前 言

从世界范围看，腐败正处于严重化的紧急状态，正如德国刑法学家阿耳宾·埃斯尔所说，腐败是国家和社会的“癌细胞”，是“内部的敌人”，是法治国家民主躯体上的“破坏性毒素”，是对国家和社会的决定担负者（Entscheidungstrager）的值得信赖性的“基础性削弱”，是蔓延各国的有组织犯罪的“赘疣”——并且所有这些现在都成为“日常的事情”[①]。我国的腐败犯罪趋势亦不容乐观，刑法中国家工作人员研究，是保证准确并充分运用刑法调整功能惩治公职腐败犯罪的重要课题之一。笔者长期从事刑事审判工作，在实践中深深体会这一领域是司法适用的难点，对此产生了浓厚的兴趣，故将此课题作为学位论文的研究对象，在此不揣陋见，以求教于大家。

建国以来，社会主义制度在我国经历了初创、发展、变革等不同阶段。在各个阶段中，人们对于政权组织、政府机构及社会经济结构的认识都有所不同，与此紧密相联，国家工作人员的概念也随之发生变化。特别是改革开放以来，经济体制与政治体制的变化带来的巨大社会变革，也反映在对国家工作人员概念与范围的认识上。国家立法机关和司法机关虽对国家工作人员作过多次立法和司法解释，但却仍然存在内涵不清、外延不明，难于界定的问题。由于缺乏对国家工作人员概念的总体性解释，具体的对个案请示所作的解释，在理解和执行上仍存在分歧。1997年刑法修订后，党的十五大报告提出了未来国有企业改革和经济体制改革的发展思路，使得当前和今后司法实践中具体确认国家工作人员身份时出现了一些新问题。刑法学界对国家工作人员的概念与范围多次开展过讨论，然而诸多问题仍令理论界颇感困惑，让司法界难以操作。有关国家工作人员的认定，不仅涉及贪污贿赂犯罪、渎职犯罪等职务性犯罪，甚至涉及妨害社会管理秩序等方面的犯罪。牵涉面之广，涉及范围之大，是其它犯罪主体问题无法比拟的，因此对其深入研究与界定，不仅具有理论意义，尤其具有刑事司法实践意义。

“国家工作人员”作为刑法规定的一个法律概念，是对部分特殊犯罪主体的称谓。准确界定我国刑法中的“国家工作人员”，对于确定罪与非罪、此罪与彼罪、从重还是从轻具有十分重要的意义。

第一章 中外刑法中有关国家工作人员的立法状况与评析

第一节 我国刑法中有关国家工作人员之立法及司法解释的历史沿革及评析

一、民主革命时期至1979刑法颁布前阶段

在第一次国内革命战争时期，中华苏维埃政府于1933年公布的《惩治贪污浪费行为的第26号训令》第1条规定：“凡苏维埃机关、国营企业及公共团体的工作人员，利用自己地位贪污公款以图私利者，依下列各项办理……”这是我国最早的有关“国家工作人员”的现代立法文件。该规定强调的是工作人员的身份和地位，类似于现在的“身份论”的规定。在抗日战争时期、解放战争时期，一些根据地边区政府、解放区政府都相继颁布过一些区域性的惩治贪污条例，也基本延续了这种“身份论”的规定。如1939年的《陕甘宁边区惩治贪污条例》、1947年的《东北解放区惩治贪污条例》等。

建国后，在“三反”、“五反”运动期间，1952年4月21日中央人民政府公布实施了《中华人民共和国惩治贪污条例》（以下简称《贪污条例》），该条例第1条规定：“一切国家机关、企业学校及其附属机构的工作人员，如侵吞、盗窃、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。”这是新中国建国后刑事立法中最早对国家工作人员概念予以界定。从规定的内容看，基本与解放前颁布的若干条例相同，继续采用了单纯的“身份论”。

这一阶段由于处于革命战争时期和传统计划经济体制下，经济体制表现为单一的国有化，国家、社会高度一元化，国家、集体、个人利益高度统一，这些政治经济因素决定了对国家工作人员的认识具有广泛的一致性，即采用单纯的“身份论”。

二、1979刑法颁布后至1997刑法颁布前阶段

1979年7月1日第五届全国人大二次会议通过，1980年1月1日开始实施的《中华人民共和国刑法》（以下简称1979刑法）第83条规定：“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”这是我国立法机关在刑法典中首次以刑法条文的形式对国家工作人员的概念做出了规定。与1952年《惩治贪污条例》的规定相比，1979刑法的规定使国家工作人员的范围有所扩大，如将“企业学校”改为“企业、事业单位”，增加了“其他依照法律从事公务的人员”，但在有些方面又有所限制，用“从事公务的人员”取代了“工作人员”。由于在1979刑法制定期间，国家的经济成分仍然是单一的公有制形式，所以在企业、事业单位的性质上没有做更多的区分考虑。1979刑法首次将“从事公务”的本质特征反映在国家工作人员的概念中，不再由单纯的身份来决定，使 1979刑法将原来单纯的“身份论”演变为“身份论”与“公务论”的结合。这是关于国家工作人员刑事立法的一大转折。

随着改革开放政策的推行，1979刑法的规定已不能适应对日益严重的经济犯罪进行打击的需要。1982年3月8日五届全国人大常委会第22次会议通过，同年4月1日开始施行的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（以下简称1982年人大《决定》）中规定：“本决定所称国家工作人员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。”该规定对1979刑法中的“一切国家机关”作了具体范围的界定，并对企业、事业单位的性质限定为“国营”。这种变化是因当时的社会经济生活的变化而产生的。当时随着改革开放政策的实施，我国的企业、事业单位的所有制性质已不再是单一的公有制形式，多种所有制并存的局面已开始存在，集体经济组织发展较快，个体经济也少量出现，因而不能笼统地将一切企业、事业单位中的工作人员都作为国家工作人员对待。

1985年7月18日，“两高”联合公布了《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（以下简称1985年两高《解答》）。1985年两高《解答》扩大了贪污罪的主体范围，与1979刑法比，增加了“集体经济组织工作人员”，理论界有人认为这扩大了1979刑法第83条规定的国家工作人员的范围，[②]但由于《解答》将“集体经济组织工作人员”与国家工作人员规定为并列的主体概念，实质上只是在贪污罪的主体上进行了扩张解释，因此，它对国家工作人员的规定并没有实质性变化。此外，“两高”明确将出纳员、售货员认定为从事公务的人员，说明在理论与司法上公务与劳务的概念区分尚未清晰。

1986年最高检公布的《关于〈人民检察院直接受理的法纪检察案件立案标准的规定（试行）〉中一些问题的说明》（以下简称1986年最高检《说明》）中，将国家工作人员解释为：“是指在国家权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他依照法律或受国家机关、团体、企业、事业单位委托从事公务的人员。”该解释主要内容与1982年人大《决定》对国家工作人员所作规定基本一致，但它在后者的基础上进行了扩张，将“受国家机关、团体、企业、事业单位委托从事公务的人员”纳入了国家工作人员的范畴。

1987年8月30日最高人民检察院颁布了《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见（试行） 》（以下简称1987年最高检《意见》）。该司法解释强调了国家工作人员从事公务的特征，认为从事公务体现在负责、管理方面。首次对“其他各种依照法律从事公务的人员”的范围和公务与劳务的区分进行了界定。但该意见在解释“所谓依照法律从事公务的人员”时，仍然延续了1986年最高检《说明》的规定精神，将“受国家机关、军队、社会团体，全民所有制、集体所有制的企业、事业单位的委托、聘用，从事管理工作的人员”、“全民所有制或集体所有制的企业、事业单位……承包经营的负责人员和管理工作人员”纳入了国家工作人员的范围。由于1979刑法第83条、第155条和82年人大《决定》的规定表明，受国家机关、国有企业、事业单位委托从事公务，以及国有企业、事业单位的承包人员都只能算“受委托从事公务的人员”，不应属于国家工作人员，且关键在于这类人员依法可以成为贪污罪的犯罪主体，但不能成为其他只能由国家工作人员构成的犯罪主体。[③]由于最高检1986年《说明》和1987年《意见》所作的扩张解释均与1979刑法、1982年人大《决定》、1985年两高《解答》的规定相矛盾，实质上是以司法解释权代行立法权。

1988年1月21日第六届全国人大常委会第24次会议颁布了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称1988年《补充规定》）。该《补充规定》是对1979刑法和《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中关于惩治贪污罪贿赂罪的规定进行的补充规定。虽然该规定未对国家工作人员的概念做出解释，但将贪污罪、挪用公款罪的犯罪主体规定为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”，受贿罪的犯罪主体规定为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员”，巨额财产来源不明罪的犯罪主体又只规定为国家工作人员。可见，1988年《补充规定》将“集体经济组织工作人员”、“其他经手管理公共财物的人员”、“其他从事公务的人员”这三种人员与国家工作人员并列规定，他们之间是相互排斥的关系，这三种人员是没有纳入国家工作人员的范围。

