【摘要】随着我国经济的快速发展，国内外差旅人士不断增多，由此带动了酒店行业的发展，但随着国内外差旅人士对酒店选择品味的提高，无论是国内还是国外的酒店品牌公司基于战略发展的需要，逐步开始选择由酒店管理公司这一专业化的外部顾问型企业对酒店进行整体的指导，大到企业的整体经营策略、小到酒店的装饰装潢等，本文将主要分析酒店委托管理经营模式下的相关法律问题。
【关键词】全权委托型经营管理；参与投资型委托经营管理；行纪；缔约过失责任
【写作年份】2010年


【正文】

一、引言

从严格意义上讲，中国本土酒店业的发展并不长，究其原因在于酒店行业是第三产业，其依赖于经济的发展、商务旅游业的发展，说白了就是人们口袋的钱多了、精神消费档次提高了。因此，中国本土的酒店经营模式的分析依据主要还是源于国际酒店品牌的经营模式，尤其是五星级的酒店，基本上因高端客户及涉外客户较多，因此多数借助国际的酒店品牌，比如万豪、喜来登、香格里拉、假日和洲际酒店等等。国际酒店品牌进入中国市场大概在80年代，而国际酒店品牌的经营模式也随之引入中国，从常规来分，主要有全权委托型经营管理、参与投资型的经营管理、特许经营型的经营管理、加盟经营型的经营管理、策略联盟型的经营管理、租赁型的经营管理等。但基于中国目前的酒店业发展情况而言，尤其是四星、五星级以上的酒店，主要以委托经营管理为主，因此，本文主要针对的就是委托经营管理中的典型模式来做法律上的探讨。为了便于分析和区分相关基本概念，本文将酒店的投资方简称为“业主”，而将专业化的酒店管理公司称之为“管理方”。另外，因现实中，业主跟管理方可能是隶属同个集团，在此，本文不讨论这类模式下业主与管理方的关系。

二、不同模式的委托经营管理模式的法律性质分析

酒店业的委托经营管理模式主要分为全权委托型经营管理和参与投资型的经营管理。两种模式存在微妙的区别，由此也就引发了其法律性质的区分，但仅仅是细处的区分，严格来讲，在法律上都属于委托关系，后者更类似于是前者的一种演变。为了更好理解在法律上前述两者的微妙关系，我们首先就两者的定义和特征做简要讨论。

（一）、 全权委托型经营管理的定义及特征

对于全权委托型经营管理，一般是指管理方与业主签订酒店委托管理合同，派出以总经理或选聘为首的酒店经营管理班子，发挥管理方专业特长和酒店集团管理优势，对托管酒店进行全权酒店委托管理，即对酒店的经营结果负责，按照酒店经营业绩定期提取酒店委托管理费，委托管理费一般由基本管理费(约占营业额的2%至5%)和奖励管理费(约占毛利润的3%至6%)构成。这类模式在高档涉外酒店中采用比较普遍，比如我们熟悉的洲际、喜来登和希尔顿等酒店，其特征主要有：

1、管理方原则上仅拥有酒店管理营运的主动决策权而不享有投资方面的收益；

2、对于业主而言，其可借助管理方的专业管理技能、品牌知名度和酒店预定系统信息技术等快速的立足酒店市场。因其仅有投资且借助的品牌一般市场认可度比较高，因此其投资风险相对减少，投资的回报相对有所保障；

3、对于管理方而言，此模式能帮助酒店品牌进行市场扩张、能主动掌控品牌质量和经营结果、没有资本投资的需要，而委托管理费及其他收入有所保障并有可预测性；

4、管理方和业主的关系基本上通过合同条款来固定，其合作基础是基于委托管理合同，但管理方和业主的最终营运目标能否达成一致在每个项目酒店项目中的最终运行结果不能较为准确的预估；

5、基于所借助的酒店品牌不同，因此合同的具体内容，合同条款对双方的优劣性也不一而论。

（二）、参与投资型委托经营管理的定义及特征

那么，相对全权委托型经营管理来说，之所以说参与投资型委托经营管理是其演变的模式，主要是源于参与投资型经营管理是在委托管理的基础上，管理方参与了酒店项目的投资，简而言之就是管理方是身兼二职，如Shangri-la、Starwood等品牌就采用了此种模式在中国酒店市场中进行了不同程度的投资。鉴于前述定义，其也就有如下的特征：

1、管理方既拥有酒店管理营运的主动决策权又享有投资的所有权；

2、管理方与投资方在合作初期容易达成营运目标和盈利目标的一致性，合作基础相对稳固、各方利益相连程度更高；

3、对业主而言，管理方参与投资，对酒店品牌的重新选择和房地产再投资都将有一定的局限；

4、对管理方而言，由于需要参与投资，因此除本身受托进行经营管理的资金、人员和技术投入外，还需要大量的资金投入，其自身的发展速度相对受到限制。从这点而言，这类模式的操作主要是管理方在主要市场中建立品牌旗舰店时才会考虑采用，因其在管理期限和经营主动权上都较上面一种模式或其他模式更有优势。

