解释，甚至也无法存在法律解释。

    既然法律解释总是围绕着法律文本而展开的，那么，法律中体现出何种精神，则在法律解释中也相应会体现出此种精神。所以，以实现道德使命为追求的中国古代法律及其解释，自然也就含有对道德善的追求。但这只是从一般意义上讲的。如前所述，重要的是即使那种规定以道德追求为宗旨的法律，只要它以明文的方式规定下来，就是一种既成的“制度事实”，就具有尽管出自主观需要但又独立于主观需要的属性，就有其固有的实在的“真”在其中——

    既然如此，就有可能因为此种真而伤及善。或以为，既然法律以记载、表达善为其使命，又何来真与善的冲突？其实，法律中所要求和记载的善，只是一种道德追求，或者只是其中的一种善。它没有、也不可能将所有的善纳入其中。我们知道，善同大部分事物一样，其实是可以分为多个层次和多个方面的，法律只能一般性地规定善，而不可能将实践中的任何善的追求都规定其中。但是实践中的善，以司法实践为例，却往往是在一个案子中就有一个相关的善。它有可能与法律规定的原则宗旨或具体规定相吻合，但也往往会出现两者间的相左和冲突。因此，真与善的冲突又可以被解释为法定的善与事实的善之冲突。中国古代法律解释中的趋善抑真恰恰就是对实践之善的趋向和对法定之善（真）的抑制。正是这样一种法律解释的价值追求，才使得法律即使自身不能很好地实现德礼教化的功能，也能通过一定的法律解释而通达该种教化的境地。这种情形，可否称之为罗尔斯意义上的“校正正义”？即法律解释在古代中国往往是在校正着法律的规定。

    这种对道德之善的特别强调，也同样体现在私家注律活动中。如果说官方注律反映如上精神，强调趋善抑真乃是出自对法律自身所具有的此种追求的自觉因应的话，那么，私家注律也具有如上取向，就既需要到深入解释者的价值倾向中去，也需要深入到我们整个民族的法律文化及其对法律的心灵结构中去。即在我们这里，凡是注律者，上述趋向是不可避免的。下面试引述雷梦麟关于“亲属相为容忍”条的解释为例说明：

    “同居不限籍之同异，服之有无，以其恩义之笃……盖在家以恩掩义，在官以义断恩，此又律之权也。”[50]

    在这里，解释者以法律为根据，已经在“以恩掩义”或者“以义断恩”这样两种对立的道德价值追求之间进行了权衡。尽管在解释者的解释文字中，我们似乎感觉到他对法律的尊重，但此种尊重仍然被置于道德之善的旗帜下。义也罢，恩也罢，均为道德的、善的范畴。因此，注者何以未用“以恩掩法”或者“以法断恩”这样的字眼，而是用前述明显具有道德意涵的字样来表述之？这恰恰说明在我们民族之祖先的心灵结构中以及我们的法律文化传统中，法律只有被代入到道德的言谈情境中时才真正具有“效力”。

    再以沈之奇和王明德的有关法律解释为例说明：

    “周官曰：断五刑之讼，必原父子之亲、君臣之义。又曰：凡制五刑，必及天伦。词条所载，皆无君无亲，反伦乱德，天地所不容，神人所共愤者。……”（“十恶”条注）

    “犯罪虽在未老疾之前，而受刑已在老疾之日，即以老疾科断，不计其犯事之时也。若犯罪在幼小之时，事发于长大之后，似可受刑，而仍照幼小科断，盖老疾则悯其现在，幼小则矜其以往，仁之至也。”[51]（“犯罪时未老疾”条注）

    王明德在其《读律佩觽》之序言中写道：

    “子思子曰：”仲尼祖述尧舜，宪章文武，上律天时，则刑之以律着也‘。其殆有取乎法天之意云耶。或曰，于何言之？曰：古昔圣王，垂世立教，托迹简便，寄情锥竹，固不可以亿万计，然详考其以律着，历、乐之外，惟刑而已。历以象天，征乎地；地者，气之钟也。乐以导和，征乎言；言者，心之声也。刑以平情，征乎心；心者，人之主，世之极，天之道也。故正历以目，正乐以耳，而正刑则必以心。“