1989年11月6日“两高”联合颁布了《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（以下简称1989年两高《补充规定解答》）。该解释对贪污罪和受贿罪的主体认定问题作了界定。在1988年《补充规定》将“集体经济组织工作人员”、“其他经手管理公共财物的人员”、“其他从事公务的人员”这三种人员与国家工作人员并列规定的基础上，1989年两高《补充规定解答》明确了“集体经济组织中从事公务的人员”，1979刑法第155条第3款规定的“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员”，全民所有制、集体所有制企业的承包经营者，以及其他受委托从事公务的人员，都不属于国家工作人员，这就纠正了最高检1986年《说明》和1987年《意见》中扩张解释的不当之处，这虽然解决了司法解释与立法的冲突，避免了1979刑法第83条规定的国家工作人员概念的混乱，但是由于1988年《补充规定》和1989年两高《补充规定解答》使贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的主体范围被极度扩张，它采纳的是单纯的“公务论”，行为人所在单位或组织的所有制性质只要涉及非私有经济成份，且本人从事的是公务，就符合主体要件。该规定一方面将“国家工作人员”与“集体经济组织工作人员”、“其他经手管理公共财物的人员”、“其他从事公务的人员”作为同一层次的并列概念，另一方面在认定上述主体概念时采用的又是同一标准即以从事公务为本质特征，逻辑上存在一定的混乱。

1995年2月28日八届全国人大常委会第12次会议通过了《关于惩治违反公司法犯罪的决定》，该决定是我国刑事立法对国家工作人员与企业职工犯罪区分的重要转折，它的出台使理论界和实务界对国家工作人员的概念和范围引起了激烈的争论，观点分歧较大，突出表现在1995年最高检和最高院对《决定》分别做出的司法解释上。

1995年11月7日最高人民检察院公布的《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》 ，规定所谓“国家工作人员”是指：1、国家机关工作人员，即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员、2、在国家各类事业机构中工作的人员；3、国有企业中的管理工作人员；4、公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员；5、国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员；6、其他依法从事公务的人员。

1995年12月25日最高人民法院公布了《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释第四条规定，“根据《决定》第十二条规定，国家工作人员实施《决定》第九条、第十条、第十一条规定的行为，构成犯罪的，依照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》处罚。《决定》第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”

通过比较，这两个司法解释之间的冲突表现在：

1、高检的解释淡化身份，强调管理职能，采纳的是“公务论”；高法的解释强调身份特征，采纳的是“身份论”。

2、在界定的方法上，高检的解释与以往的立法、司法解释相似，高法的解释以“具有国家工作人员身份”作为认定的标准，这突破了以往沿用的按照人员所属单位性质和所从事的工作是否具有公务性的特征作为认定标准的习惯做法，提出了一种新的界定方法。

3、高检的“公务论”虽然基本体现了国家工作人员的本质特征，但“公务”的概念缺乏明确的界定，不利于司法实践的操作；高法的“身份论”界定的范围虽然明确，但没有说明身份的具体含义，陷入了以国家工作人员的概念解释同一概念的循环论证误区，也没有明确国家工作人员的身份与国家干部编制的关系。

这两个司法解释之间的冲突，造成司法实践中的各行其是，影响了法律适用的统一性和严肃性。但与此有关的争论，对我国刑事立法和刑事司法的影响意义深远。

这一阶段，正处于单一的计划经济体制向市场经济体制转变的转型时期。所有制形式由单一的全民、集体所有，转变为多种所有制形式并存；政企分开，经营权与所有权分离；干部管理制度和人事管理制度改革的逐步深入等等诸如此类的因素决定了这一时期刑法中关于国家工作人员的立法和司法解释处于一个不稳定的状态，这与当时整个政治、经济的社会大背景是戚戚相关的。

三、1997刑法颁布实施后的阶段

1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的中华人民共和国刑法第九十三条规定，“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

对国家工作人员的界定，是刑法修改过程中讨论争议最激烈的问题之一。当时，理论上具有代表性的观点主要有：第一种观点认为，应将国家工作人员限定为国家机关工作人员；第二种观点认为，国家工作人员是指在国家机关、人民团体中从事公务的人员和国家机关委派到国有企业事业单位从事公务的人员；第三种观点认为，国家工作人员是指在国家机关、国有企业、国家事业机构中从事公务的人员和国家机构、国有企业、事业单位委派到非国有企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员以及受国家机构、国有企业、事业单位委托从事公务的人员；第四种观点认为，国家工作人员是指在各级国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关和人民团体中依法从事公务的人员，以及由人民政府或主管部门直接任命或委派到国有企业、事业单位中依照法律行使管理职权的人员。[④]

修订刑法时，多数意见主张应当缩小国家工作人员的范围，将企业、事业单位工作人员排除在外，突出对国家机关工作人员利用职权犯罪的打击。少数意见认为，根据现实国情，刑法原第83条确定的国家工作人员范围不需要做调整，有利于反腐败斗争。[⑤]立法机关“考虑到国有公司、企业的管理人员经手管理着国家财产，以权谋私、损公肥私、化公为私的现象比较严重”，[⑥]因此，1997年修订刑法基本上采纳了第三种观点，基本维持了1979刑法中关于国家工作人员范围的规定，只是具体规定有所调整，即将原国家工作人员分为国家机关工作人员和准国家工作人员，这虽然体现了在国家体制改革与社会转型过程中对计划经济体制下的遗留问题进行充分吸收和过渡的需要，使立法更为严谨，但刑法条文简洁性的立法技术要求以及社会制度变迁的外部环境的影响下，第93条未能彻底解决理论与实践中的一些问题，对于司法实务部门可操作性不强的问题仍然存在。

1997修订刑法实施后的短短几年内，为明确具体的国家工作人员的认定，立法及司法机关又相继颁布了一些立法、司法解释及批复。如立法机关2000年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、2002年的《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》，最高人民法院的司法解释及批复有：《关于村民小组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》、《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》、《关于未被公安机关正式录用的人员狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》、《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》，最高人民检察院的司法解释及批复有：《关于以暴力，威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复》、《关于中国证监会主体认定的请示》、《最高人民检察院关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》、《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》、《关于属工人编制的乡（镇）工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》、《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》、《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》、《关于对海事局工作人员如何使用法律问题的答复》、《关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪主体问题的答复》、《关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受他人财物的行为如何适用法律问题的答复》。

从上述解释的内容看，既有对国家机关工作人员的解释，又有对准国家工作人员的解释。这些解释总体上看存在以下特点：第一，从解释的倾向性看，对国家机关工作人员呈扩大化倾向，甚至将“其他依照法律从事公务”的人员视为国家机关工作人员，界定标准多采用“公务说”，但有时又以“身份说”为标准，如“镇财政所所长的批复”。相反，对准国家工作人员，尤其是国有公司中的国家工作人员则有限制缩小的趋势。第二，部分解释事实上突破了1997刑法的规定，例如，将受委托从事公务的人员认定为国家工作人员，“两高”的解释对私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪的犯罪主体即“司法工作人员”进行了突破。

1997修订刑法颁布后的这一阶段，因修订刑法第93条第1款明确了国家工作人员的概念，界定标准倾向于公务与身份兼顾，摒弃了以往一些不合理的立法规定，对一度扩张的国家工作人员范围有所收缩，这是一大进步。第93条第2款规定了“以国家工作人员论”的三类人员，这样规定，是充分考虑到我国现阶段社会、经济、政治体制的状况，出于刑法调整功能的需要，这种立法模式的选择确有合理的一面，从我国目前的国情看，在较长的时期内仍然有存在的必要。但修订刑法未将这三类人员直接规定为国家工作人员，从一个侧面说明，立法机关也意识到随着社会管理体制的发展、政治体制改革进程的加快，国家公务员制度的建立和完善，第2款所列人员迟早要被摒弃在国家工作人员范围之外。

第二节 外国刑法中有关公职犯罪主体的立法及评析

从国外关于国家工作人员的立法状况看，较我国刑法更为成熟、完善。因此，通过了解两大法系代表性国家的相关立法及立法趋势，与我国刑法关于国家工作人员的规定做一比较，有助于对刑法中国家工作人员研究和立法的完善。

