【摘要】类推在我国现行刑法中是被禁止的，但在环境犯罪的刑事责任中仍有适用的合理性，如：环境犯罪危害的严重性和成文法的漏洞的不可避免性；生态规律的不可抗拒性和可利用性；类推与罪刑法定原则的兼容性，环境保护目的的符合性，环境刑法机能的生态性等。因此，我国环境刑法应在生态文明的理念下重新构建类推制度
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孙奎律师，法学理论功底扎实，知识全面，工作责任心强，认真负责。法庭上冷静沉着，能言善辩，谈判中亲切、灵活，具有十分丰富的司法实践经验，在诉讼实务和非诉讼实务方面都卓有建树，先后担任多家企事业单位的常年法律顾问；同时，孙奎律师致力于诉讼实务的钻研，在刑事诉讼实务方面取得不凡的成绩，代理的民事、经济、行政案件，胜诉率达八成以上。

【关键词】类推;环境刑事责任;基础;设想
　 
　司法公正是指对案件进行公平的审理和作出正确的裁判,包括程序公正和实体公正两个方面。司法公正作为社会关注的热点,近年来受到的质疑也是较多的。尽管我们说司法不公是个别现象,并非如有人所渲染的那样严重,但也绝不可小视。基于广大老百姓对法律的认知程度,他们心中的司法公正更多的是看审判的过程及判决的结果公正与否,故本文从审判阶段谈谈影响司法公正的突出问题,造成司法不公的主要原因以及作为检察机关,我们应如何创新和完善对诉讼活动的法律监督,如何加大对执法不严、司法不公背后的职务犯罪查办力度。  北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，北京西城律师，北京东城律师。
 
　　类推是指在立法没有明文规定时，执法者可以比照最相类似的法律条文对被告人的行为作出处理的一种法律制度。类推制度作为一项古老的刑法原则，具有十分悠久的历史渊源。在我国类推制度最早可追溯到周朝《尚书·吕刑》。[1]此后，自秦朝至清朝律法中几乎都有类推制度的规定。我国1997年《刑法》取消了类推制度的规定，其原因在于：出于对司法擅断的恐惧和出于对“罪刑法定”排斥“类推”的认识。
　　
　　当今，严重环境危害行为比比皆是，而刑法或环境刑法在具有严重性、潜伏性、复杂性、科技性的行为面前，显出罪与刑的非全面性及非及时性。笔者就环境刑事责任的类推适用略陈管见，以希对丰富生态文明理念下的类推理论、对完善我国环境刑事立法和指导环境刑事司法实践有所裨益。
　　
　　一、环境刑事责任类推适用的基础
　　
　　环境犯罪即行为人违反环境法律、法规实施了足以造成环境的污染或者破坏，而使自然和人的生命、健康和公私财产危害结果或危险状态的行为。环境刑事责任是指行为人因实施刑法所禁止的环境行为而应当承担的、代表国家的司法机关依照刑法对犯罪行为及其本人的否定性评价和谴责。在罪刑法定时，依法追究行为人刑事责任顺理成章；在“法无明文”而出现严重危害环境的结果或危险时，该如何选择呢？下面论者从类推适用以追究行为人刑事责任的社会现实性、哲理和法理上予以考量。
　　
　　（一）环境刑事责任类推适用的社会现实基础
　　
　　自然环境是人类产生、生存、发展、活动和表现自己的基本条件，也是一切生命存在的必备条件，而且自然、个人、社会是个相互联系的整体。生态学的研究成果显示，自然界中的一切物质按一定的规律，有机地结合成为一个个不同的生态系统，再由各个不同的生态系统组成生物圈。在一个正常的生态系统中，它的结构和功能都处于相对稳定的状态，生态平衡为人类提供适宜的环境条件和稳定的物质资源。
　　