    “名例之义何居乎？繇以古之圣帝明王欲以正人心而一天下，则不得不特着大法以空悬，预示人以莫可犯，故帝舜命皋陶曰：汝作士明于五刑，以弼五教。……”[52]

    以上数例法律解释，都以道德之善为法律解释的最终目标，强调法律及法律解释的道义使命。尽管在这里，我们发现不了法律之真与道义之善的冲突问题，但至少在其中可发现法律执行道德要求的使命。从而也说明了法律对道德的依从和以此为前提的趋善抑真。

    当然，中国古代也有对法律之真特别认真、挑剔和关注的人们。对此，杨兆龙在谈到中国古人对法律的态度——对法律的信仰态度时曾以明朝的方孝孺、清朝的吴可让等几位历史名人为例这样写道：

    “这种守法的精神，就是在西洋号称法治的先进国家，也不可多得。而在我国史册数见不鲜。这可以证明我国历代不但受着现代‘法’的意识的强烈支配，并且充满了现代文明国家所重视而罕见的‘法律至上’的法治精神；在现代有些国家，‘法治’往往只是一种口号，而在我国古代却有时为一般人实际思想行动的一部分。”[53]

    尽管这段话中的逻辑矛盾明显可见，但其通过个例上也表明了一个基本的事实：在古典的中国，确实存在着执法如山、守法如命的一些志士仁人，在信史的记载中，我们就可以发现诸如张释之、狄仁杰、包拯、海瑞、薛允升以及沉家本等一系列值得后世习法者特别关注的人物。不过，即使他们对法律的所作所为，仍然是为了寻求通过或借助法律而实现对礼教——这种善的维护。

    注释：

    [1] 参见谢晖：《道统与法制》，载龙大轩着：《道与中国法律传统》，山东人民出版社2004年版。

    [2] [清]纪昀：《四库全书总目提要。按语》。

    [3] 郑昌语。[汉]班固撰：《汉书。刑法志》。

    [4] 子产语。《左传。昭公六年》。

    [5] 如康有为的《新学伪经考》、胡适《中国哲学史大纲》、张岱年的《中国哲学大纲》、冯友兰的《中国哲学通史》等等，把中国古典哲学的研究全面引向了“现代”，但仍需说明的是：他们中的绝大多数恰恰都是曾游学西土、并钟情西学的饱学之士。即使那些未曾留学于西方的先生们，也是在西学东渐、欧风美雨洗礼的历史情境下成长起来的学者，因此，其字里行间所传达的往往主要是经过了西学过滤的中国哲学，至少在研究方法上是如此。至于当代新儒家，如熊十力、牟宗三、梁漱溟们的研究，也大抵是如此。

    [6] 在这方面，哲学家们的作品几乎可以用汗牛充栋来形容。然而，他们的研究无疑每每站在无可避免的一种“前见”之上——总是要通过中国的语言和文字来表达之。这也就不可避免地使中国人对西方哲学的研究，只能是中国人视野中的西方哲学。马克思主义哲学在中国的遭遇，可谓明证。近些年来，西方一些哲学思潮在中国“每领风骚三两年”的遭遇是否也可做见证？

    [7] 李大钊：《东西文明之根本异点》，载《李大钊文集》（上），人民出版社1984年版，第557—558页。

    [8] 参见梁漱溟着：《东西文化及其哲学》，商务印书馆2000年版，第31页。

    [9] 需说明的是：孙正聿对“爱智”作了一种放大的理解。认为哲学就是“爱智”的学问（参见孙正聿着：《哲学通论》，辽宁人民出版社1998年版，第1页以下）。他引述张岱年的话以说明，哲学家也是爱智的一族人，为了爱智，哲学家必须反省其知：“哲学家因爱智，故绝不以有知自炫，而常以无知自警。哲学家不必是世界上知识最丰富之人，而是深切地追求真知之人。哲学家常自疑其知，虚怀而不自满，总不以所得为必是。凡自命为智者，多为诡辩师。”（张岱年着：《求真集》，湖南人民出版社1983年版，第102页）。我在此所讲的“智”则不同，其是和“仁”相对意义上的“智”，否则，“仁”、“智”之思就无意义。另外，关于对“爱智能”的具体研究，可参见田海平着：《哲学的追问——从“爱智能”到“弃绝智能”》，江苏人民出版社2000年版。