一、两大法系主要国家刑法关于国家工作人员的立法状况

1、意大利

意大利刑法典在有关贪污罪、受贿罪的条文中，将这类犯罪的主体表述为“公务员或受委托从事公共服务的人员”。此外，还规定“从事公需服务的人员”也可以成为公职犯罪的主体。同时，设专节明确了上述三类人员的概念，并对公共职能和公共服务的概念做了诠释。意大利刑法典规定，在刑事法律意义上，公务员系指在立法、司法或行政方面行使公共职能的人员。在刑事法律的意义上，由公法规范和权力性文书调整的并且以形成和表现公共行政机关意志为特点的或者表现为行使批准权或证明权的行政职能是公共职能。 “受委托从事公共服务的人员”，系指以任何名义提供公共服务的人员。上述公共服务应当理解为采用公共职能的形式加以调整的，但缺乏公共职能所包含的权力的活动，行使简单的指挥任务和提供单纯的物质劳作不在此范围之内。对于“从事公需服务的人员”列举了两类人员：一是从事法律服务执业或保健服务职业的个人，以及从事其他当公众必须依法加以利用时法律禁止在未经国家特别批准情况下从事的职业的个人；二是虽然不行使公共职能并且也不提供公共服务，但所履行的职务被公共行政机关的文书宣布具有公需性质的人。[⑦]

2、德国

德国刑法第11条规定，公职人员包括三类：1、官员或法官；2、具有其他公法意义上的职务关系的工作人员；3、其他被聘用在官方或其他机构或受其委托从事公务的人员。[⑧]德国刑法典在第30章渎职犯罪中规定，“公务员或从事特别公务的人员”、“法官或仲裁人” 属于渎职犯罪的主体。[⑨]在第11条中，特别明确了“法官”和“从事特别公务的人员”的范围，“法官”是指，依德国法律担任的职业法官或名誉职业法官。“从事特别公务的人员”是指，在官方或其他机构从事公务的，或在为官方或其他机构执行公务的社团或其团体、企事业单位从事公务的非公职人员。[⑩]

二十世纪末期，随着世界范围内腐败危害性的增大，反腐败斗争的需要，德国对有关公职犯罪的刑事政策也有所变化。德国刑法学家阿耳宾?埃斯尔认为，1997年的反腐败法带来的新变化之一是扩大了刑法已有的犯罪构成，如贿赂构成要件的一般性扩大，首先表现在刑法典第11条第1款第2项的公务员概念上，由于公务员概念的扩大，以至于在运用私法的权利和组织形式时把公共机关的任务移交给其的人也被视为公务员。[11]德国联邦法院曾在以往的判决中提出了一项基本原则，其内容是，私法上的权利形式和组织形式的运用表明的是私法的效力，但德国刑法典第11条第1款第2项C的解释性新措词（即“其他被聘用在官方或其他机构或受其委托从事公务的人员”）使这一原则失去了基础，现行立法倾向认为，关于认定履行公共性任务，并不取决于所委托的活动的权利形式，而更多地取决于机能性的考察方式。但是刑法对有关的人必须被“任命”履行公共性任务的表述，并没有修改。德国刑法理论界仍在继续争论处于公法和私法的界限领域中的人的公务员性质，但联邦法院虽然没有以义务法所规定的形式性义务为前提，但也提出一种纯粹私法上的委托尚不充分，应该要求的毋宁使一种特别的任命行为，这种行为赋予个人的“必须或者使超越个别性委托的长期的活动或者是组织性地编入到官厅的结构之中”。[12]这表明联邦法院的观点认为，对受委托从事公务的非公职人员必须具有特别的任命行为，否则对应的主体不能承担特别的附有刑罚的行为义务。

3、俄罗斯

俄罗斯刑法典在第三十章“侵害国家政权、侵害国家公务利益和地方自治机关公务利益的犯罪”中，将公职犯罪的主体规定为四类：1、公职人员，是指国家机关、地方自治机关、国家或地方自治机构中，以及在俄罗斯联邦武装力量、其他军队及军事组织中长期、临时或根据专门授权行使权力机关代表的职能，或行使组织指挥、行政经营职能的人员。2、“担任俄罗斯联邦国家职务的人员”，是指担任俄罗斯联邦宪法、联邦宪法性法律和联邦法律为了直接执行国家机关权力而规定的职务的人员。3、“担任俄罗斯联邦各主体国家职务的人员”，是指担任俄罗斯联邦主体宪法和章程为直接执行国家机关权力而规定的职务人员。4、地方自治机关首脑，是指对法律的执行、社会秩序的维持进行监督，保障国家和社会安全的工作人员。[13]

俄罗斯刑法典或司法解释还对上述规定中出现的“权力机关代表的职能”、“行政经营职能”、“行使司法权主体”、“组织指挥”等概念予以明确。

政权代表的职能。政权代表行使联邦各主体的联邦国家权力职能及地方自治机关的职能。政权代表的特点是他们有权在自己的权限范围内提出要求和作出决定，而这些要求和决定是公民和任何部门、任何从属关系、任何所有权形式的企业、组织和机构必须执行的。政权代表的活动建立在同他们没有上下级关系的人员的相互关系的基础上。

行政经营职能。这是管理和处分国家财产的权能：规定财产的保管、加工、销售办法，对物质财富的消耗进行统计和监督，收取和发放资金、单证等。计划经营、供应、财政部门的领导人及其副手均在一定程度上享有这种权能。（苏最高法院全会1990年3月30日第4号决议通过）

司法权由法院或仲裁法院审判员行使，及暂时或根据专门授权行使代表权力的人员包括各级法院的人民陪审员、依法被正式吸收行使治安权能或完成监督监察职能的社会各界代表。

机关的任何工作人员，只要有职务上的下属人员并领导他们的活动，派遣和安排他们的工作，都因为他们享有组织指挥职责而成为公职人员。

在社会团体、政党、商业机构、合资企业中行使类似职能的人员不是职务犯罪的主体。这类人员以“商业组织和其他组织中侵犯职务利益的犯罪”作规定。

联邦国家工作人员是依照《联邦国家职务条例》规定的程序担任有报酬的国家职务的公民。[14]

4、日本

日本刑法典对于公职犯罪的主体是采用公务员的概念，并在此基础上有所扩展。从日本刑法典第25章关于渎职罪的规定可以看出，渎职罪主体包括公务员、仲裁人、特别公务员。关于特别公务员，第195条规定，执行或者辅助执行审判、检察或者警察职务的人员和依照法令对被拘禁的人进行看守、护送的人员可以构成特别公务员暴行、凌辱、虐待罪的主体，可见，特别公务员类似准公务员概念。此外，第197条第2款规定，事前受贿罪的主体是将要成为公务员或者仲裁人的人；第197条之三第3款规定，事后受贿罪的主体是曾任公务员或者仲裁人的人。这样的规定，事实上是公务员概念的一种衍生。[15]

日本刑法总则第7条第1款规定了公务员概念，“所谓公务员是指国家或者地方公共团体的职员或者其他根据法令从事公务的议员、委员或者其他职员。”第7条第2款规定了公务机关的概念，“本法中所说的公务机关，是指政府以及其他公务人员执行职务的场所。” [16]

对上述总则规定中的一些基本概念，日本刑法学界解释的主流观点是：

关于“国家或地方公共团体的职员”，国家的职员是国家公务员，地方公共团体的职员是地方公务员。但是，这些只是公务员的例子而已，其实质是“依照法令从事公务的议员、委员以及其他职员。”

关于“依照法令从事公务”，所谓法令，是指法律、命令、条例，具有法律根据的训令、内规等也是这里所说的“法令”。所谓“依照”法令，是指公务员在其资格上具有上述法令上的根据，但不要求在法令对其职务权限有明文的特别规定。如没有规定职务权限的税务机关的雇员也是公务员。所谓公务，就是国家或地方公共团体的事务。不一定要求是权力性事务，交通事业之类的非权力性事务或民间的事务也可以。

关于“议员、委员、其他职员”，所谓议员，就是国家或者地方公共团体的意思决定机构即议会的组成人员，即参、众两院的议员、地方公共团体的议会的议员。所谓委员，就是按照法令，被任命选举、委托从事一定公务的兼职人员，如各种审议会的委员、教育委员、农业委员等。所谓职员，是根据法令在作为国家或地方公共团体的机关中从事公务的人员。不限于意思决定机关，处于辅助意思决定机关的地位的人也包括在内。但同时必须强调公务与劳务的区分。

刑法第7条第2款“执行职务的场所”是指政府部门、其他团体或机关。[17]

