和谐发展语境下的中国社会法治
一、政策的转向：社会安全与社会建设（一）政策与法律：转型国家的经验主义立场（二）和谐与发展：社会秩序建构的双重目标二、社会变迁中的中国样本：社会学理论支撑的意义（一）阶级理论的完善：社会分层的提出（二）社会控制的规则化：从社会冲突到利益协调机制三、中国社会发展的规则生成与社会法的勃兴（一）国家主义：统合背景下的社团与社区（二）危机丛生：从二元结构、信息社会到劳资问题（三）实践因应：社会法不仅仅只是社会保障法四、社会发展的法治路向：回归民生权利（一）基础性前提：民主意识的渗透与保障（二）更宽容的表达渠道：社会安全的深层次保障（三）社会立法的一种解读：国家立法的补充五、渐进和谐：两个现实问题的说明（一）社会保障与社会分配：从社会流动入题（二）实现公平正义：不仅仅只是法治目标
　
  北京知名律师，北京著名律师 首席律师--孙奎律师 13021909386  010-63805958（法律咨询，法律顾问，诉讼代理等服务）
孙奎律师，法学理论功底扎实，知识全面，工作责任心强，认真负责。法庭上冷静沉着，能言善辩，谈判中亲切、灵活，具有十分丰富的司法实践经验，在诉讼实务和非诉讼实务方面都卓有建树，先后担任多家企事业单位的常年法律顾问；同时，孙奎律师致力于诉讼实务的钻研，在刑事诉讼实务方面取得不凡的成绩，代理的民事、经济、行政案件，胜诉率达八成以上。
　在中国当下的政策语境下，改革开放初期“稳定压倒一切”、“以经济建设为中心”和“发展是硬道理”等单一经济建设主导的振聋发聩的标语口号渐渐调整为更为注重民生和更为温和的“科学发展观”、“以人为本”和“构建和谐社会”而统筹发展并细水长流的理想愿景。在这种“科学发展”政策指引下，中央和各级政府开始注重经济社会建设协调发展政策的重要性，在城乡、区域、经济与社会、人与自然以及国内发展与对外开放等五个方面做到统筹兼顾，并将社会公平作为经济社会建设的重要目标。与此相对应，在社会主义法治国家的总体轨道内，社会安全和社会建设开始作为互为逻辑关联的两相目标，共同作用于展现并实践具有科学性而又富有效率的发展道路。社会安全作为社会建设的基本前提，促进和保障社会建设的规则与秩序；而社会建设则是确保社会安全更深层次的保障，只有在社会建设中各方均沾社会发展的成果，才会构建更加稳定和安全的社会关系。
　　一、政策的转向：社会安全与社会建设
　　2007年10月15日，胡锦涛在中共十七大报告中指出：社会和谐人人有责、和谐社会人人共享，所以，“必须在经济发展的基础上，更加注重社会建设，着力保障和改善民生，推进社会体制改革，扩大公共服务，完善社会管理，促进社会公平正义，努力全体人民学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居，推动建设和谐社会。”[①]着力保障和改善民生，成为当代中国政治语境下建设和谐社会，改革成果共享的重要方略。改革开放30年来，经济建设取得了举世瞩目的成就，但在社会结构整体性变革的结果下，也必然会触发一些深层次的社会矛盾问题，例如经济发展会造成贫富差距过大、改革成本承担不均等问题，如果处理不当，必然会影响到社会和谐与政治稳定。社会建设针对社会失调现象予以有计划的导引和控制，具有促成社会演进的功能。
　　（一）政策与法律：转型国家的经验主义立场
　　社会政策是除经济、政治政策以外的各种政策，特别是针对社会问题的政策。它是国家或政府为解决社会问题、改善社会环境、促进社会公正与社会进步而采取的原则或方针。社会政策可以按照不同的标准加以分类，社会政策的具体内容应当包括：社会救助，救灾，社会保险，医疗卫生服务，就业，妇女儿童保护，性别平等，种族（民族）平等，老年人权益，房屋住宅，劳资关系，劳动者工作保护条件，人口政策，婚姻家庭保护，残疾人福利保障，孤儿扶养，退伍军人优抚与安置，最低小时工资和最高工时保障，职业训练，义务教育的政策，等等。而中国作为二战后世界上最大的发展中国家，在经济转型和社会转轨的过程中，不可避免地要采经验主义的立场，充分吸收借鉴西方国家和亚洲威权国家的经济建设和社会经验，而充分缩短达到现代化的时间进程。[②]在法律学层面，政策与法律是可以合理界分的，但是对于转型国家而言，往往是先由政府先行制定政策，尔后再经由执政党通过代议机构将政策提升为法律。一个很明显的例子是，从执政党的代表大会报告提出社会建设的政策愿景后，社会领域的立法进程明显加快。
