关于夫妻个人财产与共同财产之争的举证责任，我国民事实体法和程序法对此均没有规定。最高人民法院1993年11月3日《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第7条规定：“对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权益的一方有责任举证。当事人举不出有力证据，人民法院又无法查实的，按夫妻共同财产处理”。该《意见》规定由“主张权利”一方承担举证责任是不科学的。因为主张权利者，即可能主张共同财产，也可能主张个人财产， 如果不论是主张个人财产，还是共同财产，都由主张权利者承担举证责任，显然是不公平的。同时，当双方都主张权利的时（即一方主张为共同财产，一方主张为个人财产），到底应由哪方举证？按照《意见》的规定，双方都应举证。那么，在双方都举证的情况下，谁承担举证不能的后果，意见没有明确。可见，《意见》对共同财产的举证责任的规定，既不科学，也没有很好的解决举证责任的分担问题，即并没有真正明确共同财产与个人财产之争，到底应由谁承担举证责任。我国婚姻法第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。可见、我国婚姻法所规定的夫妻财产制的基本形式，是夫妻所得共同财产制。没有例外，对夫妻存续期间所得的财产，应当认定为夫妻共同财产；有例外者，就应当由主张例外者（即主张个人财产者）举证。因而，在夫妻个人财产与共同财产发生争议时，应由主张个人财产者举证。这在外国民法中，也是这样规定的。如，法国民法典第1538条第一款规定：“夫妻一方得以任何方式，对其配偶或第三人证明其对某一财产惟一享有所有权”。该条第三款规定：“夫妻任何一方均不能证明其唯一享有所有权的财产，属于夫妻共同所有，双方各占一半。”[U1] [1] 《瑞士民法典》第226条规定：“所有财产，在未被证明为配偶一方的财产时，被视为共同财产。”[U2] [2]对此，值得我国借鉴。将来修改婚姻法或制定司法解释时，应当规定：“对个人财产还是夫妻共同财产发生争执时，由主张个人财产的一方举证。主张个人财产的一方不能举证证明是个人财产的，按夫妻共同财产处理”。


　　双方都主张为个人财产的，双方都有举证责任，由举证不能的一方承担不利后果。


　　在夫妻个人财产与共同之争中，还经常涉及约定财产与非约定财产之争问题。因而，对于约定财产与非约定财产之争的举证责任，应当一并解决。


　　这里所说的约定财产与非约定财产之争的举证责任，是指夫妻财产约定的对内举证责任，即夫妻之间的举证责任。不包括因约定引起的与第三人财产之争的举证责任。婚姻法第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式”。 婚姻法第十八条“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。”最高人民法院于2001年12月24日通过的《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（下简称《解释》）第19条规定： “婚姻法第十八条规定为夫妻一方的所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。” 可见，无论是夫妻共同财产，还是夫妻个人财产，都可以约定。但在理论上，有人认为，对婚姻法第十八条规定的个人财产，除婚前财产外，不能约定。[3] [U3] 我们认为，这种观点是值得商榷的。公民对自己的财产，有自由处分的权利，法律不宜作过多的限制。从最高人民法院的上述解释来看，也并没有限制只能约定婚前财产。因而，我们认为，对夫妻一方的个人财产，原则上都可以约定。而且只要是双方真实意思的表示，不规避法律，其约定均为有效。如夫妻一方将依遗嘱或依合同取得的本属于个人所有的财产，通过约定的形式，将其约定为夫妻共同财产，这种约定完全是有效的。


　　对夫妻财产是否有约定，发生争议时，应当由主张约定的一方承担举证责任。即应由主张约定的一方提供书面约定等证据。但如果没有书面约定，对方承认有口头约定的，可以认定口头约定的效力。但对方承认的口头约定，与主张约定者所主张的内容不一致时，如对方虽承认有约定财产，但认为约定财产少于对方所主张的数量。对此，可视为限制自认，按认可部分认定约定财产的数额或份额。对于主张约定财产者没有充分证据证明有约定财产，对方又不承认有约定财产的，由主张约定者承担不利后果。对于主张婚姻法第17条财产另有约定的，如果举证不能，应认定为共同财产；对于主张婚姻法第18条财产另有约定的，如果举证不能，应认定为个人财产。 对主张债务承担另有约定，如果不能举证证明，应按照债务的举证责任承担不利后果。


　　注释：


　　[1] 罗结珍译《法国民法典》中国法制出版社，2000年6月第2版第362页。


　　[2] 殷生根、王燕译《瑞士民法典》，中国政法大学出版社，1999年8月第1版，第61页。


　　[3] 见甄 红《略论我国夫妻定约权》，载《人民法院报》2003年6月10日，第三版。