【出处】《福建警察学院学报》2010年第5期。
【摘要】现行刑法在抢劫罪中规定了冒充军警人员抢劫为加重处罚情节，学界一边倒地认为，军警人员抢劫法益侵害性更大，要实现罪刑相适应就应升格其法定刑，并围绕于此形成了“立法论”和“解释论”。但其前提并不成立，从主观恶性、社会影响和抢劫罪特性只能得出冒充军警人员抢劫的法益侵害性大于军警人员抢劫的结论，现行立法符合罪刑相适应原则。立法并不完全是理论逻辑的演绎，更多是司法经验的类型化，量刑身份加重处罚不应当被泛化。
【英文摘要】The existing provisions of criminal law set the pretending military and police robbery as an aggravating penalty in the robbery .The academia overwhelmingly believe that military and police robbery against legal interests of larger, and to achieve the adaptation of Crime and Penalty it should be upgraded to the statutory penalty. They focus on this and form the "Legislation" and "interpretation". But their premise does not hold. It can only come to the conclusion that pretending military and police robbery against legal interests of larger than military and police robbery from subjective malignant, social impact and characteristics of the robbery. So the existing legislation conform the principle of Crime and Penalty. Legislation is not entirely deduction of theoretical logic, but more of the type of judicial experience, and sentencing status as an aggravating penalty should not be generalized.
【关键词】抢劫罪；军警人员抢劫；冒充军警人员抢劫；量刑身份
【英文关键词】robbery Military and Police Robbery Pretending Military and Police Robbery
【写作年份】2010年
【中图分类号】DF625
【文献标识码】A
【文献编号】１６７４－４８５３（２０１０）０５－００８１－０７


【正文】

我国《刑法》第263条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”由此可知，冒充军警人员抢劫是抢劫罪的情节加重犯，那么，既然，冒充军警人员抢劫要加重处罚，军警人员自身抢劫又当如何量刑呢？换言之，军警人员抢劫是适用加重法定刑幅度，还是适用基本法定刑幅度？虽然，在我国，人民群众心中的军警是无比神圣的，理论上不可能作出危害社会和人民的违法犯罪行为，但由于军警人员抢劫的现实不可避免性和刑法对军警身份的保护态度，军警人员抢劫的法定刑适用问题必然是一个亟待解决的问题。

由于立法和司法解释都没有对军警人员抢劫的法定刑适用作出非常明确的规定，理论界对此存在分歧，司法实务中也是莫衷一是。当前的主流观点是，在承认军警人员抢劫的法益侵害性重于冒充军警人员抢劫，应当使用升格法定刑的前提下，主要围绕“冒充”二字的解释进行探讨的，其中多数认为只要进行文理解释即可，少部分认为需要适用扩大解释。但是，本文认为这样的探讨并不具有真正的价值，因为这完全是一种想当然的观点，是以军警人员自身抢劫的法益侵害程度重于冒充军警人员抢劫为前提的，然而这一前提是不成立的。

第一章 观点聚诉

关于军警人员抢劫法定刑适用的研究并非从一开始就如火如荼，仅仅是被很多学者在对抢劫罪的研究过程中一笔带过。[1]原因莫过于，一是军警人员抢劫在现实中非常罕见，没有进行全面深入研究的必要；二是认为这是一个不可克服的立法疏漏，不存在学理难点。这一问题被重新提出，还要得益于实质解释论的倡导者张明楷教授。目前，学界达成的共识是，军警人员抢劫法益侵害重于冒充军警人员抢劫，那么在冒充军警人员抢劫成为加重处罚情节的情况下，如何将军警人员抢劫的情形做到罪刑相适应就成为了问题的核心。当前主要存在两种趋势：立法论和解释论。除此之外，还存在与主流观点达成的关于军警人员抢劫法益侵害重于冒充军警人员抢劫的共识之相反面，本文称之为维持论。