　　（二）和谐与发展：社会秩序建构的双重目标
　　和谐与发展，是中国当下政策话语下的两重目标，并以相互促进的辩证思路来看待两者的辩证关系。通常认为，和谐内涵的本质是共同发展，只有关系和谐，才能实现共同发展，这就是和谐发展。也正是因为此，和谐与发展成为社会建设和社会秩序建构的双重目标。良好的社会秩序是社会发展的基础和前提，并且是实现和谐基本的制度保障。社会秩序建构的意旨在于确保社会安全，而立基于社会安全的社会建设才能够真正以和谐作为其最终实现目标。在社会转型时期，必然在局部甚至是较大程度上存在社会不公平现象，但总体上社会秩序应是安全可控的，否则社会建设和社会发展就无从谈起了。从更核心的层面上讲，社会发展的本质是人的发展，但同时也包括了社会现象本身及其规律的客观发展。有学者从发展法学的角度阐释了法学研究的发展观，并认为在不同的部门法中存在不同的发展观。[③]一方面，社会变迁不一定会自发形成社会秩序，需要政府或外部力量进行有效引导，以实现安全前提下的和谐发展；另一方面，政府或外部力量对社会秩序的形成则应是基于社会和谐发展的基本宗旨，而法律制度特别是社会法制则在其中起到重要积极的促导和约束作用。
　　二、社会变迁中的中国样本：社会学理论支撑的意义
　　1978年以后，中国的现代化建设和市场经济建设才真正成为中国这个时代的基本特征，成为中国社会的主流。当下中国正处于如火如荼的市场经济建设阶段，这一阶段也是中国社会进入改革发展的关键时期。这一时期的重要特点是“经济体制深刻变革，社会结构深刻变动，利益格局深刻调整，思想观念深刻变化”。[④]改革开放以来现代化和市场经济的正常发育，也使得中国社会政策的基本理念和基本取向发生了重大的变化，即：由以往国家主义和平均主义的基本取向转变为现代公正意义上的基本取向。而中国社会学理论也在此一过程中完成了理论体系的重建，在西方社会学理论本土化以及政策话语学术化方面做了相当大量的工作，并依托于不断演进变迁的中国社会自觉自发的实践过程，逐渐归纳和演绎出立基于现实基础和生活逻辑的中国社会学体系。而在社会学理论系统重建的过程中，中国法学的同时代勃兴也使得社会发展理论在法律学体系中生根并生长，并为规则化的社会控制创造了法律政策基础。在社会建设过程中，平等、公平和正义的价值取向使得社会学研究在方法论上就具有了法理学的基本品格，并因此影响中国社会法学的创立和发展。
　　（一）阶级理论的完善：社会分层的提出
　　一般认为，在诸多的社会分层理论中，卡尔·马克思和马克斯·韦伯分别提供了两种不同的理论模式和分析框架，时至今日的分层理论和相关研究都是在这两种模式和框架内的发展。马克斯是从阶级角度研究社会分层的，而这种阶级理论则是建立在他关于生产方式的理论基础之上。马克思认为，阶级关系不仅仅是社会地位等级，而且还是一种社会关系；生产方式决定着社会分层模式，不同的生产方式有着不同的分层模式。而二战后的功能主义、冲突论和进化论的相关观点以及当代的新马克思注意、新韦伯主义、社会网络理论以及市场转型理论等各家理论都是上述两大传统的衍生和发展。[⑤]当前主要的社会分层理论主要分成阶级模式与阶层模式。就中国社会而言，社会分层并非是政府或非政府机构特别界定、区隔或划分的，而是由经济发展状况和社会政策的综合作用的结果，“阶级”逐渐被“阶层”自然而自觉地取代。与此同时，社会学意义上的社会分层不再以阶级而是以阶层来进行识别，这不仅是社会发展本身的自然结果，而且是社会学本身对社会分层所作的概念抽象。
　　（二）社会控制的规则化：从社会冲突到利益协调机制
