本案事由某项目开发有限公司(下称开发公司) 与樊某达成协议,由樊某购买开发公司在建的商品房一套。同年12 月20 日,樊某预付了购房款40000 元。事后,樊某得知开发公司所预售的商品房未取得商品房预售许可证,遂不再支付余下的房款,也不愿接收已竣工的房屋,并向法院起诉,要求确认购房协议无效,开发公司返还其预付的购房40000 元,并赔偿其利息损失250 元。法院经审理认为,开发公司预售商品房未依法取得商品房预售许可证,违反了有关法律规定,且开发公司在诉讼中仍未取得预售许可证,应认定该商品房预售合同无效,导致合同无效的责任在开发公司,开发公司应承担返还房款、赔偿损失的民事责任。据此,判决开发公司返还樊某购房款40000元及赔偿其利息损失250 元。

　　①< 法理分析>

　　(一) 不安抗辩权。本案涉及了我国《合同法》所规定的不安抗辩权的问题。要了解不安抗辩权,首先须知道抗辩及抗辩权的概念。所谓抗辩,是指在民事活动中,针对一种民事请求权的行使,依据一定的事实和理由进行对抗,从而使该民事请求权或消灭或延缓的行为。依照其概念,抗辩可分为消灭的抗辩和延缓的抗辩。所谓抗辩权,简言之,即行使抗辩的权利,它也分为消灭和延缓两种。具体到双务合同中,就是对抗债权人请求履行权利的权利。通过行使双务

　　合同的抗辩权,使该合同的履行受到拒绝,或者使该合同的履行中止,但都不能消灭这一合同债权人的请求权,只是使合同的履行活动得到延缓,暂时不予履行。因此,双务合同中的抗辩权应是延缓的抗辩权。我国《合同法》为确保合同履行中的公平与正义,维护顺畅的交易秩序,建立稳定的交易环境,一共在双务合同中规定了三种抗辩权,不安抗辩权即是其中的一种。不安抗辩权,又称先履行抗辩权,是出自大陆法的概念。根据我国《合同法》的规定,它是指在先给付义务人有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化,或者转移财产、抽逃资金以逃避债务,或者谎称有履行能力的欺诈行为,以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时,可中止自己的履行;后给付义务人接到中止履行的通知后,在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的,先给付义务人可以解除合同。①不安抗辩权设立的法理基础乃是诚实信用原则和公平原则。市场经济条件下,商品生产的目的并非为自我消费,而是通过以货币为媒介的商品交换来最终实现其价值及使用价值。在以社会化大生产为特征的今天,钱货的即时交易模式已远远不能满足商业社会交易的多样性。因此,以信用为基础的合同交易形式便应用而生,即合同之债。但是,随着社会经济的飞速发展,信用经济在社会经济中比重加大,大多数双务合同的订立和履行均非同时进行,而且当事人双方履行义务的时间也不一致,存在着时间差,这样就存在一方授予信用(简称“予信”advancecredit to the other) ,而予信的结果本身是与风险相伴的,予信人要冒相对人失信的风险。②为避免一方当事人蒙受不必要的损害,各国立法机关均设立了不安抗辩权制度。

　　二、不安抗辩权的适用条件

　　我国《合同法》第68 条规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:11 经营状况严重恶化;21 转移财产、抽逃资金,以逃避债务;31 丧失商业信誉;41 有丧失或可能丧失履行债务

　　能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。”

　　依照不安抗辩权的概念及本条规定,不难看出,不安抗辩权成立的条件

　　有以下几点: (一) 合同所确立的债务应当合法有效合同的生效与否是产生不安抗辩权的基础。没有生效的合同,不发生合同上的法律约束力,因此也就不能产生包括不安抗辩权在内的任何抗辩权。(二) 双方当事人因同一合同互负债务并约定有先后履行顺序。首先,双方当事人各自所负的债务必须基于同一双务合同产生;其次,双方互负的债务不仅应具有对价性,而且还需有先后履行顺序。若为同时履行义务,则产生同时履行抗辩权。(三)须在合同成立之后,后履行方履行能力明显降低,有不能履行之虞。后履行方有不能履行的事实,应当发生于合同有效成立之后,“合同成立之前,则先履行人不能主张不安抗辩权”。③《合同法》这样规定是为了防止不安抗辩权的滥用。

　　有关如何界定后履行方履行能力明显降低的问题《, 合同法》第68 条列举了以下四种情形:

　　11 经营状况严重恶化。市场机制的作用之一就是优胜劣汰,对于经营状况严重恶化的当事人,其极有可能无力清偿债务。故应允许先履行方行使不安抗辩权以维护其权利。

　　21 转移财产、抽逃资金、以逃避债务。这是经济活动中一个很突出的问题。利用合同欺诈的行为层出不穷,严重干扰了正常的交易环境。对此设立不安抗辩权,实际上是对双务合同中先履行方的一种事前救济,从而减少合同欺诈行为的发生。

　　31 丧失商业信誉。现代社会是一个信用社会,商业信誉可以说是商家的性命。当事人丧失了商业信誉,其履约能力必然大受影响,构成履约不能的危险。我国《合同法》对丧失商业信誉的情形设立不安抗辩权,是对传统大陆法有关不安抗辩权制度的一个较大突破,体现了诚实信用立法的原则。

　　41 有其他丧失或可能丧失履行债务能力的情形。这是一项弹性规定,从而使不安抗辩权的范围加以扩大,以适应市场经济发展的需要。此外,先履行方在行使不安抗辩权时,还应注意同时履行两项义务:11通知的义务。法律要求主张不安抗辩权的一方当事人,在中止合同时,应当立即通知对方当事人。该义务仅限于通知,而不必征得对方得同意。这一通知义务有利于保护另一方当事人,既可以避免另一方当事人因积极准备履约而遭受损失,又可以使另一方当事人及时提供担保,以使合同得以继续履行。21 举证的义务。为防止不安抗辩权的滥用,法律规定主张权利的一

　　方应当负举证责任。如果该当事人没有确切证据,则停止履约的行为属于违约行为,必须负法律责任。

　　三、不安抗辩权的法律效力

　　不安抗辩权产生之后,先履行方行使该权利将会对双方当事人产生何种影响,就是不安抗辩权的法律效力。

　　《合同法》第69 条规定:“当事人依照本法第68 条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。”由此可见,不安抗辩权的效力首先在后履行义务人提供适当担保前,先履行义务人可以中止履行合同;其次,在对方未在合理期限内提供担保,也未能恢复履约能力的,可以解除合同。但是,这里还要注意的是,解约权须在一定条件下行使,“一定条件”是相对方拒绝提出给付或提出担保。另外,“一定条件”的认定是要法官依据诚实信用原则进行自由裁量,因而,“解约权”的行使还存在一定风险的,有可能产生违约责任。

　　四、本案的法律救济途径

　　就本案而言,由于商品房预售合同的履行期限较长,存在着较大的交易风险。购房人樊某与开发公司之间达成的协议,虽然满足民事法律行为的一般要件,但由于开发商未取得预售许可证导致在法律上确认无效。购房人出于对预期利益的保护而拒付剩余房款,属于行使不安抗辩权的行为,故法院应当予以支持。