立法论。该说主张对“冒充”进行文理解释，即假冒的意思，不能把军警人员自身的抢劫解释到“冒充军警人员抢劫”中去，为了做到罪刑相适应，就必须通过立法来解决军警人员抢劫法益侵害重却适用基本法定刑的问题。在此之前只能对军警人员抢劫按照一般抢劫罪处理，适用基本法定刑幅度。这是当前学界的主流观点。但立法论并不如有些人所认为的“就是主观解释论”[2]，文理解释是一种解释方法，与解释论没有直接的关系，不应把所有的不符合立法实质的解释都纳入到主观解释论中去，反而是这种追求立法实质本身的解释才可能沦落为主观解释论。

解释论。当学界多数学者将军警人员抢劫的法定刑适用问题归结为立法漏洞，将这一问题的解决交给立法者时，主张实质解释论的张明楷教授，为这一问题的解决在解释论上进行了最后的尝试。张明楷教授认为，学界目前还没有竭尽全力进行了解释，还没有穷尽一切解释的可能，其进而将“冒充”理解为并列短语，并将其解释为假冒和充当。那么，充当并不以假冒为前提，这样军警人员自身抢劫就很自然的被解释到“冒充军警人员抢劫”中去了，做到了罪刑相适应。[3]这一解释被称为“天才般的解释”[4]。张教授的解释只是解释论对此问题进行解决的方法之一。曲新久教授认为，应从军警自身的实质条件进行解释。军警人员是以保卫国家安全和维护社会稳定为职责的，但自军警人员实施犯罪开始，其已不再具备军警人员的实质条件，已不再是军警人员，那么，其抢劫过程中以某种方式宣示自己是军警人员的，则完全符合“冒充军警人员抢劫”的规定，直接适用加重法定刑即可。[5]除此之外，就是当然解释。这种解释很简单，即根据“举轻以明重”原则，既然军警人员抢劫的法益侵害性重于冒充军警人员抢劫，那么后者是加重处罚情节，前者自然也应当加重处罚。[6]

维持论。该论者认为，真正军警人员抢劫的，不比冒充军警人员抢劫的法益侵害性更为严重。因为冒充军警人员的行为本身就具有严重的社会危害性，这也是《刑法》第372条规定独立的“冒充军人招摇撞骗”、第279条第2款规定“冒充人民警察招摇撞骗”应按招摇撞骗罪从重处罚的理由所在。因此，应该肯定，冒充军警人员抢劫比真正的军警人员抢劫具有更为严重的社会危害性，将真正的军警人员抢劫解释为符合“冒充军警人员抢劫”的规定，是不具有合理性的。[7]

通过对以上三种立场的阐释，不难看出前两者以军警人员抢劫的法益侵害性重于冒充军警人员抢劫为共同前提，在对军警人员抢劫适用加重刑罚这一点上是存在共同点的，换言之，两者只是以不同方法手段来达到将军警人员抢劫作为加重处罚情节这一共同目的；第三种观点则与前两者存在根本不同，其并不承认军警人员抢劫的法益侵害性重于冒充军警人员抢劫，同时，对“冒充”的解释则与立法论相同，实行文理解释，那么其结论也自然是当前立法的规定具有完全合理性。

由此可以看出，前两者的区别关键就在于对“冒充”的解释，这也是当前关于军警人员抢劫的法定刑适用问题探讨的核心，然而，立法论与解释论之间的争论一时间难分伯仲；但本文并不着眼于“冒充”的解释，而是另辟蹊径，诉求于前两者与第三者的本质区别，即军警人员抢劫法益侵害性是否重于冒充军警人员抢劫。如果这一问题的答案是否定的，那么当前的问题就成为一个伪命题，所谓军警人员抢劫的罪刑不相适应问题也就迎然而解。

虽然，从表面来看，冒充军警人员抢劫对社会的危害性比军警人员抢劫要小，但这只是一种直觉，一种下意识的感觉。我们换个角度或许就是另外一种境遇。从法益侵害程度来看，无论是主观恶性、社会影响，还是抢劫罪自身特点，都很难得出军警人员抢劫的法益侵害性比冒充军警人员抢劫大的结论。那么，军警人员抢劫的，直接适用基本法定刑即可，现行立法对军警人员抢劫的规定并不存在立法缺陷，对“冒充”无需进行扩张解释。