　　作为社会利益资源在各阶级、各阶层间进行重新分配的一个过程，利益分化最终将导致社会结构变迁、社会转型和新型利益群体的出现。当下中国经济的变革和发展确实催生了改革前不曾有过的怀有各自不同诉求的利益主体，从而推动社会日益多元化。关键突破口在于形成一个规则普遍化的博弈机制。而社会控制的实质是维持社会秩序。社会控制的主要工具和手段是共享的价值观、有效的制度和组织、统一的行为规范（包括法律、规则、习惯、传统等），通过外在的强制和内在的认同两个主要机制，达到约束行为、维持相互依赖、保持沟通、推进不同社会群体和社会成员相互合作的目的，从而实现社会秩序的维持和有序的变迁。一般来说，社会控制的过程实质上就是一个对社会各个部分和社会成员进行协调和规范的过程。但与此同时，社会建设时人类社会往往会自觉自发地为应对各种社会问题而做出的自我矫正和调适，而这也能在另一个面相上解释社会控制的合理性与规范性。也正是基于此，社会立法开始成为社会控制的重要实现方式和有效保障机制。
　　三、中国社会发展的规则生成与社会法的勃兴
　　在发展型的国家理论的讨论，国家中应有国家能力（state capacity），而国家能力又依赖于两个因素：其一是国家的自主性（state autonomy），即决策官僚能够拒斥私人利益的影响，而从国家整体长远的角度来规划发展政策；其二是国家与私人资本之间的关系，即国家必须建立一种制度化的体系，将具有主导性的官僚组织与私人资本联结起来，从而扶持、管理和引导私人资本往策略性产业倾斜，推动社会经济发展。就中国改革开放30年的经验而言，中国特色市场经济也正是从完全的国家经济主义而向有控制的私人资本主义转型和重构，而在私人资本日益发展和壮大起来以后，他们并不类似国有资本那样讲求社会责任而尽量追求市场经济的利润最大化。私人资本还会利用所掌握的财富影响力而对国家经济政策产生相当的影响，而使得其利益通过规则化的政策与制度来实现最大化。一方面，民众对政府进行社会建设的需求越来越高，而另一方面财富积聚的私人资本对政府影响力日益深刻，这也使得社会民众对社会发展规则生成机制有强烈的变革企图，并最终通过代议机构立法得以实现。
　　（一）国家主义：统合背景下的社团与社区
　　单位（unit）制度是中国特有的社会组织现象。与西方的组织不同，单位既是一种组织形态，也是一种社会制度。在这种制度中，大多数社会成员都被安排在一个个具体的单位中，由单位给他们社会行为的权利、身份和合法性，满足他们的各种需求，代表他们的利益，并控制他们的行为。[⑥]改革开放以来，尽管“挂靠”相关主管部门依然是中国社团获得合法性的基础性前提，但毕竟社团或者说社会组织已染逐渐在中国土壤上诞生并蔓延出来。社团通过内部相对稳定的结构关系实现成员间的分工合作，并借助这种结构化的形式整合个体的力量，实现个体成员单独难以实现的目标，而这正是社团产生和存在的基石。[⑦]一般认为，社区就是一定地域范围中的具有共同联系和社会互动的人们组成的生活共同体。改革开放以来，以前的单位集体宿舍或宿舍大院逐渐被非同一单位业主组成的居民社区所替代。社区作为一个社会学概念本身，有着独特的生活方式和文化体系。职业属性的差异化、收入层次的类似性和生活性交际的趋同性使得社区具有了某种社团化的性质。
　　（二）危机丛生：从二元结构、信息社会到劳资问题
　　经济体制改革极大地解放了生产力，促进了我国经济的持续高速发展，但是我们也不能不看看到，我国经济社会发展的不协调引发了诸多相当严重的社会问题。[⑧]就二元结构展开而论，在城市农民工群体空间象征标记所折射的空间二元化中，我们可以看到两种二元化界分，或可概括为“飞机场式”与“火车站式”。前者是中心与边缘的明确二分，而后者则是中心与边缘交织在一起，或者说“边缘”在“中心”之中而不是之外。[⑨]城市农民工与城市居民的工资收入、就业条件、家庭生活及福利待遇上的差距将越来越大，这是中国城市化进程中不得不认真严肃考虑的问题。与此同时，中国民众划时代地处于特别的信息社会时代，而这其中最为突出的标志是互联网的广泛运用。网络社会的崛起，其实是社会公共领域的勃兴。在信息社会中，公共权力出现了国家领域向公共领域转移的明显迹象，这对社会政策又带来了新的课题。而就传统的劳资关系问题而言，工会组织的政治化与虚位化，使得工会这一劳动者权益组织的正当性受到挑战。在一些地方，尽管绝大部分的工人仍然认为工会是必要的，但是他们却明显存在着对工会的不满意。[⑩]