　　倘若生态平衡遭到破坏，就会引起生态失调，严重的时候会导致生态危机发生，直接威胁人类生存。环境污染和破坏实际上是对人的生存发展条件的损害，是对人的生活质量的损害，严重污染环境的行为不仅会造成严重的人员伤亡和重大经济损失，而且危及生态系统的平衡。环境受到污染后，要消除因污染受到的危害，往往需要较长的时间，有的甚至根本就不能消除。严重环境危害行为不仅侵害当代人的权益，而且还剥夺了子孙后代拥有的同现代人一样利用自然资源追求幸福生活的权利。更严重的是自然环境和自然资源遭到破坏，导致生态失衡以后，要使生态恢复正常十分困难，有的甚至难以恢复，必然有阻、甚至摧毁人类发展的道路。
　　
　　正因如此，在其他犯罪越来越轻缓化的今天，严重危害环境的行为越来越犯罪化。
　　
　　（二）环境刑事责任类推适用的法理学依据
　　
　　辩证唯物主义认为，人的认识能力在一定的历史时期内是有限的，是受到客观社会历史条件制约的，人们只能在现有的物质基础和认识基础上对未知事物加以预见。立法者只能从现有的条件出发推测未发生的危害行为及其危害性。而环境问题的最大特点在于其涉及高科技背景，在环境危害结果原因的预见和认定上，时常涉及到科学上的局限，也即按目前的科学水平无法立即给予一个肯定的答案以作为认定责任或采取相应措施的依据。环境犯罪的复杂性、科技性使立法者一时难以完全预见某些环境行为的生态危害性，在这种情况下，要求一部刑法，把已经发生的和可能发生的形形色色的一切犯罪都毫无遗漏地明文规定出来，那是很难办到的。”[2]于是出现这样的困境：一方面，制定法的确定性和环境行为的科技性、复杂性导致环境刑法必然无法完全对应并不完全确定的环境行为，因此法律漏洞的存在不可避免。另一方面，任何法律都要具有一定的相对稳定性，刑法尤其如此，如果立法者对法律频繁地修改，法律就会失去其权威性。因而“法律漏洞的补充方法之一即是类推适用。”[3]
　　
　　再者，由于世界是运动、变化和发展的，法官如果只能严格按照现存的法律具体规定对案件进行审判，从方法论的角度来讲否认世界的运动规律，是一种教条主义和形而上学，即不能够适应日新月异的社会发展，也难以达到惩治犯罪的目的。我国刑法规定了罪行法定原则，凡是刑事法律没有明文规定的犯罪，不得定罪和处罚。但当严重危害环境或可能严重危害环境的行为发生又“法无明文”时，环境刑法是否只能袖手旁观呢？如果是肯定的，那显然不利于环境保护，环境刑法的生态维护机能必将大受局限。笔者认为，这时除及时由全国人大常委会颁布关于惩治某些环境犯罪的补充规定或决定外，还应有条件地类推适用。那么采用什么标准来类推环境犯罪呢？论者的回答是：将生态学规律作为确定是否构成环境犯罪及其处罚的标准之一，因为生态学基本原理是我们今天处理环境问题时必须遵循的基本原则，也应成为我们制定和实施环境刑法的理论基础。
　　
　　具体而言，根据环境犯罪的本质特征，在“法无明文”时，可从以下两个因素加以考虑：第一，是否影响到现存人类或未来子孙后代的生存与发展，肯定者就应当纳入环境犯罪的范畴中。第二，是否有危及生态平衡或环境质量状况的现实危险或危害，即是否危及环境要素或财产或人身权益。当然，在程度上必须达到了刑法所要求的严重危害性。
　　
　　（三）环境刑事责任类推适用的刑事法学基础
　　
　　（一）环境刑事责任类推适用与罪刑法定原则互相兼容
　　