第二章 法益侵害性博弈之主观恶性

多数学者认为，军警人员作为国家的重要安全维护力量，对自身的职责非常明确，对抢劫会给社会带来的毁坏及恶劣影响也是明知的，那么，他们如果实施抢劫，就是“知法犯法”；同时，军警人员明知自身身份的特殊性和这份职业的光荣性，仍然作出违法犯罪行为，表明其根本不珍视这份职业给自己带来的荣誉，其主观恶性肯定大于仅仅是冒充军警人员的情况。[8]从某种程度上来讲这种对比是不存在问题的，但主观恶性包括多个方面，不能以偏概全，应该是一种全面的衡量。

冒充军警的人员，其主观上具有假冒军警人员的故意，那么对于保护军警这种特殊身份来说，这一故意不能不在认定冒充军警的人员的主观恶性时进行考察。冒充军警人员抢劫之所以会成为抢劫罪八个加重情节之一，就在于其对法益侵害与抢劫基本情节相比，存在两个法益侵害的交叉重叠。冒充军警人员抢劫，一方面要符合基本抢劫罪构成要件，另一方面存在冒充军警人员的情节，这样也就产生了故意实施抢劫和故意冒充军警人员两个主观罪过，两者进行叠加，自然其主观恶性得到了很大程度的放大，其法定刑得到升格，甚至升格至死刑也就在情理之中。当然，这里存在两个问题需要说明：一是，对于为何两个犯罪的叠加后的法定刑往往比两个单独犯罪的法定刑之和要高出很多，如抢劫罪基本法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，非法侵入住宅罪的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役”，但抢劫罪的加重情节“入户抢劫”的法定刑却升格到了“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。这是一个理论难题，在此并不做过多探讨，但这作为一个立法惯性是普遍存在的，直接适用并不存在什么问题。二是，冒充军警人员是不是一种对刑法所保护法益的侵害，直接从现行刑法典来看，并不存在所谓的冒充军警人员罪，冒充军警人员也不构成妨碍公务罪或者阻碍军人执行职务罪，但通过对《刑法》第372条规定的冒充军人招摇撞骗罪和第279条第2款规定的“冒充人民警察招摇撞骗的”应按招摇撞骗罪从重处罚的考察可以得出，冒充军警人员的行为本身就具有严重的社会危害性。[9]那么，冒充军警人员抢劫作为抢劫罪的加重情节，也并不是毫无根据的，冒充军警人员在一定程度上可以认为是刑法保护的一种法益，至于为何其他犯罪没有相似规定，则完全是因为法律不仅仅是逻辑演绎的结果，更多的是一种经验的总结和类型化，在某罪中出现的情况并不具有可类推性。

军警人员实施抢劫，其本身只有一个主观罪过，即实施抢劫罪的罪过，除此之外，其主观并无其他刑法意义上的可非难之处。至于上文所涉及的军警人员自身职务和职责对主观罪过的影响是不应该被考虑到定罪量刑中去的，因为职务和职责并不与人身始终结合在一起，只有当合法实施这一职务时，相关的权力和职责才存在。在军警人员实施抢劫时，其已经与自己的职务、职责和权力相分离了，与一般公民并无二至，无需进行差别性评价，否则反而会违反法律面前一律平等的刑法基本原则。很多学者之所以，对军警人员求全责备，完全是出于一种国家本位的思想，和其他没有法学专业知识的人一样，下意识地认为我们的军警人员是如何的神圣，甚至在学术研究性着作中直接使用了“祖国卫士、和平使者”、“最可爱的人”[10]等充满主观感情色彩的词语来表述军警人员，而这充分表明其完全是一种情绪化思维在理论研究中的表现。在这样的崇高期许下，不自觉间就给军警人员增加了超出其应该承担的多得多的负担，一旦他们越雷池半步就会获得比常人高出很多倍的代价。对军警人员的超常人的要求是一种理想，我们可以提倡，但我们也要从法律客观的角度出发，立足于现实，当军警人员脱去制式服装和离开相关的证件、标志时，其与常人并无差异。我们不应该人为地为其增加不合理的额外负担，让其在定罪量刑时受到歧视性待遇，况且这种加重处罚还却是因为自己曾经做的太好、付出的太多、进而受到社会公众的过高期望。