　　（三）实践因应：社会法不仅仅只是社会保障法
　　按照立法机关对中国法律体系的理解，中国的法律体系“是以宪法为统帅，法律为主干，包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章在内的由七个法律部门组成的统一整体”。具体包括：宪法相关法，民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法和诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门。按照立法机关已有的认识，七个法律部门中社会法部门所包含的主要构成有两个：一是有关劳动关系、劳动保障和社会保障方面的法律，包括劳动法、工会法、矿山安全法、职业病防治法、安全生产法等；二是有关特殊社会群体权益保障方面的的法律，包括残疾人保障法、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法、归侨侨眷权益保护法、妇女权益保护法、老年人权益保护法、红十字法、公益事业捐赠法等。[11]这种划分是国家立法机构技术性划分，并不影响学界和决策者在学理上和逻辑上对社会法做广义的理解。而在相对应的社会法层面，其内容不应仅仅局限于社会保障法，而且还应包括社会保障、教育发展和文化建设等有关的法律规范。
　　四、社会发展的法治路向：回归民生权利
　　社会发展的最终目标是人的全面发展，但人的全面发展是以人的权利自由实现为目标的。和谐社会建设主张以人为本，实际上也即以民生为本，其价值在于为实现民众基本权利和充分福祉而努力奋斗。而在当代中国，法治作为执政党基本的治国方略，对于破解当代中国社会转型期的民生难题，有理由也有可能做出自己的独特贡献。一方面，法治的实践性品格要求其必须回应转型期中国的民生难题，并为解决社会公正问题创造制度性基础；另一方面，法治在破解民生难题方面也有自己独特的优势，也即用强制性规范来保障社会规则的实现。民生问题从表面上看是一个社会经济问题，但其实质则是一个典型的权利问题，而权利正是法治的要义所在。社会全面发展的最终展现的愿景图象，必然是法治基础上的权利自由实现。
　　（一）基础性前提：民主意识的渗透与保障
　　论及法治，则不可避免地要论及民主，民主是法治的先决条件和制约基础。在讨论中国内地人权的时候，学者们讨论的更多焦点体现在公民的参与权和决策权，也是一个广义民主的概念。随着法治国家构建政治话语的提出，公民参政议政的权利不仅仅再局限于知情权，而更多地渗透到实体层面即通常所称的话语权。而在当下中国，除了代议机构享有法定的利益表达权和立法权外，公共话语权也成为民主的重要组成方面。现代社会公共话语权的载体主要有两种形式，即传媒和网络，内容则由政府、NGO和民众个人提供。传媒、网络和NGO，其生存的必要条件是能够获得资金。资金来源唯有三个渠道：政府、资本与海外。所以，话语逐渐依附于这三种力量。在市场环境下，当言论服务于政府时，多是被动接受式的，目的是避害；而当其服务于资本与海外时，却是主动迎合，因为有利益吸引在前。政府只能通过周期性的言论收缩来调节话语掌控权。[12]但无论如何，多元化话语权表达对于培育和促进民主意识仍具有重要作用。
　　（二）更宽容的表达渠道：社会安全的深层次保障