（三）、法律性质分析

针对上述定义和特征，其实两者的微妙区别也见分晓，从《合同法》的角度来看，全权委托型经营管理是纯粹的委托管理关系，但其与一般的委托管理合同关系又有所不同的是业主在委托管理方面完全让渡了酒店项目的营运主动权和决策权，甚至了为了符合所导入的酒店品牌，在酒店项目前期的设计、施工以及相应的咨询和技术方面都由管理方负责。就一般的委托关系而言，受托人一般代表了委托人的意旨，只不过委托人是利用受托人的专业技能将其意旨更好的加以贯彻，在日常经营管理方面，业主是不能干涉管理方的营运管理，仅能从财务上进行监督和营运最终所体现的结果上加以评论。从这点来看，受托人有点类似于行纪人，但是根据《合同法》第四百一十四条和第四百一十五条的规定可知，行纪关系中，主要行纪人是以自己的名义从事所托事项且处理委托事项过程中的费用由行纪人承担（当然，双方另有约定除外），但全权委托型经营管理其经营管理过程中产生的费用最终都是业主负责的，可能在过程中需要管理方先垫付，但一般合同操作中都会约定业主需要建立一个专款专用的账户来作为日常经营管理资金充足所用。另外，全权委托型经营管理中管理方仅提供品牌，酒店项目的注册及所有权都归属业主，对外名义也为业主，因此这点跟行纪又不同。个人认为，全权委托是一般的委托管理关系加行纪关系的结合。

其次，就参与投资型委托经营管理的法律性质也是非常具有探讨的必要，同样也是基于业主与管理方面而言。参与投资型委托经营管理可以看作是委托关系加投资合作关系的结合。就委托关系而言，类似于上文的分析；但就投资而言，其主要看双方合作是采取什么法律形式，现实操作主要是公司制，在这种法律主体的操作模式下，就增加了业主与委托方的另一层法律关系，即投资合作，从这点来说，参与投资型委托经营管理除双方签订委托经营管理合同之外，还需要就酒店项目所采用的法律主体形式如公司制签订投资合作协议和在章程中进行细化约定。

三、不同模式的委托经营管理模式下的合同关注点

在初步理解不同模式的委托经营管理的法律性质后，我们才可能预测相应的合同关系中应该关注哪一些方面的内容，以下分别就两种模式的共性关注点与个性关注点进行分析：首先，两种委托关系中共性关注的问题有：

1、有关委托经营管理过程中涉及的知识产权、着作权及商标权的归属问题

无论是委托关系还是投资合作关系，在整个酒店项目开始营运（包括前期筹备如管理方参与的话）的过程中，可能都会引入或创造出一些无形资产。对现在的企业来说，无形资产的价值具有很大的经济含金量，但往往各方在合作初期，尤其在中国这种社会背景下，碍于面子且为了更快的促成合作，往往会忽视自身已有或创造的无形资产，但这点，从法律的角度来说，应该在合同中加以约定明细，所谓战场无父子、更何况是商场呢？

2、有关商业秘密保护的问题

就目前而言，国际酒店管理企业对自身商业秘密的保护相对比较完善，但国内的酒店管理企业相对弱些，究其原因之所在是因为国内品牌的酒店管理公司与国际酒店管理企业在资金、营运管理、品牌、人员设备和技术水平方面都存在一定差距，而一般的行业大体上都会经历行业形成的初始阶段、稳定发展阶段、不稳定发展阶段、饱和阶段和衰退阶段，就目前中国酒店市场而言正处于稳定发展阶段，因此竞争十分激烈。国内酒店管理公司基于前述原因的考虑，可能在谈判初期就将整套管理方案或思路透露给业主，但此时双方并无任何合同约定，而事后如果业主不与管理方签订合同但实质上采用了管理方的前述管理方案或思路，从这点上对管理方而言，十分不利。从《合同法》的角度而言，前述业主的行为应当承担缔约过失责任，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。缔约过失责任是一种新型的责任制度，具有独特和鲜明的特点：（1）只能产生于缔约过程之中；（2）是对依诚实信用原则所负的先合同义务的违反；（3）是造成他人信赖利益损失所负的损害赔偿责任；（4）是一种弥补性的民事责任。但因缔约过失责任在我国法律中相对抽象且操作性较弱，因此，为了保护管理方在合同签订前的商业秘密，建议在合同洽谈开始就专门签订有关商业秘密保护的合同并重点分门别类的约定相应的违约责任，如果为了便于操作，也可以做一些商业秘密的声明条款，但因声明条款过于简单且无法将违约或侵权责任细化，因此，从最大化的维护管理方的权益而言，还是首选签订商业秘密保护的合同。除此之外，在正式签订的委托管理合同中也应当重点关注商业秘密的保护，毕竟这种委托关系是有期限限制的。