在日本刑法中，公职犯罪的主体还包括“准公务员”。由于在日本的一些特别法中，存在视为从事公务的职员的人。这些人，由于根据刑法第7条的规定，在与刑法的关系上，作为公务员处理，所以，被称为“视为公务员”或“准公务员”。如日本银行的管理人员、住宅经营财团、农地开发经营财团、地方粮食经营财团、交易经营财团、复兴金融公库等的职员。上述之外的人，尽管没有被看作为公务人员，如破产法中的管财人、商法中的公司发起人、经理等，由于其职务具有公共性，所以相关特别法对他们设置了有关渎职犯罪的规定。[18]

5、加拿大

在英美法系国家中判例法是其传统的、最主要的立法形式，虽然英美法系国家的刑事立法形式除了判例法之外，也包括一些制定法，但采取制定刑法典立法形式的典型国家只有加拿大。在加拿大刑法典第四章关于“腐败与渎职”一节中，所规定的公职犯罪的主体有：公务员、司法工作人员、议会或者立法机构成员、官员、法官、警察局长、治安官、少年法院官员、受雇于刑事执法机构之人员。在该章总则性“解释”一节中对“公职”的内容和“官员”的范围做了规定，“公职”包括：(a)政府中的公职或任命；(b)民事或军事任命；(c)公务部门中的职务或委聘；“官员”系指下列人员：(a)担任公职之人；或(b)受命执行公务之人。[19]

二、对上述国家关于公职犯罪主体立法的评析及与我国立法规定的比较考察

从各国立法例看，在主体概念上，都没有采用我国的“国家工作人员”的提法，一般是确定公务员为这类犯罪主体的核心概念，再明确界定“公职人员”或“公务人员”的范围。这样规定，在概念的形式上更为符合国家工作人员的特征，我国刑法关于“国家工作人员”的提法在概念的外延上过于宽泛。在概念的内容上，大陆法系国家的刑法典对所规定的国家工作人员都给予了明确的定义，同时，对定义中的公务机关、公务或公职、依法令从事公务、公务与劳务的区分等相关重要概念在刑法典中进行解释性规定，如俄罗斯、意大利、德国、日本。这样使得主体概念的界定标准清晰，实践的可操作性增强。而我国刑法典虽然对国家工作人员的概念也下了定义，但定义内容的过于原则，没有对定义中的相关重要概念进一步明确，容易导致理论上的困惑，加大实务操作的难度。

国外刑法在分则的具体条文中对各类公职犯罪的主体一般采用列举式规定，同时，采取在总则中对国家工作人员的主要概念进行解释的立法形式，如日本、德国，有的国家则采取在分则涉及公职犯罪的章节中，以专门的条文或附注的形式解释国家工作人员的主要概念，如意大利、俄罗斯。这样的立法模式，既有利于对主体概念、范围的把握，又有利于对个案的实务操作。我国刑法仍然是以一个“国家工作人员”的概念统领刑法的总则与分则，这也是导致司法实践中对某些公职犯罪的主体问题始终存在争论的重要原因。.

从我国刑法第93条的规定看，我国公职犯罪的主体分为两类，即“国家工作人员”和“准国家工作人员”。从上述介绍的几个国家的立法状况看，并没有哪个国家采用了纯正意义上的公务员或公职人员的概念，一般是确定多层次的主体范围，除了对公务员、公职人员或官员等纯正的公职人员作出规定外，从强调从事公务的角度出发，也规定了“准公务员”或“准公职人员”的主体范围。如意大利，除公务员外，还将“受委托从事公共服务的人员”与公务员并列规定为公职犯罪的主体。在德国刑法中，与官员或法官并列规定为国家工作人员的还有两类人员，一是具有其他公法意义上的职务关系的工作人员；二是被聘用在官方或其他机构或受其委托从事公务的人员。日本刑法典第193条规定了公务员滥用职权罪，同时，又在第194条和第195条分别规定了特别公务员滥用职权罪和特别公务员暴行、凌辱、虐待罪。[20]在日本的一些特别法中，还存在被作为公务员处理的视为从事公务的职员的人。这里的“视为从事公务的职员的人”与前述的“特别公务员”，被日本刑法学界称为“视为公务员”或“准公务员”。加拿大刑事法典规定，公务部门中的委聘人员属于公职人员，受命执行公务之人属于官员，这样规定实际上引入了一种“准公务人员”的概念。由此可见，我国刑法第93条的规定与国外刑法的立法选择有相似之处。

不同之处是，我国在1997修订刑法颁布后，通过立法、司法解释的形式对准国家工作人员的一些特别主体做了具体规定，而国外一般是在刑法典或特别刑法中将准公职人员主体在分则的条文中具体列举明确。这种确定多层次主体范围的立法选择，其立法意图都是为了适应反腐败形势的需要。

通过本章的分析，我们可以看到，从1979刑法到1997修订刑法，关于国家工作人员的范围经历了从小到大，再从大到小的变化，但关于“国家工作人员”与非“国家工作人员”、公务与劳务、公有财产与混合财产的界限认识一直不明确。1997修订刑法本欲通过刑法总则第93条的规定，明晰“国家工作人员”的概念与范围的体系，从司法实践的实际反映看，由于该规定固有的理论缺陷，长期困扰司法实践的问题，并未得到彻底解决。该规定虽不乏其合理之处，但受现阶段社会各项体制改革正处于转型时期的影响，当时的立法指导思想决定了这一立法选择只能是一过渡性立法。1997修订刑法颁布至今的几年内，针对司法实践中反映的问题，又出台了不少关于“国家工作人员”界定的立法解释、司法解释，经统计，全国人大常委会的立法解释2件、最高法院司法解释及批复4件、最高检察院司法解释及批复10件。这些解释、批复都是在问题成堆、执法上出现困难时，为了解决实践中的当务之急而产生的，仍然存在立法质量不高、解释之间相冲突、司法解释代行立法权、破坏刑法的稳定性等问题，“身份论”与“公务论”争论的身影又在这些解释中出现，照此发展，关于“国家工作人员”的立法状况又将回到1997刑法修订前的繁杂而混乱的局面，那无疑对本就存有困惑的司法实践更是雪上加霜。

笔者认为，产生上述问题，或而言之不能解决上述问题的原因有以下几方面：

第一，在理论与立法上，将“国家工作人员”作为刑法的一个法律概念应该受到质疑。

现行刑法所规定的“国家工作人员”的概念并不能准确反映国家工作人员应具备的特征，概念定位的不准确，必然导致不能准确界定国家工作人员范围的体系。

第二，受国家对国家工作人员犯罪刑法调整的立法指导思想的影响。

长期以来，为了反腐败斗争的需要，对国家工作人员犯罪加强刑法的调整功能一直是刑事立法的重点，刑事立法一直对国家工作人员规定了一个较宽泛的范围，其意图是为了保持一个较宽的主体范围，以加大打击力度，遏制腐败势头，保护国家利益，但实践中却因此而大量存在将本不属于此类犯罪主体的人认定为国家工作人员犯罪的主体，这样看似有利于反腐败斗争的加强，但实质上是违背了刑事法治的精神，不利于通过刑法的调整功能来有力打击国家工作人员犯罪。正如有学者指出，“职务犯罪主体的扩大，虽然适应于某种现实的需要，一定程度上缓解了实际工作无法可依的状况，但势必会导致人们对职务犯罪的本质特征上的模糊认识，从而在实际工作中偏重于打击非公职人员犯罪，影响集中有限的力量查处和严厉惩治国家工作人员的职务性犯罪。”[21]

第三，刑法典关于国家工作人员的总则第93条和分则条文的规定存在较大缺陷。

刑法第93条的规定在概念和体系的建立上不明晰，甚至存在逻辑冲突，给司法实践的适用带来诸多问题，此外，该规定过于概括以及立法过于被动和滞后，使实践中的一些行为无法予以定罪。例如，刑法第93条第1款规定了国家工作人员的概念，这一概念的表述又未能揭示实质内涵，也未对一些反映主体特征的重要概念予以明确，如何谓“从事公务”、“公务与劳务的区别”等，第2款又以确定主体范围外延的方式提出了“以国家工作人员论”的概念，在分则的渎职罪主体中又出现了“国家机关工作人员”的概念，造成对国家工作人员概念的认识较混乱。1999年12月25日通过的刑法修正案对刑法第168条“徇私舞弊造成破产、亏损罪”进行的修改，恰恰反映了这一立法缺陷。

第四，没有认识到要准确认定国家工作人员，必须在认真考察国家工作人员犯罪行为的基础上，去准确揭示国家工作人员的基本特征，才能正确、完整地反映国家工作人员概念的内涵，同时，准确地界定出与其内涵相符合的概念外延。唯有此，才能进一步确立国家工作人员范围的体系。此外，还必须对刑法所调整的社会关系的发展变化予以充分考虑，尤其应注意我国政治体制改革、经济体制改革、人事制度改革、公务员制度的建立和完善等多方面的变化趋势，必须适当考虑立法的超前性。要注意把握好立法的科学性与刑事政策要求的关系，不能过分强调刑事政策的一时之需，而放弃刑事法治精神的要求。

