随着我国城市化进程的加快，不少经济发达地区的法院均遇到了一定数量的高空抛物致人损害赔偿纠纷案件（以下简称高空抛物案件[1]）。但是由于缺乏科学的法律适用方法，各地法院对于此类案件的处理往往迥然不同，甚至连学术界对此也是观点不一，从而极大的削弱了法律的确定性。笔者在本文当中拟以德国通行的法律适用方法——归人法[2]作为主要分析框架，对于高空她物案件的法律适用进行一个较为详细的分析。

一、高空抛物案件的偏求权基础分析

按照德国归人法的分析思路，对于高空抛物案件的解决之道，最为重要的就是找到合适的法律基础，亦即原告诉讼请求可以获得支持的法律依据。目前各地法院及学术界对于高空抛物案件所应适用的法律基础主要提出以下三个：第一，《民法通则》第126条关于建筑物责任的规定；第二，《民法通则》第132条关于公平责任的规定；第三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》第4条关于共同危险行为的规定。此外，还有学者提出，高空抛物案件最好适用《民事诉讼法》第108条不予受理。下面就让我们一一检验上述四个法律基础能否解决高空抛物案件所带来的法律难题。

（一）（民事诉讼法》第108条的适用问题

《民事诉讼法》第108条规定的是民事案件的可受理性问题，其包括四个前提要件，分别为：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。在高空抛物案件当中，存在争议的主要是第二个要件，即是否满足“明确的被告”要求。因此在这里，我们需要明确的问题是：高空抛物案件当中可能造成抛掷物危险的业主是否属于“明确的被告”？

对于“明确的被告”目前主要有两种解释。一种观点认为：所谓“明确的被告”是指与案件有直接关系的被告。其主张：民事诉讼中的当事人是指因民事权益发生争议，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判拘束的利害关系人。[3]因此，“明确的被告”也必须是与案件有直接利害关系的被告。另一种观点则认为，“明确的被告”是指身份明确的被告，即：只要原告在起诉状中列明被告的基本情况，并提交反映被告准确身份的证据，就可以视作“明确的被告”。[4]笔者赞同第二种观点，理由有二。第一，从文义解释和体系解释的角度出发，《民事诉讼法》第108条第1、2两款对于起诉条件中原告和被告的要求使用了不同的表述。对于原告的要求，必须是“与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”；而对于被告的要求则仅仅需要“明确”，因此，如果将“明确的被告”同样解释为“与案件有直接关系的被告”违反《民事诉讼法》第108条第1、2款的体系设置。第二，从目的解释的角度出发，以没有明确的被告为由对高空抛物案件受害人的起诉不予受理，将在无形中剥夺了受害人的诉权，同时也违背现代国家“司法最终解决”的理念。[5]

回到高空抛物案件当中，我们发现，案件的原告一般均在起诉状中列明了各个被告的基本情况，并且提交了能够反应被告准确身份的证据，符合前述第二中“明确被告”的解释。因此笔者认为，对于高空抛物案件，人民法院应当予以受理。

（二）《民法通则》第126条的适用问题

《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”对于高空抛物案件来说，《民法通则》第126条能否作为正确适用的法律基础主要取决于该条款当中的搁置物、悬挂物脱落、坠落这一前提要件能否得到满足。因此在这里，我们需要明确的问题是：高空抛物是否属于搁置物、悬挂物脱落、坠落。

对于搁置物、悬挂物脱落、坠落同样有两种解释。一种观点认为：对于一座建筑物上坠落下来的物，不管是投掷的也好、倾注的也好，悬挂物或者搁置物坠落也好，都是建筑物中的物坠落所致损害。[6]因此，对于《民法通则》第126条当中的搁置物、悬挂物脱落、坠落应当扩张解释为一切物件坠落。另一种观点则认为，悬挂物、搁置物脱落、坠落致人损害属于建筑物的物件致人损害；而抛掷物致人损害则属于人的行为致人损害。虽然抛掷物致人损害的直接标的是物，但其根本原因是人的行为，是侵权人利用物致人损害。[7]因此，对于《民法通则》第126条当中的搁里物、悬挂物脱落、坠落不能进行扩张解释。笔者赞同第二种观点，理由除了前述几点之外还在于：扩张解释是指法条文义过于狭窄，不足以表示立法真意，而通过扩张法律条文的文义，以求正确阐释法律内容的解释方法。[8]一般来说，扩张解释虽可扩大文义的范围，但不得超过法条可能的文义。因此将搁置物、悬挂物脱落、坠落定义为一切物件坠落，而无论其是基于人的行为还是自然原因，超越了法律解释的范围，不符合法律解释的一般规则。回到高空抛物案件当中，由于受害人的损害由加害人的抛掷行为造成，与搁置物、悬挂物脱落、坠落不同，因此笔者认为，高空抛物不属于搁置物、悬挂物脱落、坠落，《民法通则》第126条不能作为高空抛物案件的法律基础。