　　罪刑法定原则的经典诠释是法无明文不为罪，法无明文不受刑，其出发点和归宿在于防止罪刑擅断，保护自由人和犯罪人的合法权益。传统的观点认为，类推制度和罪刑法定是完全对立的，其实，罪刑法定和类推适用从实质上具有互补性和兼容性。首先，类推适用与相对主义的罪刑法定是并不排斥的。随着政治、经济、社会状况等都发生了重大变化，罪刑法定原则经历了绝对罪刑法定原则和相对罪刑法定原则的变化。前者绝对禁止适用类推和扩大解释；绝对禁止适用习惯法；绝对禁止刑法溯及既往；绝对禁止法外施刑和不定期刑，要求犯罪和刑罚的法律规定必须是绝对确定的，司法机关和司法人员只能被动地执行法律，而没有任何自由裁量的权力。相对罪刑法定原则允许有条件的适用类推和严格限制的扩大解释……允许采用相对的不定期刑。[4]绝对罪刑法定原则的缺陷是显明的：僵化的法律无法应对生活的现实，无法预见所有的犯罪形式，很多具有严重社会危害性的行为因“法无明文”而得不到惩罚，严重危害环境而又“法无明文”的情况同样存在，相对罪刑法定原则正是在修正绝对罪刑法定原则缺陷的基础上产生的。相对罪刑法定原则中除类推制度外基本为我国刑法所承认，我国现行刑法采用是相对罪刑法定原则，而相对罪刑法定原则并不排斥类推即有利于被告的类推。附加一定限制条件的类推是相对罪刑法定原则的内容之一，绝对排斥类推也正是绝对罪刑法定原则的缺陷之一。因此，规定类推制度也是出于完善我国罪刑法定原则内容的必要。
　　
　　这里所谓“附加一定限制条件”在实体上是指有利于被告的结果，显然，这种限制的目的是为了保护人的自由和合法正当的利益。对“法无明文规定”的具有社会危害性的环境行为依照类推追究其刑事责任，从表面上看，对犯罪有些苛刻，但它追求的利益是包括犯罪人在内的全人类的共同的生态利益，是“有利于被告的结果”的，所以，类推适用在本质上与罪刑法定是相互兼容的。
　　
　　（二）环境刑事责任类推适用符合环境保护的目的
　　
　　我国环境法第一条规定“为保护和改善生活环境与生态环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义现代化建设的发展，制定本法。”这说明我国环境法目的是“保护生态环境和人民身体健康”。刑法的目的是“打击犯罪，保护人民”。环境刑事责任是环境法的重要组成部分，也是刑法的重要组成部分，是一种专门刑法。就环境刑法来说，其目的应该是打击环境犯罪，保护生态环境。
　　
　　环境刑法的上述目的是通过追究刑事责任来实现的，而作为刑事责任的重要方式的刑罚的目的在于个别预防和一般预防。个别预防，即通过对犯罪分子适用刑罚，剥夺其继续犯罪的条件，将其改造成为守法公民，不再犯罪。一般预防，即通过对犯罪分子适用刑罚，用刑罚威慑、警戒社会上的不稳定分子，防止他们走上犯罪之路，教育人民群众自觉遵守法律。可见，这两个预防的归宿是保护环境。如果因为立法留下环境犯罪“空白”，再因固守罪刑法定司法止步，那么必然会存在着使与人人息息相关的生态利益不断地、显而易见地遭到破坏却又能逍遥“法”外的情形。实际上，这样的行为在形式上“法无明文规定”但已经具有了严重危害国家利益、人民利益和生态利益的罪质。类推适用，则可以提高司法机关的刑事追诉能力，克服严重危害环境却“法无明文”时的无赖，使得案件得到及时侦破、及时起诉、及时审判和及时执法，及时打击环境犯罪。同时它使刑罚具有必然性，从而有效地减少行为人的侥幸心理，减少了规避法律的机会，警示人们要更加谨慎地履行好自己所负的环境义务，最终减少环境犯罪的发生、从而更加有效地保护环境生态利益，实现环境刑事诉讼的效益价值和环境刑法环境保护的目的。
　　
　　（三）环境刑事责任类推适用突出生态法益，彰显环境刑法生态维护机能
　　
