概述

　　根据“联合国艾滋病联合计划”（UNAIDS）2004年统计报告，目前全世界艾滋病感染者已超过4000万，当中有超过2600万的感染者是15岁至49岁的劳动者，其中90%在发展中国家。

　　国际劳工组织1958年《（就业和职业）歧视公约》将“就业歧视”定义为：“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别和排斥。”公约保护所有工人不受就业歧视，适用于无论是公共还是私营的所有职业部门，在雇佣、教育、职业指导和培训、升职、转岗、集体谈判、同工同酬、社会保障和福利设施、工作条件和安全、终止劳动关系、拒绝开工作证明等方面都不应受到歧视。因此，这里所说的“就业歧视”应作广义的解释，即工作前、工作中、工作后各阶段与该工作有关的所有歧视。

　　由于艾滋病的蔓延对一个国家的政治、经济和社会有重大的影响，工作中基于艾滋病的歧视在世界范围内日益受到关注。歧视的形式有：“在无医疗证明、不预先通知或无听证情况下”的解雇、降职、不保守医疗秘密、减薪、拒绝支付社会保险费用、骚扰等。

　　笔者认为，对艾滋病人的就业歧视违反人的尊严，损害工人的自尊，而且这种歧视是不会自行消失的，市场本身也无法解决，歧视的消除需要社会各方的努力，特别是政府和立法者的规范先行，系统的法律保护刻不容缓。

加拿大立法与实践

　　加拿大有关禁止歧视的内容在很多法律中都有涉及，但主要集中在《加拿大人权法》和《就业平等法》两部法律中。在《加拿大人权法》第七条中对就业歧视作出了定义：“在不平等的情况下，（1）直接或间接拒绝雇佣或拒绝继续雇佣；（2）在工作中，给予工人不同的待遇。”

　　在加拿大，雇主每年必须提交关于公司有关雇佣和工作条件平等的报告，如果没有提交，提交的报告内容有遗漏，或者有虚假或误导，就违反了《就业平等法》第三十六条的规定，须承担法律责任。责任形式一般是罚款。加拿大政府对于雇主的定期监督机制还是比较完整的。

　　加拿大解决就业歧视的法律程序更为简单和有效，当求职者或雇员认为自己已受到雇主的就业歧视，与之协商无法达成一致，可以向各省的人权委员会申诉。人权委员会在受理审查后认为确实有歧视情况，可以代表申诉人与雇主磋商，以期达成妥协。如果无法协商一致，人权委员会将把该争议提交人权法庭，通过法庭听证作出裁决。在这个程序中，人权委员会仍然继续代表申诉人的利益。如果当事人对裁决不服，可以就裁决的特定内容提出上诉。

中国现状与建议

　　中国已在联合国大会艾滋病特别会议上作出承诺：完善法律法规建设，保护艾滋病人的合法权益，体现综合关怀，反对社会歧视。

　　中国目前仍然缺乏有关保护艾滋病人免受就业歧视的法律保障。首先，从1985年开始，中国已颁布过一些有关艾滋病防治的法规政策，但是对于保障艾滋病人权益保护的法律法规甚少，特别是对于消除就业歧视的立法几乎空白，有关权利平等的内容散见于一些法律中，并无明确系统的立法规范。另外，中国艾滋病人还缺乏普遍维权的意识，“他们也许根本没有认识到正在受到歧视，或不知道他们拥有平等机会和待遇的权利”，司法救济程序的费用和有效程度也是他们考虑的因素。

　　中国已经签署和批准了国际劳工组织的《同等报酬公约》和《国际经济、社会、文化权利公约》，前者是最早的针对在劳动世界促进平等和消除歧视的文书，后者在劳工所享有的就业、工作条件、集社、社会保障、受教育等方面规定了基本要求。中国政府在国内法的适用上负有国际责任，必须达到该公约规定的标准。

　　与加拿大等发达国家相比，在人权入宪的今天，我国对艾滋病人所特有的就业歧视的法律救济制度处于不完善的阶段。如何切实地维护该群体的权利，联系加拿大的立法实践，笔者谈一些个人建议。

　　1、反歧视执行机构的设立。加拿大的人权委员会是处理有关人权问题的专门机构，除就业歧视外，还要处理移民、难民等其他人权问题。我国可以根据具体情况来选择，既可以是专门处理歧视纠纷的机构，也可以将该职能划入现行机构的服务范围。

　　2、举证责任的承担。根据加拿大的实践，在诉讼中证明歧视非常困难，特别是出示表示歧视意图的证据。在很多涉及雇佣、开除、工资、升职、骚扰时，只有雇主拥有作出决策的相关信息。因此，一般做法是由原告，即求职者或雇员，证明涉及对其的歧视在表面上是成立的；雇主必须解释自己作出的行为或决定不是基于歧视，理由必须让一般人接受。

　　3、责任方式。加拿大法律规定了歧视一旦成立，雇主将承担的主要责任形式是赔偿，法院也可以要求雇主消除歧视。赔偿的范围包括人身伤害诉讼请求和精神损害赔偿。基于人身和精神损害赔偿目前我国立法只适用于特定的人格和身份权利的严重伤害，且数额在各地区都规定不同，因此我国在就业歧视上的赔偿数额仍有待商榷。

　　总之，国际劳工组织所推行的三方机制———政府、雇主、工会，在反对歧视、促进艾滋病人工作上的平等发挥着重要作用。在国内，通过法律制度消除歧视，保障艾滋病人合法的工作权利，规范劳动力市场；在国际上，通过技术援助和合作，加强国别比较与交流，让更多的人都来关注艾滋病人———这个特殊的群体，使他们在医学上允许的范围内获得体面劳动的条件。

　　上海大学法学院· 曹海菁