第二章 国家工作人员概念的研究[22]

第一节 对我国刑法将“国家工作人员”作为国家工作人员概念的反思

一、对“国家工作人员”作为国家工作人员概念的质疑

“国家工作人员”，从新中国成立以来，人们习惯上称之为“国家干部”，以表明这些人的一种特殊身份。但作为一个法律意义上的概念，是在79年刑法第83条规定中确立的。这一法律概念一直在刑法领域沿用至今，但理论界对有关“国家工作人员”的概念始终没有较为统一的定论，国家法律对“国家工作人员”的规定也一直不断发生变化，理论与立法以往都试图对“国家工作人员”的概念予以完善，以解决“国家工作人员”范围的界定问题，但结果并不理想，我们是否有必要对“国家工作人员”这个概念提出质疑呢？遗憾的是很少有人对“国家工作人员”这个概念提出质疑。笔者在对中外有关立法进行评析，也感觉国家工作人员研究中许多问题难以突破，是受“国家工作人员”这个概念定位不准的瓶颈所制约，因此，笔者对现行刑法仍将“国家工作人员”定位为一个刑事法律概念提出质疑如下：

（一）“国家工作人员”的概念一直处于不确定状态

1979年刑法第83条首次在刑法中确立了“国家工作人员”的概念，但这一规定由于比较笼统，适应不了改革开放后打击经济领域内犯罪的实际需要。面对经济犯罪的严峻形势，1982年3月全国人大常委会作出了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》(以下简称《决定》)，对“国家工作人员”作了具体解释：“本决定所称国家工作人员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。”这一规定与原刑法第83条的规定相比，对“国家工作人员”的范围解释得更具体一些。其变化就是将原来的“企业”解释为“国营企业”。这是因为，当时我国企业的所有制性质发生了一些改变，集体经济组织发展较快，也出现了少量的个体经济，这样，企业就有国营、集体经营、私营之分。依此相对企业而言，只有在国营企业从事公务的人，才算是“国家工作人员”。随着经济体制改革的逐步推进，国家的经济生活出现了大量新情况，主要表现为：社会经济成分从过去的单一公有制经济转变为公有制为主体的多种所有制经济，特别是个体经济和私营经济有了一定程度的发展；按照政企分开、所有权和经营权分离的原则，改变了国营企业的经营方式，扩大了企业的生产经营自主权；分配形式由过去的按劳分配转变为以按劳分配为主体的多种分配形式。而此时我国的政治、经济、社会也发生了一些新变化，国家工作人员贪污贿赂犯罪增多，而当时刑事法律关于贪污贿赂犯罪的主体的规定显现出种种缺陷，不利于有效惩治和遏制贪污贿赂犯罪。为此，1988年1月全国人大常委会又通过了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)，把“国家工作人员”的范围扩充到了“集体经济组织工作人员”和“其他经手管理公共财务的人员”。虽然，《补充规定》弥补了原刑法和《决定》对“国家工作人员”范围限制过窄的缺陷，但并未解决“国家工作人员”概念本身的不确定性问题，在后来的形势发展中暴露出种种不相适应的弊端。1992年，党的十四大确立市场经济体制之后，实行公有制为主体、多种所有制经济共同发展，且公有制的实现形式多种多样，利益主体也呈多元化的格局，“国营经济”、“国营企业”这些称谓已不能容纳全民所有制和其他公有制多种实现形式的经济实体。为适应这一新变化，1993年3月29日，第八届全国人民代表大会第一次会议通过了宪法修正案，将“国营经济”、“国营企业”修改为“国有经济”、“国有企业”。“国营”与“国有”这一字之改，反映了10多年来我国改革开放的重大成果，体现了全民所有制经济的所有权和经营权可以分离的原则，从而为国有经济、国有企业的改革和发展提供了宪法依据；同时，也为国家的刑事法律对“国家工作人员”范围的界定确定了基本精神。然而，我国的刑事法律没来得及根据宪法修正案的基本精神对“国家工作人员”这一概念作出修改和补充，此时国家工作人员腐败犯罪之风来势之猛，泛及社会生活的各个领域，侵蚀着社会结构的各个环节。从1993年开始以反腐肃贪为主要内容的廉政风暴，尽管取得了一些成果，但腐败犯罪没有得到根本遏制，仍呈滋长蔓延之势。其中的原因之一，恐怕与我国法律对“国家工作人员”的范围未作完全限制，只是通过最高人民法院和最高人民检察院的司法解释来解决，而“两高”的有关司法解释又发生较大冲突，造成实践中对腐败犯罪分子惩治不力有关。这一时期有关国家工作人员的立法，缺乏超前性和稳定性，都是为了解决实践中一时出现的司法难题，“头痛医头，脚痛医脚”，而且多头立法，立法权与司法解释权不分。国家工作人员的概念与范围，在刑法中应该是一个总则性规定，但立法解释和司法解释基本上都是针对个罪解释时所提及，使刑法体系的完整性遭受了破坏。立法、司法部门分别多次给国家工作人员的概念下定义，有时同一部门前后定义矛盾，有时不同部门同一时期采用的认定标准相对立。这导致1979刑法总则第83条关于国家工作人员的规定已丧失其应有的统领作用。随着1997年刑法典的颁布， “国家工作人员”这一法律概念较以往才得以系统地加以规定。但时过几年，因司法实践中不断出现的新问题，围绕“国家工作人员”的概念、范围又出台了10余件立法解释、司法解释及批复。这些解释的出台仍然是在司法实践中出现困难后，为应一时之急而规定的，这虽有利于处理一些特殊案件，解决司法适用的窘境，但只注意了矛盾的特殊性，忽视了矛盾的普遍性，采用司法解释的形式与刑事立法规定产生较大冲突，破坏了法律的稳定性和统一性。这同时使“国家工作人员”的概念仍然处于不确定状态。

（二）“国家工作人员”长期以来一直存在概念含混、内涵不明确、概念的外延有逻辑和语义错误的缺陷

在1997年修订刑法之前，1979年刑法、《关于严惩严重破坏经济犯罪的决定》、《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》等立法都对“国家工作人员”的概念或范围作了规定，但这些法律对“国家工作人员”这一概念的释义含混不清，有时还自相矛盾。例如，前面的立法规定国家工作人员包括其他各种依照法律规定从事公务的人员，也就包含了集体经济组织的工作人员；后面的立法又将国家工作人员与集体经济组织工作人员、其他从事公务的人员并列表述。

1997修订刑法第93条的规定似乎解决了以往立法的矛盾，对“国家工作人员”的概念和范围做出了相对明确的规定，但从逻辑学上分析，这一规定并未对概念的内涵予以揭示，只是从概念的外延上给予定义，但又存在逻辑和语义上的错误。

概念的内涵揭示事物质的方面，回答“什么是”的问题；概念的外延反映事物量的方面，回答“哪些是”的问题。概念的外延虽然在某种情况下比概念的内涵更能帮助人们明确一个概念的具体外延，但一个概念的外延中所包括的具体事物，常常是多种多样的。“国家工作人员”这个概念就是如此，其外延难以穷尽和列举。况且仅从概念的外延看，人们很难甚至不能知晓“国家工作人员”这一概念所揭示的本质属性。为了准确地掌握和使用好概念，应从两方面入手：一是明确概念的内涵，即该概念的含义是什么；二是明确概念的外延，即该概念到底包括哪些具体对象。这两个方面都必须做到真正的明确。在司法实践中，对国家工作人员这一概念把握不准，恐怕与国家刑事法律包括现行刑法对国家工作人员只作外延界定未作内涵揭示有很大关系。再者，“国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员”这句话，相对来说，“国家工作人员”是一个“属”概念，而“国家机关工作人员”是一个“种”概念，两者不能同一。“国家工作人员”的外延大，其包含了“国家机关工作人员”；“国家机关工作人员”的外延小，包含在“国家工作人员”之中，两者之间的关系是属种关系。具有属种关系的两个概念不能并列使用，也不能对等使用。从现行刑法的有关条款中，我们也看到，“国家工作人员”和“国家机关工作人员”是完全不同的两个概念，怎么能说“属”就是“种”呢？按照定义规则，定义概念的外延与被定义概念的外延必须相应相称。只有相应相称，才能准确地揭示被定义概念的内涵，“国家机关工作人员”是一个定义概念，而“国家工作人员”是被定义概念。两个概念的外延差别是很明显的，前者小于后者。依此看来，“国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员”这句话，违反了上述定义规则，犯了定义过窄的逻辑错误。此外，刑法第93条对何谓“从事公务”等相关概念也未进一步解释和补充规定。因此，现行刑法第93条关于“国家工作人员”的界定造成概念内涵不确定、外延未能穷尽列举，司法实践也不好掌握，不利于稳、准、狠地惩治腐败犯罪。