主观罪过是犯罪行为人主观方面的主体，是法定量刑情节；而上文涉及的军警人员抢劫所体现出来的“知法犯法”、“职业荣誉的不珍视”只能视为一种道德违背或者职业道德的缺失，很难上升到法律评价的范畴，更不可能进入刑法视野，更多的只能是从军警的职业规章角度，进行部门内部的处分或者处罚，那么，也就不可能成为衡量主观恶性的依据。退一步讲，即使进入了法官的评价视野，也只能是一种法外的酌定情节，在主观罪过所限定的法定刑幅度内适度提升。但这里强调的是主观罪过所限定的法定刑幅度内，而不是在这之上的提升。那么，多数学者所认为的军警的职务因素对军警人员抢劫主观恶性的影响是十分有限的。

既然，主观罪过在更大程度上决定着犯罪行为人主观恶性大小，而其他主观方面只能是起到辅助作用，只能在主观罪过所确定的法定刑幅度内发挥作用。那么，上文已经指出，军警人员主观罪过只有一个：抢劫故意，而冒充军警人员抢劫的主观罪过却有两个：抢劫故意和冒充军警人员的故意，很显然，前者的主观罪过轻于后者，前者的主恶性也就轻于后者，从主观方面所体现出来的法益侵害性也是后者更大，主观方面所决定的法定刑部分自然也是后者更重。

第三章 法益侵害性博弈之社会影响

军警人员抢劫的社会影响之坏，是众多人认为其法益侵害性重于冒充军警人员抢劫的最有力证据，即冒充军警人员抢劫虽然在起初给被害人及社会的印象是，军警人员作为国家安全和稳定的保卫力量，却实施了违法犯罪活动，不免产生一种内心的恐慌和不安，军警的名誉和荣耀受到了极大的损毁，破坏了军民鱼水情和警民一家的和谐关系，但一旦真相大白，人民群众对军警整个职业的看法就会得到扭转，军警自身的名誉会得到恢复；而军警人员自身抢劫，则不存在后续的名誉恢复问题，从根本上损害了军警在社会公众中的光辉形象，社会危害性自然强于前者。[11]本文认为，定罪量刑是从犯罪发生之后来认定犯罪之时的事实，那么，犯罪发生之后的由于犯罪本身产生的社会影响不应当是认定犯罪和量刑的依据。例如，《刑法》第236条规定，“致被害人死亡”是强奸罪的加重处罚情节之一，但是这里的“被害人死亡”必须是在强奸过程中发生的，强奸行为直接导致的被害人死亡，至于强奸行为完成之后，被害人想不开而自杀的，则不构成这里的“致被害人死亡”，不属于强奸罪的加重处罚情节。退一步讲，即使这些事后的社会影响是会对定罪量刑产生一定的影响，但是这种影响是一种从重情节，不可能超出基本量刑幅度，在决定冒充军警人员抢劫法益侵害性大于军警人员抢劫中，并不起作用。

首先，社会影响只是一个犯罪发生之后对社会民众的心理接受能力的一次冲击，并不是犯罪本身对法益的一种实际侵害；换言之，这种犯罪行为是立法所能预见到的，也是现实无法避免的，不能因为发生的少就成为其加重处罚的理由。社会影响之所以不能等同于法益侵害就在于，社会影响的对象是社会公众，范围十分广泛，包括了所有的人；法益侵害的对象是有限的，往往是被害人，根据现有学说，虽然对无被害人犯罪的存在持肯定态度，但抢劫罪却不在此列，抢劫罪具有明确的犯罪对象。也就是说，至少在抢劫罪这里，不能够将不是被害人的社会公众受到的影响作为定罪量刑的依据。例如，早些年发生的曾轰动一时的胡长清案；刚刚过去的一年，黄松有一案进入司法程序，前者成为改革开放后第一个被判处死刑的高官，影响全国，后者是新中国成立以来，司法系统因涉嫌贪腐而落马的最高级别官员，在法院系统内外震荡巨大。这些案件都对社会产生了很恶劣的影响，但我们不能因为其位高权重就认为其犯罪行为的法益侵害性重于无相应权力身份人员的同一犯罪行为，只要这一身份不是法定加重或者从重情节就不应考虑在定罪量刑中去。最终的司法判决也是如此，对于上述两案都完全是按照贪污贿赂的金额进行定罪量刑，而非因为其影响恶劣就加重其刑罚。