　　美国环境伦理学家罗尔斯顿将大自然所承载的价值罗列为生命支撑价值、经济价值、消遣价值、科学价值、审美价值、使基因多样化的价值、历史价值、文化象征价值、塑造性格价值、多样性与同一性价值、稳定性和自发性的价值、辩证价值、生命价值、宗教价值。[5]从罗尔斯顿对生态环境价值的罗列中可以看出，生态环境的价值是多元且带有根本性的，涉及社会生活的方方面面，并且与人类的生存和与生存密切相关的诸多范畴紧密相联。因而，任何对生态环境利益的侵犯，都将导致对国家利益、社会利益和个人利益的严重威胁，生态利益在整个利益格局中具有基础性地位。同时，生态法益又区别于社会法益、区别于国家利益、区别于个人利益而具有独立性。[6]生态法益的基础性和独立性要求环境刑法对生态法益予以全面而特别地保护。
　　
　　科技的双韧性、利益关系的复杂性使现代社会日益正面临着生态革命的挑战，在此形势下，环境刑法必须从宏观战略的角度来考虑对传统刑法进行制度上的调整、改进和创新，使环境刑法不仅具有社会保障的机能，人权保护的机能，还要有生态维护机能。[7] 环境刑法的保护功能侧重于秩序，保护人民不受或少受环境公害。保障功能则侧重保障个体的权利免受国家刑罚权的不当侵害，使之能正常发展生产，推进科技进步。生态维护机能侧重维护生态利益——超越了个人利益和社会利益而独立的利益。环境刑法生态维护机能的发挥不仅要求环境刑法在立法理念上坚持可持续发展观、尊重生态规律合理划定犯罪圈以最大限度保护生态圈，而且要求环境刑事司法尽其所能地使污染和破坏环境的行为犯罪化成为不可避免，从而胜任其保障生态秩序、维护生态正义的历史使命。对造成或可能造成环境污染和破坏行为而又“法无明文”时，同样是环境刑法在非常状态下的紧迫任务。可以展望——遵循严格的程序适用类推以定罪量刑，使任何严重危害具有人类共同利益的生态环境的行为没有刑法“真空”，无疑将最大限度地促进人与人之间、人与自然之间的和谐秩序的实现。
　　
　　综上，法律是一种实践理性，某一法律制度是否适用，完全取决于其自身合理与否以及社会的现实需要与否，法律制度的这种现实性与功利性是其生命力的源泉。类推适用以追究行为人刑事责任在社会现实性、哲理和法理上存有合理性，我国实践中类推时而出现，国外罪刑法定原则对于自由裁量权的态度也逐渐宽容。环境犯罪是具有共性的严重危害人类利益的犯罪，在环境刑事责任的司法机制上，我国不应当排除类推适用。
　　
　　二、环境刑事责任类推的设计
　　
　　有人认为，行为在客观上虽然造成了损害结果，但在“法无明文”时，包括环境行为在内的任何行为就不应该通过类推适用进入刑事责任圈，否则就违背了与刑法的谦抑性思想。而且适用罪刑类推容易给司法者肆意专断开口，忽视了对公民人权的保障，就违背了罪刑法定原则。笔者认为，这种顾虑从反面告戒我们，在重建我国环境刑事责任类推制度时，应当处理好同罪刑法定原则的关系，应当重视类推程序的规定。为保证类推制度行之有效和在价值取向上顾及被告人的利益，笔者对服从于罪刑法定根本指导原则下的类推适用的重建予以设想。
　　
　　（一）类推适用的主体
　　
　　刑事案件中绝大多数是公诉案件，公诉案件的处理一般要历经侦查、审查起诉程序，才能到达法院。所以，公安机关、检察机关、人民法院都有权在侦查、起诉与审判阶段适用类推处理刑事案件。
　　
　　（二）类推适用的条件
　　