（三）“国家工作人员”这个概念不符合收缩国家工作人员范围的刑事立法趋势

“国家工作人员”是在计划经济体制和官本位的人事体制下提出的，那时有其存在的合理因素。在以国营经济为主要表现形式的计划经济体制下，政企不分，国家通过行政权力直接涉足于社会物质财富的生产流通管理和分配，是社会经济的直接参与者和社会经济活动最主要的主体，国家行政权力的触角无所不在，一切职权都是行政权力的派生。同时，在官本位的人事制度下，公有制企业、教育、科研、医疗卫生和人民团体等单位都套用行政级别，向行政机关靠拢，分享省部级、地厅级、县处级待遇，从而把国家干部和国家工作人员等同起来。一切国家机关、企业、事业单位、人民团体的工作人员便理所当然地享有国家工作人员身份。随着经济政治体制改革的深入，国家推行公务员制度，对原有的国家工作人员实行分流，按照党、政、司法机关、企业事业单位各自的性质特点实行分类管理。例如，企业、事业单位的专业技术人员，如教师、医生、演员等等，他们所从事的只是各自的业务活动，并非国家管理公务活动，不再列入国家公务员的范围，而是实行专业管理，行业自律，大大地缩小了国家工作人员的范围。刑法作为一部重要的部门法，必然要反映经济、政治、社会生活中的这些变化。“国家工作人员”，顾名思义，是指为国家工作从国家领取薪俸的人员，当然就包括一切国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的工作人员，这显然是适应旧体制的法律概念。在国家经济、政治、社会生活出现大量新情况的今天，从法律对概念精确性的要求出发，继续沿用“国家工作人员”的概念已经不合时宜了。

二、建议以“国家公职人员”取代“国家工作人员”

通过以上的质疑分析，一方面反映了“国家工作人员”这一概念的内涵不确定性、外延不易穷尽性；另一方面也表明“国家工作人员”不宜作为一个法律概念来界定。笔者认为，以“国家公职人员”取代“国家工作人员”，不仅反映了腐败犯罪的本质特征和内在要求，而且 “国家公职人员”作为国家工作人员的法律概念也较为明确和科学。

国家公职人员，从现代汉语词义上来理解，是指在国家的经济、政治和社会生活中担任公共职务、行使公共职权、履行公共职责的人员。公共职务，是公共职务行为人在国家各级各类公共部门中执行职务活动时由法律规定所负有职责和所享有职权的一种法律身份。具有一定的职务的人，必然掌握着一定的与此相适应的职权，因而也就负有一定的职责。因此，职务是职权和职责的统一，一切从事职务活动的人，都必须具有一定的职权和职责。职权即职务上的权力，它既是执行职务活动的具体表现，又是执行职务活动的必要条件。没有一定的职权，也就没有能力处理好职务活动中的有关问题，执行职务活动就成了一句空话。职责即职务本身要求执行人员承担的责任，它既是对职权行使范围的限制，同时也是执行职务活动的必然要求。国家公职人员在担任公共职务期间，正确地行使公共职权、忠实地履行公共职责，这是对国家公职人员最起码的要求。

我国目前正处于体制转轨和社会转型的特定历史时期，在这一时期中，非常严重地存在着某些国家工作人员为谋求个人的利益，违反或偏离公共职责、私用或滥用公共职权的现象。简单地说，就是以权谋私、权钱交易，这是国家工作人员腐败犯罪一个最突出、最本质的特征。所谓腐败犯罪，就是国家工作人员违反或偏离公共职责、私用或滥用公共职权，且一般是故意地实施带腐败性质的致使国家和人民利益遭受重大损失的应受刑罚惩罚的行为的总称。依此而言构成腐败犯罪的主体只能是国家工作人员，这些人员都是担任某一特定职务、掌握某种特定职权、履行某项特定职责的特殊主体，除此之外的一般主体，都不能构成腐败犯罪的主体。腐败犯罪的客体是复杂客体，即同时侵犯了两种或两种以上的社会关系。一般说来，腐败犯罪不仅侵犯了国家的公共管理职能、管理秩序，更重要的侵犯了国家公共职务和公共权力的廉洁性。如果不是这样，就不能认定为腐败犯罪，尽管是公职人员所为。腐败犯罪在客观方面，必须具备利用职务上的便利，实施了违反或偏离公共职责、私用或滥用公共职权而致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。如果没有实施这种犯罪行为，而是其他犯罪行为，则不构成腐败犯罪的客观要件。腐败犯罪在主观方面，一般是故意，也有少量的可能是过失，其犯罪的目的和动机主要具有贪利的性质。如在贪污罪中，行为人利用本人管理、经手公共财物的便利条件，侵吞、盗窃、骗取或者以其他非法手段占有公共财物，这一非法占有公共财物的行为，无疑受行为人主观上的贪利目的和动机的驱使。因此，把“国家公职人员”作为腐败犯罪的主体，反映了腐败犯罪的本质特征和内在要求。

综上所述，笔者认为，“国家公职人员”这一概念的内涵是明确的，其外延也是比较容易确定的，有利于司法实践的适用，有利于惩治腐败犯罪。随着我国经济体制改革的发展，市场经济体制的逐步建立和完善，人事制度的改革有较大发展，政治体制改革正在逐步深入，在这种背景下，以“国家公职人员”取代“国家工作人员”作为国家工作人员的概念，应该说，时机已成熟。对此，笔者建议，在刑法典中摒弃“国家工作人员”的提法，同时，取消刑法分则中“国家机关工作人员”的概念，统一采用“国家公职人员”的提法。

随着政治体制改革的渐进，国家公务员制度得以真正完善和建立后，以“国家公务员”的概念取代“国家工作人员”的概念，这才是符合事物发展本质的科学定位。

第二节 国家工作人员概念的理论分析

一、关于国家工作人员的界定标准问题

以什么标准界定是否属于国家工作人员，实质上就是解决以什么样的类特征作为国家工作人员质的规定性的问题。这是研究国家工作人员概念首先必须解决的一个重要问题，刑法学界对此又一直极具争议，存在多种观点，归纳如下：

（一）身份说

身份说认为，国家工作人员犯罪是一种职务性犯罪，国家工作人员应当具有特定的国家工作人员或以国家工作人员论者的资格身份，如国家干部、国家公务员等。这是行为人从事公务的前提，否则，就不属于国家工作人员。

（二）公务说

公务说认为，认定行为人是否是国家工作人员的根本标准只能是从事公务，国家工作人员的本质特征是从事公务，无论行为人是否具有国家工作人员的身份，只要是其所从事的工作被认为属于依法从事公务，就应被视为国家工作人员。

（三）择衷说（或称统一说）

该说认为，认定国家工作人员必须把身份和公务有机地结合起来，两者不可偏废。还有学者认为，从辩证唯物主义观点看，国家工作人员的概念是本质特征与形式特征对立统一的产物，本质特征是从事公务，形式特征是在特定的单位、机构、组织中任职或者以特定的方式从事公务的身份，并认为身份与公务是相辅相成，二者不可或缺的关系。[23]

（四）财产说

财产说认为，在一些经济和渎职犯罪的认定中，区分行为人的行为是国家工作人员实施的渎职犯罪，还是普通刑事犯罪，主要看行为人侵犯的财产是国有财产，还是非国有财产，包括合资企业的财产，行为人的行为也不构成特定的犯罪，如贪污罪、挪用公款罪等。

在上述观点中，自1995年全国人大通过《关于惩治违反公司法犯罪的决定》至1997年修订刑法颁布期间，主要是“身份说” 与“公务说”之争，这在司法实践中，集中表现为“两高”在各自适用《关于惩治违反公司法犯罪的决定》的司法解释中采用了截然不同的观点。在1997年刑法修订后，不少学者又提出了“统一说”的观点。[24][25][26]

笔者认为，“身份说” 与“公务说”都各有可取之处，但从理论上和司法实践的实际情况看，片面强调身份和公务，单纯以身份或从事公务作为界定国家工作人员的标准，都失之偏颇。