其次，这种社会影响根本无法量化，并且处于不断的变化之中，在定罪量刑中不具有可操作性，也就无法成为认定犯罪和量刑的依据。一方面，某类案件一旦发生过一次，民众的心理承受能力就会相对增强，此后的同类案件的社会影响力就会相对弱化，而且这种弱化程度随着发生次数的增加和民众见怪不怪的心理而不断加大，这样就无法实现同罪同罚；另一方面，随着民众法律意识的提高，对待犯罪的态度也日益客观、冷静，当某一罕见案件发生时，不会再让所谓的朴素正义情感左右自己的判断，那么，同类案件的社会影响力也会随之趋于弱化。

再次，社会影响的大小具有偶然性。某个案件发生后，其社会影响的大小往往不是具有必然性的，特别是通过媒体放大后的社会影响。其中很大程度上决定于偶然性，我们不能够让偶然性的社会影响左右了我们的司法裁判。这类案件近年来已经不再新奇，如曾轰动一时，被认为是中国法治进程上里程碑的“许霆案”，就是凭借着其他众多“许霆” 所不具有偶然社会影响力，而成为了幸运儿；近期轰动全国的“李庄案”，其之所以可以有如此之大的社会影响，并不仅仅是因为“李庄案”本身，也不在于我国目前刑事辩护律师的“生存状况”之悲惨，可能更多的是得益于“李庄案”的“本案” ——龚刚模案，更多的是得益于当前重庆的“打黑”浪潮，而与此“李庄”相同遭遇的众多彼“李庄”又是怎样的命运呢？恐怕是无人问津的。然而，我们思考的更多的应该是让相关问题制度化，而不是把关系公民人身自由的重大问题交由那些偶然性的社会影响力来决定。相反，司法不仅不能够受种种社会影响的左右，还要发挥其合理引导民意的时代使命，通过一个个超出民众朴素正义观的公正判决，使社会公众的法律意识得到一次次提高，这也是司法判决对社会产生的应然效应。“习水官员嫖宿幼女案”的审判者就是这一理念的践行者，他们并没有因其犯罪人多为公职人员而向社会影响妥协，坚守了法律的底线，维护了法治的尊严，做到了公平、公正。

最后，上文所讲的军警人员抢劫会从根本上损害军警在社会公众中的光辉形象，破坏军民鱼水情和警民一家的和谐关系，不利于军警今后开展工作，这些都是顺理成章的，不存在什么争议，可问题的关键就是，这种影响只存在于军警身上么？难道其他国家工作人员违法犯罪就不会产生同类的社会影响么？答案是很显然的，不仅仅军警人员，其他国家工作人员的违法犯罪行为同样会损害其在公众中的形象，不利于工作的开展，那么也就没有任何理由单单把军警人员单独拿出来进行论证了。有人根据立法并非完全是逻辑的推演，更多的是一种经验类型化，可以认为既然抢劫罪中规定了冒充军警人员抢劫，那么，军警人员在这里就有了讨论的基础。但这是完全不成立的，因为军警人员抢劫和冒充军警人员抢劫，并不像有些人想象的那样具有同类性质，两者是完全不同的，那么也就失去了以此及彼的前提和基础。