    [10] 这是历史学家杨向奎的一个结论。

    [11] 参见傅有德：《神人关系与天人关系——犹太教与儒学之比较》，载氏主编：《犹太研究》（第1期），第3页以下。在一般意义上，似乎可以这么说：盛行于世界各不同民族的宗教，尽管其义理或许千差万别，但其向善的基本追求大概并无鸿沟。除非某种宗教是所谓“邪教”。

    [12] 《论语·颜渊》。

    [13] 《孟子·告子上》。

    [14] [古希腊]色诺芬着：《回忆苏格拉底》，吴永泉译，商务印书馆1984年版，第149—150页。

    [15] [德]黑格尔着：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年版，第35页。

    [16] 参见《荀子·成相》。

    [17] 参见瞿同祖着：《中国法律的儒家化》，载氏着《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第382页以下。

    [18] 《孟子·藤文公上》。

    [19] 参见梁漱溟着：《东西文化及其哲学》，商务印书馆2000年版，第59页以下。

    [20] 梁漱溟着：《东西文化及其哲学》，商务印书馆2000年版，第62页。

    [21] [宋]石介：《中国论》。转引自萧功秦着：《儒家文化的困境》，四川人民出版社1986年版，第3页。

    [22] 参见萧功秦着：《儒家文化的困境》，四川人民出版社1986年版，第1页以下。

    [23] 《论语。学而》、《论语。八侑》、《论语。里仁》、《论语。阳货》、《论语。宪问》、《论语。颜渊》。

    [24] 当然，当代解释学的成就业已表明，读者不可能完全复原文本作者的原意，因为我们在引述前人作品时，已经怀有我们的前见；又因为任何人对文本的理解和解释，总是具有一定创造在其中的（参见[德]加达默尔着：《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第355页以下）。

    [25] 牟宗三在谈到中国人的直觉意识时说：“……我们所有的直觉都只是感性的直觉。我们人除感性直觉以外没有其它的直觉，没有这种智的直觉。”（牟宗三着：《中西哲学之会通十四讲》，上海古籍出版社1997年版，第209—210页）；梁漱溟则在谈到东西方之精神的差异时强调：“这种一定要求一个客观共认的确实知识的，便是科学的精神；这种全然蔑视客观准程规矩，而专要崇尚天才的，便是艺术的精神。大约在西方便是艺术也是科学化；而在东方便是科学也是艺术化。”“科学求公例原则，要大家共认证实的；所以前人所有的今人都有得，其所贵便在新发明，而一步一步脚踏实地，逐步前进，当然今胜于古。艺术在乎天才秘巧，是个人独得的，前人的造诣，后人每觉赶不上，其所贵便在祖传秘诀，而自然要叹今不如古……西方的文明是成就于科学之上；而东方则为艺术式的成就也。”（梁漱溟着：《东西文化及其哲学》，商务印书馆2000年版，第35页）。事实上，所谓艺术成就的文明，在很大程度上讲就是靠直觉来创造和实践的文明。

    [26] 梁漱溟着：《东西文化及其哲学》，商务印书馆2000年版，第132—133页。

    [27] 《道德经。第十八章》。

    [28] 《道德经。第三十八章》[29] 以上著作最近的版本分别由中华书局1981年版、广西人民出版社1983年版、吉林文史出版社1988年版、中国政法大学出版社2001年版和中国政法大学出版社2002年版。其中前着又被整体地收入由中国政法大学1998年版的《瞿同祖法学论着集》中。当然，在尚没有被列举的众多作品中，特别是一些英美学者、日本学者和我国台湾学者的论述，以及我国另一些学者独辟蹊径地从古代的市井小说中研析古典的法律生活的相关论述，亦颇能启发人。其也每每涉及到中国法律与中国社会两者之间关系。这里列举的五书只是其中最有代表性的。