“身份说”的合理之处主要表现为：（1）可以防止人为地将国家工作人员范围扩大化。“身份说”在限定国家工作人员范围方面更为严格，能突出打击公职犯罪的重点。（2）“身份说”是以我国干部人事制度为背景。建国以来，我国始终以是否为国家干部来划分人的身份。人事制度改革虽有发展，但实质变化不大。因此，采用“身份说”作为判断标准，司法实践中认定比较简便。但从总体上看，“身份说”不符合修订刑法的立法精神，与我国当前的政治、经济体制改革的现状不相符合，在实践上不具有合理性。首先，从我国刑事立法过程来看，立法机关没有用是否具有国家干部身份来界定国家工作人员范围。刑法修订时，持“身份说”的有关部门和专家一直主张将国家工作人员范围限定为国家机关工作人员，[27]而这一观点没有被立法机关所采纳。其次，从我国政治、经济体制改革的现状看，社会主义市场经济体制的建立和完善是一渐进的过程，真正意义上的现代企业制度尚未完全建立，大多数国有公司、企业在人事管理方面还明显受政府行政行为的干预。此外，为有效地防止国有资产严重流失，对国有公司、企业中负有经营、管理责任的人员从严要求是必要和必须的。再次，从司法实践的判例看，“身份说”容易导致轻重错位。

“公务说”的优点在于比较适应当前预防和惩治公职犯罪的需要，但从实践看，容易造成国家工作人员范围的扩大，模糊对公职犯罪本质特征的认识。从理论上比较，“公务说”较“身份说”更进一步准确揭示了国家工作人员概念的内涵，更具科学性。但单纯以从事公务作为国家工作人员的唯一特征，并不能完整地解释国家工作人员的内涵，准确界定国家工作人员的概念。此外，现行刑法第93条规定也是将资格身份和从事公务结合起来认定“国家工作人员”的。

笔者认为，国家工作人员的界定标准应采用“统一说”。一事物之所以成其为该事物并与他事物相区别，是由其特定的质的规定性和量的规定性决定的。一般来说，质的规定性是事物内在的规定性，或称本质特征或本质属性；量的规定性是事物外在的规定性，或称形式特征。国家工作人员的概念也应遵循质与量的对立统一的不变法则，同样是本质特征与形式特征对立统一的产物。事实上，身份和公务是构成国家工作人员的两大要素，二者是难以截然分开的有机整体。从理论上讲，国家工作人员应先具有一定的资格身份。这种资格身份，在我国干部制度和人事制度正处于改革渐进过程的背景下，不能片面地理解或强调为是仅指具有国家工作人员身份而言，它还包括依法取得从事公务的一种资格。而这种资格身份尽管有长期性的，有临时性的，其取得的方式也各异，如通过任命、聘任、委任、派出或者依据法律规定被选举、被任命或根据法律的规定而取得等，但都有一个客观存在和依法取得的问题。如果行为人根本不具有国家工作人员的身份，从事公务便无从说起。因此，身份是从事公务的资格，没有国家工作人员的身份，便没有资格去从事公务。而从事公务则是国家工作人员的本质属性，缺乏从事公务的实质要件，国家工作人员亦不复存在。可见，身份和公务作为界定国家工作人员概念的两大要素是相辅相成，密不可分的有机整体。从法律规定的层面看，我国刑法第93条的规定，也是将身份和公务融为一体的。在“国家机关工作人员”和三类准国家工作人员的规定中，均强调了一个共同的本质特征，即从事公务，但又对各类主体的资格身份作了一定的限制规定。[28]从国外立法规定看，一般也是采取将身份与公务结合起来界定公职人员。如德国刑法第11条规定，公职人员包括三类：1、官员或法官；2、具有其他公法意义上的职务关系的工作人员；3、其他被聘用在官方或其他机构或受其委托从事公务的人员。第2类中“具有其他公法意义上的职务关系”的表述，既是一种资格身份的要求，又反映该工作人员所履行的职务行为具有公务性。第3类中的“其他被聘用在官方或其他机构或受其委托”，就是指行为人的资格身份，同时明确“从事公务”的要求。俄罗斯刑法典给“公职人员”下的定义是，公职人员是指国家机关、地方自治机关、国家或地方自治机构中，以及在俄罗斯联邦武装力量、其他军队及军事组织中长期、临时或根据专门授权行使权力机关代表的职能，或行使组织指挥、行政经营职能的人员。其中“国家机关、地方自治机关、国家或地方自治机构中，以及在俄罗斯联邦武装力量、其他军队及军事组织中长期、临时或根据专门授权”同样是一种资格身份的要求，“行使权力机关代表的职能，或行使组织指挥、行政经营职能”即指从事公务。加拿大刑事法典对“公职”的规定是：包括：(a)政府中的公职或任命；(b)民事或军事任命；(c)公务部门中的职务或委聘；“官员”系指下列人员：(a)担任公职之人；或(b)受命执行公务之人。从中也不难看出身份与公务相结合的认定标准。

综上所述，笔者认为，资格身份是国家工作人员的形式特征，从事公务是国家工作人员的本质特征，界定国家工作人员的标准，既非“身份说”，也非“公务说”，应该将国家工作人员的形式特征与本质特征有机地结合起来考察。

二、国家工作人员的形式特征——“资格身份”的理解

从一般意义上讲，身份是指人的出身、地位和资格，是指人在一定的社会关系中的地位，因而人人皆有其身份。所谓犯罪主体的特殊身份，是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态。如国家机关工作人员、军人、司法工作人员等等。在刑法理论上，通常还将以特殊身份作为主体构成要件或者刑罚加减根据的犯罪称为身份犯。国家工作人员是一种身份犯，而且属于法定身份，具有国家工作人员身份者总是由法律赋予一定的职责即权利和义务。例如，刑法把国家工作人员规定为受贿罪主体的特殊身份条件，决不是为了惩罚国家工作人员收受他人财物的任何行为，而只是为了惩罚与其职责相联系而违反其职责的收受他人财物的行为。[29]从以上结合身份犯有关概念对国家工作人员的理论分析，不难看出，国家工作人员应具备一定的身份特征。一定的职务身份就是一定职权和职责的体现，是行为人从事公务的前提条件，一个人之所以能进行公务活动，就是由其国家工作人员的身份所决定的。如果行为人没有法定的这种身份，只是由于偶然的原因实施了类似于国家工作人员实施的行为，则不属于国家工作人员。

在很长一段时间内，国家工作人员的身份被等同于具有国家干部身份，看行为人是否属于国家正式在编干部，最典型的是以1995年最高人民法院公布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》及之后在司法实践中适用的标准为代表。这种完全以有无干部“血统”来确定罪名，当然是不正确的。国家工作人员不等于国家干部，“干部”一词由来已久，早在革命战争年代，我们就把在党和人民军队以及革命根据地内担负一定公职的人员通称为“干部”。建国后，又一直沿用“干部”这个概念，形成了高度集中统一的干部人事管理体制和管理制度，在“官本位制”的影响下，人们所称的“干部”，实际上是个包罗万象的含义不清的概念。不仅包括党的机关工作人员，国家机关、行政机关、司法机关工作人员，还包括群众团体工作人员、企业、事业单位的管理人员和各种专业技术人员，等等。有些人虽然也称为干部，但并不是从事公务活动，例如，学校的教师队伍；从另一方面看，目前从事公务活动的人并不都是国家干部。因此，以传统的干部身份来界定国家工作人员身份，不符合国家人事制度改革方向，也不符合目前的实际情况。[30]

国家工作人员的身份应该是一种法定身份，这种身份实际上也可以理解为是一种从事公务的资格，它既可以是依据法律任命的，也可以是根据法律选举的，或者是代表国家管理公共事务的职能机构依法授权或依法委派、委托的，并且有一定的档案材料或者文字记录证明。

我国刑法第93条规定国家工作人员的身份的取得方式有两种：一是依法取得。即依照有关法律、条例、章程，通过考试录用、上级任命、民主选举等方法产生。二是受委派而取得。除此之外，还有经法律、法规授权取得和依法受委托取得。例如，2000年9月最高人民法院通过的《关于未被公安机关正式录用的人员狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》规定：“对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四百条第二款的规定定罪处罚。”该批复中，未被公安机关正式录用的人之所以按国家工作人员论，关键在于受委托履行监管职责。

三、国家工作人员的本质特征——“从事公务”的理解

“从事公务”是国家工作人员的本质特征，是构成国家工作人员的核心因素。如何正确理解刑法意义上的“从事公务”的含义和性质，是刑法中国家工作人员问题研究中的一个至关重要的方面。

（一）关于对“从事公务”理解的学术观点及司法实务部门观点的综述

1、刑法学界的观点

我国刑法学界一直对何为刑法意义上的“公务”或如何理解“从事公务”存在多种认识。具有代表性的观点归纳如下：

第一种观点认为，从事公务是指“在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责。”[31]