（三）《民法通则》第132条的适用问题

《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”对于高空抛物案件而言，《民法通则》第132条（亦即公平责任）能否作为正确适用的法律基础主要取决于该条款当中“当事人对造成损害都没有过错”这一前提要件能否得到满足。因此在这里，我们需要明确的问题是：高空抛物案件的当事人对于损害的造成是否都没有过错。

对于过错的概念同样有两种主要观点。一种观点认为，过错在本质上是一种应受非难的个人心理状态，该主张被称为主观说。[9]另一种观点则认为，过错并非在于行为人的主观心理状态具有应受非难性，而在于行为具有应受非难性，行为人的行为如果不符合某种行为标准即构成过错。[10]笔者认为在实务操作当中，我们应当采取兼容并蓄的态度。对于故意和放任的过错，采用主观心理分析，不但可行而且更有利于发挥民事责任的遏制和教育作用；而对于过失的过错，采用客观注意义务的检验方法，不但易于操作而且有利于发挥民事责任的行为指引和预防作用。[11]

回到高空抛物案件当中，笔者发现，无论按照主观过错说抑或客观过错说，实施抛掷行为的一方当事人均明显具有过错。因此，高空抛物案件的当事人不符合对于损害的造成都没有过错的前提条件，《民法通则》第132条同样不能作为高空抛物案件的法律基础。

（四）人身损害赔偿司法解释第4条的适用问题

《人身损害赔偿解释》第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。共同危险行为人如果能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”对于高空抛物案件而言，《民法通则》第132条能否作为正确适用的法律基础主要取决于该条款当中“共同实施危及他人人身安全行为”（以下简称“共同危险行为”）这一前提要件能否得到满足。那么，在高层建筑中居住属于共同危险行为吗？

笔者认为居住在建筑物里，是一个人生命需要的一部分，它并不带有任何特殊的危险。[12]试想，如果在一个社会中居住都被视为一种危险的话，人们的生存状态又当如何获得保障？人们又怎么可能获得基本的安全感？因此，在高层建筑居住行为本身不应认定为实施了共同危险行为，《人身损害赔偿解释》第4条也不能作为高空抛物案件的法律基础。

二、类推适用《人身损害赔偿解释》第4条的可行性分析

通过前面的分析发现，按照现行法律规定，高空抛物案件虽然具有可受理性，但却无法找到适当的法律基础。这就意味着，在我国现行民事法律体系当中，对于高空抛物这类问题存在一定的法律漏洞。那么，对于这一法律漏洞如何进行填补呢？有学者提出，高空抛物案件虽然不能直接适用《人身损害赔偿解释》第4条，但是可以类推适用，并将高空抛物行为称为非典型性的共同危险行为。[13]下面就具体分析一下这种观点是否正确。

按照德国法律适用方法的一般原则，类推适用必须满足以下三个条件，即：必须证明法律当中的确存在漏洞，而案件也正因此未被涵盖；必须判断这一漏洞是立法者故意留下的还是非出于其本意；案件事实中的利益状况与被类推适用的法条所蕴含的利益评价必须一致。[14]由于笔者前面已经对于高空抛物案件不能直接适用《人身损害赔偿解释》第4条进行了论证，同时高空抛物案件亦为近年来新出现的纠纷类型，因此，对于高空抛物案件能否类推适用有关共同危险行为的规定，最为关键的就在于前面提到的第三个条件能否得到满足，即高空抛物行为与共同危险行为的利益评价是否一致？一般认为，在共同危险行为当中，由于所有的行为人都实施了危险行为，因此在不能辨别真正的加害人时，让所有的行为人都承担连带责任，具有道德上和预防上的正当性。[15]因为在这种情况下，每个行为人在行为时都没有尽到适当的注意，故而法律对共同危险行为人利益的保护应当让位于对受害人利益的保护。但在高空抛物行为当中，实际上只有一个人实施了侵权行为，而其他人并未实施任何具有危险性质的行为，其可能仅仅是在家中聊天、睡觉，甚至根本不在家中。因此，笔者认为，高空抛物案件当中的利益情形与共同危险行为当中的并不一致，类推适用《人身损害赔偿解释》第4条规定判令所有高层业主承担连带责任并不具有充分的正当性。