　　社会政策应当由谁来予以实施？在这个问题上，社会政策的实施部门和研究领域的看法同样经历了一个变化的过程。起初，人们几乎一致地认为政府理所当然地应当是社会政策的行动主体。以后，随着社会分工的日益细化，随着社会越来越复杂化，随着社会层面力量的日益兴起，社会政策研究领域逐渐形成一种共同的看法：只是靠政府来实施社会政策显然是有些力所不能及了。因此，只有以政府为主，并动员社会层面的力量如“第三部门”、社区的力量等等，方可构成完整的行动主体，从而有效地实施社会政策。“在传统模式下，社会政策的决策主体和行为主体均为政府，区别只在于中央政府决策，地方政府执行。新的模式将单一的政府决策和支配福利转变为由政府、市场、家庭、非营利组织、社区等多元社会主体参与决策和实施。”[13]而就利益表达渠道和机制而言，立法需要授予利益相关者及其话语代表者合适的表达和诉求渠道，以平衡其表达方式的不安定性和不安全性。
　　（三）社会立法的一种解读：国家立法的补充
　　中国特色法律体系的构建是整个社会法治工程的重要环节，为推行和实现法治、形成社会的法治秩序创造前提，而要做到这一点，也许就不能局限于国家或政府的范围看问题。从现代社会的组织构造来看，社会组织形态大致可以分为三个类型：政府、企业和非政府组织（NGO）。与此相对应，社会生活秩序建立所要求的规则系统，也可以区分为政府或国家规制和非政府或非国家规制，正如整个社会的组织化急需要国家或政府组织也离不开各种非国家或非政府组织一样，社会法治秩序的形成也不能没有各种政府和非政府、国家和非国家规则的协同作用。且随着社会分工的日益精细化和专业化，社会组织参与立法作为“法律延伸”观念的体现，在不侵害公民权益“法律保留”原则前提下，亦是必然和必要的。而且，这种实质性参与是一种技术性的参与，并不影响法律法规最后仍需以国家或政府的名义予以公布或认可。[14]也有学者从社会行政法的角度论述了社会行政法是调整有关特定社会关系并解决特定社会问题以实现社会过程的部门行政法，并指出应当合理分配社会行政法的立法权。[15]
　　五、渐进和谐：两个现实问题的说明
　　近代以来，发达国家在现代化的过程中，为解决日益突出的社会矛盾，从实行救济、完善社会福利到最终规划整个社会建设，构筑了合乎现代社会需要的环境、关系和制度，逐步形成了自觉的社会建设意识。看待中国现实中的社会问题必须尊重历史事实，了解中国发展进程中必须妥善应对的挑战，重视中国经济社会发展进步的重要标志。如果没有改革开放近30年来的持续发展，不可能有先富起来的群体，贫富差距也不会扩大；没有农民工的自由择业，不可能有农民工与城市人的直接利益冲突；没有温饱问题的解决，不可能产生对社会公平正义的突出追求；没有整个社会的发展进步，当然不可能突显民生问题的重要性。[16]
　　（一）社会保障与社会分配：从社会流动入题
　　当下中国的社会保障问题，一方面与历史形成的城乡二元结构且流动不畅紧密关联，而另一方面也是当下转型中国社会分配不公等因素唇齿相依。社会流动又被称为社会位移，是指社会结构的横向运行，是人们在社会关系空间中从一个地位向另一个地位的移动。在现代社会也即开放型社会中，社会分层的结构比较富有弹性，社会流动性往往也比较大。合理的社会流动有助于取代封闭和固定的分层结构，形成一个开放和动态的分层结构，从而在一定程度上消除人与人之间的不平等。行业间收入不平等对中国城镇居民收入差距的贡献越来越大，而且这主要是有一些收入迅速提高的垄断行业造成的。同时，区位、教育、所有制和职业类型以及是否有第二职业对收入差距的贡献也在提高，是否完全就业和年龄对收入差距的贡献有明显下降。因此，缩小中国城镇收入差距，亟需打破劳动力市场进入壁垒和产业市场行业垄断。此外，减轻地区间的劳动力流动障碍、普遍提高劳动者的受教育水平等措施，也将是未来政府缩小城镇收入差距的重要政策着力点。[17]
　　（二）实现公平正义：不仅仅只是法治目标