    [30] 我们知道，发生于上世纪七十年代的“评法批儒”运动似乎是个例外，但遗憾的是：始作俑者们却坚定地推行、迷信人治和“运动治”，哪怕是连韩非子们意义上的法治——“壹赏壹刑”的法治也难得关注。于是，“彻底砸烂公、检、法”就理所当然，“阶级斗争，一抓就灵”成为我们的“治国”理念，“反革命强奸罪”之类令人啼笑皆非的“罪名”也“应运”而生……但国家却因之处于“和平时代”的风雨飘摇中……这实在是令人不堪回首的往事！

    [31] 我们也注意到，民国时胡长青曾云：“谓我国自古无形式的民法则可，谓无实质的民法则厚诬矣。”（参见胡长青着：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第16页。）对此，笔者完全表示赞同。但问题在于这种实质意义的民法，在中国古人的、乃至相当可观的今人的观念中，并不是“法”，而是和“法”相对的“礼”。至于刑法典中的民法（如《工律》、《户律》、《礼律》等，则明显地被刑法化了）。

    [32] 贺知章：《回乡偶书》。

    [33] 关于“求真”在哲学上的说明，参见王路着：《“是”与“真”——形而上学的基石》，人民出版社2003年版；张志伟着：《是与在》，中国社会科学出版社2001年版等。

    [34] 参见谢晖着：《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》，商务印书馆2003年版；谢晖、陈金钊着：《法律：诠释与应用》，上海译文出版社2001年版等书的相关论述。

    [35] [美]德沃金着：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1998年版，第158、202、217页。

    [36] [古希腊]亚里士多德着：《政治学》，吴彭寿译，商务印书馆1965年版，第199页。

    [37] [汉]司马迁着：《史记。酷吏列传》。当然这只是对该“名言”的一种解读方式和结果（参见刘星：《古律寻义。杜周》，中国法制出版社2000年版，第11页以下），我们知道，在更多的情形下，人们则是站在蔑视那种“翻手为云，覆手为雨”的视角来阅读、理解和批判这段话的。

    [38] 《新编樊山批公判牍精华。批牍》卷五。转引自汪世荣着：《中国古代判词研究》，中国政法大学出版社1997年版，第118页。

    [39] 《徐公谳词——清代名吏徐士林判案手记》，齐鲁书社2001年版，第614、387、313、255、131页。

    [40] 参见牛庆华：《论判前评断》，载谢晖等主编：《民间法》（第二卷），山东人民出版社2003年版。

    [41] 此乃清朝讼师杨瑟严所做讼词。载虞山襟霞阁主编：《刀笔菁华》，中国工商出版社2001年版。该书所记载者，大量为当时的法律“职业”者的刀笔文字，值得详览。

    [42] 瞿同祖：《中国法律之儒家化》，载氏着：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第329页。

    [43] 参见程树德着：《九朝律考》，商务印书馆1934年版，第164页。

    [44] 参见郝铁川着：《中华法系研究》，复旦大学出版社1997年版，第25页以下。

    [45] 沉家本着：《历代刑法考》（二），中华书局1985年版，第881页。

    [46] 参见[唐]柳宗元：《驳“复仇议”》，载高潮等主编：《中国历代法学文选》，法律出版社1983年版。

    [47] 梁治平着：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社2002年版，第269页。

    [48] 长孙无忌等撰：《唐律疏议》，中华书局1983年版第1—3页。

    [49] 睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第245、281、283页。 [50] [明]雷梦麟撰：《读律琐言》，法律出版社2000年版，第51页。

    [51] [清]沉之奇撰：《大清律辑注》，法律出版社2000年版，第8、65页。

    [52] [清]王明德撰：《读律佩觽》，法律出版社2000年版，第4—5、19页。

    [53] 杨兆龙着：《杨兆龙法学文选》，中国政法大学出版社2000年版，第49页。作者所表明的主张笔者并不能完全接受，但他所举的例证却是值得习法者特别关注的。

    谢晖