3、有关酒店日常经营管理层人员的聘用及用工问题

一般酒店日常经营所涉及的管理人员可能主要是酒店的总经理、财务负责人以及经理或部长。从现实操作而言，一般业主不具有选聘酒店的总经理的或其他负责人的专业评估能力，可能仅仅就财务人员的选聘作出保留，因此将除酒店财务负责人职位以外的人员选聘由管理方建议，之后由业主决定。但是也有另一种操作就是，酒店的前述人员均由管理方派驻，由此以保证经营决策、管理模式等的一致性，尤其是在品牌的认同感上，毕竟派驻的人员一般都是管理方自行培养出来或者从人才储备库中调用的。就前述两种人员聘用操作所引来的法律问题就是，第一种管理方是仅有建议权而无决定权，且就酒店的职员劳动关系是建立在酒店本身与职员之间须约定清楚，且对其建议的最终后果是否承担责任也需要加以约定。而对后一种操作则更为复杂，如果管理方仅仅是将其职员派驻到酒店项目从事工作，待委托经营期限结束或投资退出后派驻的人员同步撤出的话，可能相对还简单，因为劳动关系还是在管理方和派驻人员之间，但这里有问题的是，派驻人员的社保、劳动报酬及工作地点是否由管理方一方决定呢？从劳动方面的法律法规来看，即使是派驻人员，毕竟委托管理的期限较长，派驻的地点的生活标准或社保缴纳不同，而社保、劳动报酬以及工作地点这些又属于劳动合同中的重要及必备事项。因此，一般就此方面的操作须派驻人员同意以及作出相应的免除追究管理方的承诺，同时就前述事项作为原劳动关系的一种变更，从而规避由此带来的法律风险。而对于将派驻的人员后期变更为酒店的受聘人员这种模式，则可能需要首先需要解除管理方与派驻人员的劳动关系；其次，派驻人员与酒店签订新的劳动合同，但是这里同样涉及类似前述社保、劳动报酬以及工作地点双方协商的问题，同时，工作年限是否连续计算上需要区别对待，因为根据《劳动合同法实施条例》第十条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”

4、有关酒店项目投保的问题

由于酒店涉及的财产、人流来往复杂，尤其是四星级以上酒店，高端客户较多且客户的贵重物品较多，因此，建议就酒店项目涉及的财产投财产险。另外，由于酒店行业人员的复杂性且因属于服务行业，其发生人身伤害的比例较高，因此建议就酒店项目涉及的相关岗位人员有选择性的投保第三人责任险。那么对于前述险种的投保人应该是业主还是管理方呢？亦或是业主或酒店呢？个人认为应该是酒店，因为业主仅为投资者，其投资设立酒店后，仅作为股东或投资人的身份出现，其法律主体相对独立于酒店，而前述无论是财产还是人员基本上隶属于酒店本身，根据保险法的保险利益原则，投保人应当对被被保险的标的享有保险利益，故而，本人认为投保人应当是酒店。除上述关注点外，其他方面主要就是违约责任和合同解除权的约定了。但是，以上两种委托管理模式还有细微不同的关注点。根据上文的分析可知，全权委托型经营管理的委托费主要有基本管理费和奖励管理费构成，但因两种费用收取的基数依据不同，前者一般以总收入为准，后者以毛利润为准，为了避免后期业主与管理方就此发生分歧，建议详细约定相关计算的依据和支付的期限，同时约定相应的违约责任。相比而言，参与投资型委托经营管理的管理方本身还是酒店项目的投资方，其收益主要分为委托管理费和投资项目的分红，那么就委托管理费方面的关注点可以借鉴全权委托型经营管理的思路，而对项目分红则可根据《公司法》针对酒店的法律主体的不同在投资协议及章程中对此进行详细的约定。

四、结论

本文的分析仅仅是酒店管理经营模式中的一小部分，鉴于酒店行业在我国正处于高速发展阶段，且酒店行业本身属于房地产行业与服务业的综合，因此，研究的深入必定能为法律人带来新的契机，无论是从事实务的律师还是从事学术的法律学者，酒店管理经营的新型法律问题都值得我们去关注和研究。
 
【作者简介】
陈桂平，毕业于广东海洋大学法学院，2008年1月至2008年4月任南方都市报法律顾问，2008年5月至今任内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司华南大区法务主管。