　　1、嫌疑人、被告人的行为造成或可能造成环境污染或破坏并达到犯罪的严重程度，这是环境犯罪的本质要求，也是类推适用的实质条件；2、现行刑法对于此行为没有明文规定，这是类推适用的现实基础；3、不利于嫌疑人、被告人的类推应当严格限制，仅适用于与人类生活密切相关的重大污染环境的行为。既包括污染土地、水体和大气的行为，与放射性物质有关的活动、非法排放、倾倒、处置危险废物、有毒废物及放射性废物的情况，因为土地、大气和水体一样，其环境容量和自净能力都是有限的，且与人类生活密切相关，如一旦遭到重大污染，将会给人们生活带来重大不利影响，且很难净化和处理。而危险废物，有毒废物，放射性废物对人类有特别的危险；4、比照刑法最相类似的条文处理，这是类推适用的刑法标准。
　　
　　（三）类推适用的主要程序
　　
　　1、告知。当公安机关、检察机关准备对犯罪嫌疑人适用类推时，应当在作出处理决定前告知犯罪嫌疑人这一情况。法院准备对被告人适用类推时应当将此情况告知控辩双方。2、管辖。适用类推的环境犯罪案件，应当由中级人民法院管辖，因为一方面，危害环境犯罪的案件的司法认定本来就涉及到高度的科技素养，另一方面，这类案件又“法无明文”，所以又中级人民法院作为一审法院，从能力上可以更好地进行事实审和法律审。3、移送。公安机关和检察机关适用类推，认为犯罪嫌疑人不应被定罪量刑的只需将案件材料与适用类推的意见分别移送上级公安机关或检察机关审查批准即可。公安机关和检察机关适用类推认为犯罪嫌疑人应被定罪量刑的，应当移送法院对此进行裁判。4、开庭审理与书面审理。类推案件的第一、二审应当采用开庭审判的方式，控辩双方到庭，进行充分质证、辩论，特别是法律适用的辩论。而且，在被告人未委托辩护人时，司法机关应当为犯罪嫌疑人指定辩护。5、专门鉴定。类推适用环境案件的行为本身，必须经过富有资质的专门机构或人员予以专门鉴定，不经过此项程序，法院就可以基本事实不清而推定无罪。6、最高人民法院审理或审核。这是类推适用案件的特有的、必经的保障程序。有时，由于当事人的上诉而使最高人民法院得以成为这类案件的最高审级。此时，最高人民法院在审理案件时，可以采用书面审查的方式对于报送的案件材料与意见进行审查，必要时，可以传唤被告人，或到原审法院进一步了解情况，作出是否准许适用类推的决定。然后再交由最高人民法院的类推案件的审核机构予以审核——高级人民法院终审的类推适用的环境犯罪案件也经过该机构审核——这样使得类推适用的最终决定权归属于最高人民法院。7、备案。对于准许适用类推的案件，还应当报全国人大常委会备案，以便于其及时得知相关信息，作为以后对刑法进行修改、完善的参考。
　　【作者简介】江海，男，安徽庐江人，法学硕士，安徽巢湖学院经济与法律系讲师，武汉大学法学院访问学者，主要从事刑法学、环境法学教学和研究。
　　【注释】
　　[1] 如：“上下比罪，无乱辞，勿用不行，惟察惟法，其审克之!上刑适轻，下服；下行适重，上服。”
　　[2] 高铭暄.刑法学[M].北京：法律出版社，1984，104.
　　[3] [德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.台北：台北五南图书出版公司，2000.285.
　　[4] 赵秉志.刑法学[M].北京：中央广播电视大学出版社，1999.29.
　　[5] Holmes Rolston. Environmental Ethics : Duties to and Values in the Natural World, Temple University Press,1988,3-27.
　　[6] 简基松.论生态法益在生态法益中的独立地位[J].中国刑事法杂志.2006.5.
　　[7] 江海.环境刑法的特有机能——生态维护[J].环境保护.2008.5.