此外，上文提到的，所谓冒充军警人员抢劫对军警名誉所造成的损害可以经由民众最终得之劫匪实乃冒充军警，而得到恢复。但这种恢复对定罪量刑并不产生实际意义，因为犯罪对法益的侵害已经现实发生，已经客观存在，不可能得到恢复，而且定罪量刑本身就是针对犯罪发生时的法益侵害为依据的，不论这种对法益侵害的既存事实是否在犯罪完结后得到了怎样的恢复。同时，很多情况下的恢复只能够在经过法庭审判、判决公开之后，才能实现，换言之，判决时这种损害还无法恢复，也就不存在所谓的冒充军警人员抢劫社会影响恶劣程度低于军警人员抢劫之说了。

第四章 法益侵害性博弈之抢劫罪特性

认为军警人员抢劫法益侵害性大于冒充军警人员的另一根据就是，抢劫罪的强制性这一特点，军警人员抢劫更易于抢劫罪的实施与完成。军警这一行业的特点就决定了其在同犯罪分子长期的较量中及长期的体能、技术训练中成为了所有职业者中最具制暴技能和制暴特性的群体，这样，当他们实施抢劫犯罪时，较之其他任何一种身份和职业的人员来说，作案成功的机率都要大得多。虽然，冒充军警人员可以在外在上同军警人员起到同样震慑被害人的效果，但其毕竟不是军警人员，并不具有相关技能，犯罪成功的概率以及容易程度相对于真正的军警人员来说都要低一些。[12]

以上观点的最终目的莫过于将军警人员抢劫认定为抢劫罪的一个加重处罚情节，那么，本文即结合抢劫罪的强制性特点来比较分析军警人员抢劫和冒充军警人员抢劫两者间法益侵害性的大小。对于后者，上文已经指出，是抢劫行为与冒充行为的结合与重叠，在此不再赘述；前者则只存在基本抢劫行为，而不存在另一法益侵害行为，这是由于军警人员抢劫是基于强制性而不是使用了军警职务的权力，如果是使用了军警的职权，则可能构成滥用职权类犯罪，而不是抢劫罪。由此可知，军警人员抢劫不具有像冒充军警人员抢劫那样的两种法益侵害行为的重叠，但仅仅从侵害法益的行为数量上还不能简单地通过算术方法得出军警人员不应当加重处罚的结论，还要具体探讨两者都具有的基本抢劫行为的法益侵害性大小，因为，既然两者都是加重处罚情节，那么要成为加重处罚犯，就必须首先符合抢劫罪的基本犯罪构成，而两者的这一同有行为并不完全一样。其区别就在于，军警人员抢劫中是真实军警身份在发挥作用，而冒充军警人员抢劫中发挥作用的则是伪军警身份，也就是说，对于冒充军警人员抢劫，军警身份不仅仅在侵害国家对军警身份的特殊保护中发挥作用，而且在抢劫行为中同样发挥重要作用，正是由于军警身份对被害人的威慑作用，才使得冒充军警人员抢劫成为在抢劫罪中加重情节，也是不在其他犯罪中规定军警特殊身份的原因所在。那么，这两种真、伪军警身份究竟发挥了怎样的作用，进而影响两者法益侵害大小呢？之所以冒充军警人员抢劫成为加重处罚情节，就在于基本抢劫行为中计入了军警身份因素，考察两者法益侵害性的大小就必然要围绕这里的军警身份所起的作用展开。很显然这种作用不是强制作用，因为其作为加重处罚情节，必然是在构成基本抢劫行为基础上的军警身份的介入，强制性作为抢劫罪基本构成的特性，不可能是军警身份介入所发挥的作用，否则就存在一种重复评价问题。因为，在实施抢劫过程中实施暴力或以暴力相威胁是一个事实行为，不可能成为基本构成事实的同时又成为加重量刑事实。那么，军警身份所发挥的作用只能是一种潜在的威慑，而这种威慑是以军警身份的宣告为必要的，而不需要强调这一身份的真伪，即使是非军警人员只要宣告军警身份抢劫，就和军警人员公开身份抢劫所起到的威慑效果是完全一样的。既然如此，军警人员与非军警人员冒充军警人员进行抢劫，其军警身份在抢劫中的作用就是相同的，其法益侵害性也就不存在差异。