　　公平正义是社会政策的基本理念依据，也是中国社会法治的应有之义。现代意义上的公平正义是在自由、平等、社会合作等理论依据的基础之上，强调“给每个人他所应得”，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”[18]同时还必须看到的是，公平正义毕竟只是制度安排的一种基本价值取向、一种基本的规则，它需要通过一定的载体方能在现实社会当中体现出来。就社会层面而言，公平正义必须通过社会政策体系才能够具体地得以体现。正是从这个意义上讲，社会政策是公平正义在社会领域的具体化，公正的社会功能在很大程度上是通过各种各样的社会政策来实现的。“如果我们真正关心社会正义，我们就要把它的原则应用到个别地或者整体地产生贯串整个社会的分配后果的亚国家制度上去。”[19]从这个意义上讲，公平正义在作为中国社会法治目标的同时，也是中国社会政策制定及中国社会学研究的终极价值关怀。  北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，北京西城律师，北京东城律师。
 
　　【作者简介】王桦宇，上海持万律师事务所管理合伙人，律师。
　　【注释】
　　
　　[①] 2007年10月15日，胡锦涛在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告。
　　[②] 根据邓小平同志的“三步走”发展战略，中国将在2050年左右达到世界中等发达国家水平，基本实现现代化。中国要达到发达国家水平，全面实现现代化，预计要到21世纪末。这是21世纪中国现代化的基本目标。
　　[③] 参见张守文：《“发展法学”与法学的发展》——兼论经济法理论中的发展观，载《法学杂志》2005年第3期。
　　[④] 中国共产党中央委员会：《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重要问题的决定》，《十一届三中全会以来历次党代会、中央全会报告 公报 决议 决定》，中国方正出版社2008年版，第886页。
　　[⑤] 参见易益典主编：《社会学教程》，上海人民出版社2007年版，第267-281页。
　　[⑥] 参见李路路，王奋宁：《中国单位现象与体制改革》，载《中国社会科学季刊》（香港）1994年春季卷。
　　[⑦] 一般认为，“社区（community）”这个概念最早是由德国社会学家滕尼斯（F.Tonnies）提出来的。而中文的“社区”一词是20世纪30年代初以费孝通为首的一些燕京大学社会学系学生翻译过来的，此后他们在吴文藻先生的指导下，与其他学者一起致力于我国本土的社区研究，确立了社区研究在中国社会学的地位。
　　[⑧] 参见龚刚、杨光：《从功能性收入看中国收入分配的不平等》，载《中国社会科学》，2010年第2期。
　　[⑨] 参见王建民：《社会空间的二元化：“飞机场式”与“火车站式”》，载张立升主编：《社会学家》，2008年第2辑。
　　[⑩] 参见赵炜：《工人对工会的“不满”——来自湖北省国有汽车企业的实证研究》，载《江苏社会科学》2009年第5期。 [11] 参见张志铭：《转型中国的法律体系建构》，载《中国法学》2009年第2期。
　　[12] 参见冼岩：《公共话语权的天下三分》，载张立升主编：《社会学家》，2009年第3辑。
　　[13] 杨团：《社会政策研究范式的演化及其启示》，《中国社会科学》2002年第4期。
　　[14] 关于贯彻“人民主权”原则，激活“国家认可”概念，按照国家治理、社会自治和个体自主的合理布局，引入与“法律保留”相伴随的更为广泛的“法律延伸”概念，淡化和校正法律体系构建上的国家主义，具体可参见张志铭：《转型中国的法律体系建构》，载《中国法学》2009年第2期。
　　[15] 参见张淑芳：《社会行政法的范畴及规制模式研究》，载《中国法学》2009年第6期。
　　[16] 参见郑功成：《构建和谐社会要以民生为本》，载《前线》2007年第期。
　　[17] 参见陈钊、万广华、陆铭：《行业间不平等：日益重要的城镇收入差距成因——基于回归方程的分解》，载《中国社会科学》，2010年第3期。
　　[18] 约翰·罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第1页。
　　[19] 戴维·米勒：《社会正义原则》，江苏人民出版社2001年版，第13页。