三、高空抛物案件的解决之道：法律的创制性补充

排除了类推适用的可能性后，我们不得不遗憾地承认，在我国现行民事法律体系内部很难找到一种填补高空抛物案件所带来的法律漏洞的方法。然而，现代司法理念要求法官不得以法律没有规定为由拒绝裁判。这就使法官不得不站在一个立法者的角度，根据法律理念和利益衡量对于现行法律秩序进行创制性补充，以确保纠纷得以公平、及时的解决。对于高空抛物案件的最终解决之道，学术界主要有两种思路。一种主张在侵权法体系内寻求解决。为了有效发挥侵权法的损害分担和风险分配功能，对于高空抛物案件，法官应当将其作为一种新的公平责任类型，根据实际情况判决可能实施高空抛物行为的业主分担受害人的损失。[16]另一种观点则认为，高空抛物案件不应依靠侵权法处理，其只能通过保险及社会保障制度的完善逐步加以解决。[17]其理由在于：侵权法与保险法和社会保障制度的功能不同，侵权法原则上要求人们自担风险，不能迫使人们对于他人行为所造成的损害后果承担责任。也就是说，在侵权法上，并不是每一种损害都可以获得救济。[18]

笔者认为，目前来说，对于高空抛物案件的解决，仍要在侵权法体系内寻求答案。按照学界通说，侵权责任的成立需要满足以下四个要件：有违法性侵害行为；有损害事实；侵权行为与损害事实之间有因果关系；行为人有过错。[19]鉴于高空抛物案件最为显著的特点就是实施违法侵害的行为人不明，笔者认为，高空抛物案件的解决之道必须在此一要件事实的举证责任分配上取得突破。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因此确定举证责任的承担。”结合受害人与高层建筑业主对于是否实施高空抛物型行为的举证能力，笔者认为，将没有实施高空抛物行为的举证责任交由高层建筑业主负担更加符合公平原则，同时也有利于高层建筑业主预防此类事故、维护公共安全。

那么，对于可能实施高空抛物行为的业主，法官应当判决其如何承担责任呢？有观点认为，从事故预防角度出发，应当判决连带责任。笔者对此不能苟同。考虑到前面已经将没有实施高空抛物行为的举证责任分配给高层建筑业主，为了避免对于无辜业主造成过重负担，笔者认为，法官对此裁量时可以参照公平责任的处理模式，判决可能实施高空抛物行为的业主按照一定比例分担受害人损失，这样也可以最大限度地减少未来执行过程中的纷争。此外，由于连带责任更加侧重对于致害人的惩罚，属于较为苛刻的加重责任，对于无辜的住户适用连带责任也违背一般的公平观念。[20]

综上所述，笔者认为，高空抛物案件作为目前尚无明确法律基础的特殊侵权类型，短期只能依靠法官根据公平原则对于现行法律规定中的举证负担规则以及责任承担方式进行创制性补充，长期则宜通过对于保险和社会保障制度的完善逐步加以解决。
 

【作者简介】
翟墨，广东省深圳市中级人民法院。


【注释】
[1]本文所称的高空、物案件是指加害人无法确定情形下的高空。物致人损害赔偿纠纷案件。
[2]有关归入法的详细介绍，参见葛毅：“法律确定性与法律适用技术——德国案例分析法引介”，载《判解研究》2003年第4期。
[3]江伟主编：《民事诉讼法原理》，中国人民大学出版社1999年版，第400页。
[4]陈祥：“如何正确理解起诉时应有明确的被告”，载http：／／www．dffy．com／ifashijian／sw／200408／20040815184102．htm，2008年6月20日访问。
[5]王利明：“论抛物致人损害的责任”，载http：／／civillaw．com．cn／article／default．asp？id=37250，2008年6月20日访问。
[6]杨立断：“对建筑物抛掷物致人损害责任的几点思考”，载http：／／civillaw．com．cn／article／default．asp？id=16700，2008年6月20日访问。
[7]同注[5]。
[8]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第218页。
[9]马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第1009页。
[10]同前注。
[11]王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年版，第623页。
[12]张俊岩：“抛掷物致人损害问题研究”，载http：／／civillaw．com．cn／article／default．asp？id=37255，2008年6月20日，访问。
[13]参见2002年9月24日北京青年报《高空抛物致人损害应知何处理》一文当中杨洪逵先生的观点。
[14]参见葛毅：“法律确定性与法律适用技术—德国案例分析法引介”，载《判解研究》2003年第4期。
[15]王成、香智勇：“高空抛物侵权行为研究”，载《法学评论》2007年第2期。
[16]同注[5]。
[17]麻锦亮：“抛掷物侵权责任——在价值与逻辑之间”，载http：／／civillaw．com．cn／article／default．asp？id=23238，2008年6月20日访问。
[18]同前注。
[19]江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第540页。
[20]张培芹：“高层建筑不明抛掷物致人损害赔偿责任探析”，载http：／／civillaw．com．cn／article／default．asp？id=23238．2008年6月20日访问。