至于上文提到的所谓军警人员最具制暴技能和制暴特性，更易完成犯罪的论点，只是一种归纳论证，并不具有逻辑严密性。军警人员一般来说较常人是具有某些制暴特性，但是这并不代表其就一定较其他犯罪人员更易于实现犯罪，其他犯罪人员的暴力技能也有可能强于军警人员。其不能用于论证两者法益侵害性的大小，也就无法上升为立法。

虽然，军警人员与非军警人员冒充军警人员进行抢劫，其军警身份在抢劫中的作用是相同的，其法益侵害性也就不存在差异。但是，冒充军警人员的抢劫行为与冒充行为的结合与重叠，存在着对国家军警管理秩序的侵犯，这完全是对另一种法益的侵犯（这在上文已经论述），与抢劫罪自身法益侵害相结合，使得冒充军警人员抢劫的法益侵害性得到大幅提升。上文提到过，公共职务、身份与个人并不是始终相联系的，在合法执行公务范畴之外，这种职务和身份不能够给个人带来任何权益，个人也就成为普通个体，应当受到相同的待遇。军警人员在实施抢劫时，其行为与其职务、身份毫无关系，既不存在职权滥用，也没有渎职，所以，并没有对额外法益造成侵害，那么其整体法益侵害性并没有冒充军警人员抢劫的重。要将军警人员抢劫通过立法或者解释，上升为加重处罚情节的试图最终只能是无为的。

第五章 体系性反思——身份加重情节的立与破

从军警人员抢劫法定刑适用问题的分析，可以得出，立法究竟应该在什么样的情况下选择哪种身份作为某罪的加重、从重或者减轻、从轻情节呢？换言之，对于某一犯罪，某一身份究竟是“立”还是“破”。

在刑法理论上，身份犯包括纯正身份犯和不纯正身份犯，前者中的身份是主体构成要件的要素，缺少了该身份，犯罪由于不具备主体要件而不成立；后者中的身份不是主体构成要件的要素，该身份的有无并不影响犯罪的成立，但影响犯罪的量刑。正因为如此，通常纯正身份犯的身份被称为定罪身份，不纯正身份犯的身份被称为量刑身份。量刑身份所起到的作用无外乎是具有该身份的刑罚科处比不具有该种身份的重或者轻一些。由于我国现行刑法分则中的量刑身份多是加重情节，同时抢劫罪中的军警身份也是加重情节，本文在此就从身份加重情节入手展开探讨，至于其他量刑身份则是与此相同的。

从当前我国刑法现状来看，有关量刑身份的规定分布于总则和分则，总则主要有：第17条“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”第18条“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”第19条“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”、“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”等，分则主要有：第245条“司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。”、第238条“国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。”等。总则规定的基本是轻于一般处罚的量刑情节，分则规定的多是重于一般处罚的量刑情节，由于某种特殊职业身份而产生的量刑情节也规定在分则中。对于总则中的规定，都全部适用于分则，这无需探讨，但规定在分则中的基于某种特殊职业身份而产生的量刑情节则命运不同，因为并不是每个个罪都规定了量刑身份[13]，规定了量刑身份的犯罪中的身份也各不相同，如何解决某一犯罪中某一身份究竟是“立”还是“破”的问题呢？

本文认为，立法是一种经验的类型化，而非完全是理论演绎的结果，无需完全遵循理论演绎的严密性，可以针对个罪、根据司法实践经验来确定量刑身份。立法者规定量刑身份时，并不是主观通过理论演绎、进而认为，某一犯罪应该规定某种量刑身份，而是立足于司法实践经验，并依照身份犯与非身份犯实施某种犯罪行为的危害程度进行评估，然后选择某种犯罪规定量刑身份。刑法中并非每个罪名都存在并需要研究量刑身份即为此因。[14]当前有一种所谓的趋势，即“针对国家工作人员职务犯罪日益严重的状况，在刑法总则中增加国家工作人员利用职务之便实施不纯正身份犯从重处罚的规定，这样既可以避免不必要的重复，也可以体现出从严治吏的立法指导思想，更有效地发挥刑罚的威慑功能。”[15]这种观点显然是不成立的，对于国家工作人员的职务犯罪，有刑法第九章的渎职犯罪进行规制，无需增加其为量刑身份。

基于司法实践经验，某身份对于某罪的实施确实起到了很大作用，而且法益侵害程度较非身份犯重，则可以考虑将该身份规定为该罪的量刑身份。但是需要强调的是，对这一身份必须做限制性解释，必须是对这一身份所具有的职权的使用，至于职权使用之外的对该身份的使用则不能作为量刑情节，军警人员抢劫就是一个很好的例证，其只是使用了这样一个军警身份，而不涉及军警职权，否则即构成敲诈勒索罪、滥用职权罪等，而不可能构成抢劫罪，这在上文已有详述。

总之，不能够将分则中的加重量刑身份泛化，这不仅仅不符合刑法谦抑性原则，而且在立法技术上也无法实现。我们应该结合司法实践经验，紧跟时代步伐，来确定加重量刑身份的“立”与“破”，而不是基于某种刑事政策，甚至是社会政策而泛化的将更多的加重量刑情节纳入立法范围之内。
 
【作者简介】
白利勇，中国政法大学硕士研究生。


【注释】
[1] 参见刘明祥：《论抢劫罪的加重犯》，载《法律科学》2003年第1期；肖中华：《论抢劫罪适用中的几个问题》，载《法律科学》1998年第5期；但未丽：《抢劫罪研究概况及述评》，载《四川警官高等专科学校学报》2005年第2期。
[2] 参见胡月军：《冒充军警人员抢劫“新解说”》，载北大法律信息网。
[3] 参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第717页。
[4] 2009年3月26日，曲新久教授做客中国政法大学研究生院“法治中国”系列论坛时语。
[5] 2009年3月26日，曲新久教授做客中国政法大学研究生院“法治中国”系列论坛时的观点。
[6] 参见王作福：《罪刑法定与扩大解释》，载《检察日报》主办《法学院》专刊第1期，2007年1月5日第8版；刘宪权：《论罪刑法定原则的内容及其基本精神》，载《法学》2006年第12期。
[7] 参见刘明祥：《论抢劫罪的加重犯》，载《法律科学》2003年第1期。
[8] 参见李立众、吴学斌主编：《刑法新思潮》，北京大学出版社2008年版，第259页。
[9] 参见刘明祥：《论抢劫罪的加重犯》，载《法律科学》2003年第1期。
[10] 参见刘艳红：《冒充军警人员实施抢劫罪之法定刑设置疏漏》，载《法学》2000年第6期。
[11] 参见刘艳红：《冒充军警人员实施抢劫罪之法定刑设置疏漏》，载《法学》2000年第6期。
[12] 参见刘艳红：《冒充军警人员实施抢劫罪之法定刑设置疏漏》，载《法学》2000年第6期。
[13] 此处的量刑身份是指量刑情节中特殊职业身份。
[14] 参见刘艳红：《冒充军警人员实施抢劫罪之法定刑设置疏漏》，载《法学》2000年第6期。
[15] 杜国强著：《身份犯研究》，武汉大学出版社2005年版，第169页。


【参考文献】
[1]李立众、吴学斌主编：《刑法新思潮》，北京大学出版社2008年版。
[2]张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版。
[3]杜国强著：《身份犯研究》，武汉大学出版社2005年版。
[4]刘艳红：《冒充军警人员实施抢劫罪之法定刑设置疏漏》，载《法学》2000年第6期。
[5]刘明祥：《论抢劫罪的加重犯》，载《法律科学》2003年第1期。
[6]肖中华：《论抢劫罪适用中的几个问题》，载《法律科学》1998年第5期。
[7]但未丽：《抢劫罪研究概况及述评》，载《四川警官高等专科学校学报》2005年第2期。
[8]胡月军：《冒充军警人员抢劫“新解说”》，载北大法律信息网。
[9]王作福：《罪刑法定与扩大解释》，载《检察日报》主办《法学院》专刊第1期，2007年1月5日第8版。
[10]刘宪权：《论罪刑法定原则的内容及其基本精神》，载《法学》2006年第12期。