第二种观点认为，从事公务是指“依法所进行的管理国家、社会或集体事务的行为。”[32]

第三种观点认为，从事公务是指“依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为。”[33]

第四种观点认为，从事公务是指“代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动。”[34]

第一种观点，实质上将从事公务理解为在国有单位中履行组织、领导、监督、管理等职责，它强调的是职责，但这只是公务的表象特征之一，并没有完全反映公务活动的对象、性质。第二种观点，它强调公务活动是一种管理行为，但确定的对象范围过于宽泛，容易导致国家工作人员范围无限制扩大，也未能揭示公务活动的内涵。并且，对于司法实践基本不具操作性。第三种观点无法让人洞悉其界定公务活动的标准是什么？“依法履行职责的职务行为”并不能简单理解为履行公务，在私务活动中，也会存在同样的行为，如在私有企业中也存在担任管理职权的人履行管理职责的职务行为。第四种观点，相对较为科学，一是反映了公务活动的对象是管理公共事务；二是指出了公务具有代表国家性；三是指出了从事公务行为人履行职责体现的特征是“管理、组织、领导、监督”。但没有反映公务活动所体现的国家职能性，也没有对公务活动的行为主体要件给予相应地明确。

2、最高法院的观点

2002年6月，最高人民法院在重庆市召开了全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会，座谈会形成的共识整理为《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）。《座谈会纪要》已由最高人民法院于2003年11月13日下发全国各级法院，供参照执行。《座谈会纪要》对理解刑法第93条所存在争议的主要问题作出了解释，司法机关的工作纪要在我国是没有法律效力的，但从法院的审判实践看，审判工作会议或座谈会性质的纪要形式上只是供司法实践参照执行，而事实上，在司法实践尤其是法院的审判实践中，这类性质的纪要起到了司法解释的作用。对于刑法中国家工作人员主体这样一个重要问题，事关对刑法总则第93条的正确理解与适用，本应由立法机关作出立法解释或由司法机关作出司法解释，但遗憾的是却采取了纪要的形式来对如此重要、复杂的问题统一认识，这也说明无论立法机关还是司法机关都认为以有效解释统一认识的条件还不成熟，从另一个侧面也反映座谈会上所形成的共识，有必要通过实践检验，并在理论上进一步完善。

《座谈会纪要》对于应如何理解“从事公务”明确为：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”该纪要，对“从事公务”的理解基本上综合了第一种和第二种观点。认为“公务”主要表现为两种形式并举例说明，显然是以是否涉及国有财产为标准而划分的，即“监督、管理国有财产的职务活动”一般是指在国有公司、企业中或被委派到非国有公司、企业中所从事的具有财产性质的公务，除此之外，均可归为“与职权相联系的公共事务”。这样划分的目的，显然是为了与刑法第93条的规定相适应。

笔者认为，不论是学界还是司法实务部门的观点，有的虽然具有一定的合理性，但总体上看，在实践中不易把握，可操作性不强，理论上也欠缺概念的完整性。

（二）对“从事公务”的正确理解

1、公务的概念和特征

要对“从事公务”有正确理解，首先应明白何谓“公务”？

刑法意义上的公务，概括地说，一般指国家公共事务。具体地说，就是指必须通过行使国家所赋予的管理性职能，为国家利益而完成的公共性事务。

公务具有国家权力性、公共管理性、职能性等特征。

第一，公务活动具有国家权力性。

公务总是和一定的权力相联系，是一种行使国家权力或者公共权力的活动，没有公权性的活动就不是公务。公务活动是代表国家而进行的，它是一种公共管理性质的行为，而不是代表个人或某个团体、集体的行为，它体现的是国家权力的公共性，即公务活动是国家权力的一种体现或是国家权力的派生权力的一种体现。从事公务在这个意义上就意味着履行一定的公共权力，肩负着一定的公共职责，行使一定的公共职权。

第二，公务活动具有公共管理性。

公共性是相对于集体事务、个人事务而言，集体组织、私人企业也有管理，但这种管理不属于公共管理。概括的说，公务活动是代表国家管理公共事务的行为，基于此，公务活动的目的最终是为了实现和维护国家利益，而国家利益的实质就是公共利益，这决定了公务行为的对象、内容具有公共性。为何说公务活动是一种管理性的活动呢？因为管理活动在由一种可能性转变为现实性的过程中，人是活的因素，没有具体行为人去实施，管理活动是无法实现的。由于国家对公共事务进行组织、领导、实施、监督，必须通过一定的方式将相应的权力赋予给具体的行为人去实现上述职能，因此，公务活动实质上是一种管理活动。国外刑法的立法例也体现了这一点，在意大利刑法中，“从事公务”是表述为“提供公共服务”。意大利刑法第第358条第2款，对“公共服务”的解释是：“上述公共服务应当理解为采用公共职能的形式加以调整的，但缺乏公共职能所包含的权力的活动，行使简单的指挥任务和提供单纯的物质劳作不在此范围之内。”[35]意大利刑法要求公务活动形式上体现国家对公共事务的管理职能，本质上这种管理职能是国家权力的体现。

第三，公务活动具有职能性。

既然公务活动是一种代表国家管理公共事务的管理性活动，这也决定了它又是一种国家职能活动。国家职能表现是多方面的，包括政治职能、行政职能、行政职能、经济职能等，各种职能要通过一定的职能机构的具体职能活动表现出来。因此，公务活动只能存在于代表国家对公共事务享有管理、组织、领导、监督等职权的职能机构中。在这些职能机构中，履行相应职能的具体行为人都是有一定的职务身份的。行为人这种职务身份又是通过选举、任命、聘用或受合法委派、委托而取得的，因而职务身份又是一定职权和职责的表现，是行为人公务活动的前提条件。这表明公务活动总是与行为人的一定职务身份相联系的，如果不具有一定的职务身份，行为人所从事的活动就不能认为是公务活动。

2、公务与劳务、职务、私务等概念的区分

要正确理解国家工作人员的依法从事公务的本质特征，必须严格划分公务活动与劳务活动、职务活动、私务活动之间的相互区别。劳务活动、职务活动、私务活动有各自的特点，与公务活动存在本质的不同。

劳务活动，是指直接从事具体的物质生产性、营业性、社会服务性的活动。劳务活动具有以下特点：[36]第一，劳务活动是从事生产经营、社会服务性质的劳动活动，它不具有国家权力性、公共管理性、职能性的特征。这是公务与劳务的本质区别。第二，劳务与所有制的性质无关。劳务活动不论是在国有性质的单位还是私有制的经济实体、集体经济组织都普遍存在。第三，劳务活动是一种职业活动，与管理公共事务没有直接关系。劳务主要是靠提供劳力来实现，是在管理者的组织、领导、监督和管理之下进行的，它不属于职务活动。从事劳务活动的人员，虽然因其在一定的岗位并承担一定的职业职责，从而可能经手一定的公共财物，如工人生产使用原材料、售票员经手票款等，但这是其从事生产经营或社会服务性劳动所需要的过手行为，而非从事对这些公共财物的管理性的职务活动。第四，劳务活动是一种职业责任的履行行为，而非职权行为。公务活动则体现了职权与职责的统一。最高法院《座谈会纪要》规定，“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”无疑，审判机关的这一司法适用观点是正确的。第五，从事劳务的人员不是管理的主体，而是管理的客体。劳务活动不具有管理性质，与国家对公共事务实施管理的职能没有直接的联系。

所谓职务，在一般意义上是指职位所规定应该担任的工作。在法律意义上，职务则意味着获得一定的法定身份，代表国家、集体或团体执行一定的具有管理性质的事务。[37]由于公务活动代表的是国家，而职务活动不仅仅是代表国家，因此，职务活动的范围比公务要广泛。虽然两者都需要一定的法定权力和身份，但公务行为还必须是一种国家管理行为或者由国家管理行为所派生的行为。非法实施的公务行为，侵害的客体是国家的管理职能，而非法实施的职务行为，其侵害的客体并不一定是国家的管理职能。如非国有公司人员利用职务便利受贿，破坏的是该公司的正常管理秩序，并非国家的管理职能。

私务活动，是指通常以个人名义，代表个人并为个人利益服务而进行的活动。私务活动具有以下特点：第一，私务活动既可以是管理性活动，但这种管理活动不具有公共性质，也可以是劳务性活动。第二，私务活动与所有制的性质没有直接关系。在国有单位、集体单位、个体、私营经济组织中，都存在私务活动。第三，私务活动与个人利益、个人目的紧密相联，以个人利益为服务中心，以实现个人目的为目标结果，以个人名义而进行。

通过上述分析，公务活动不同于劳务活动、职务活动、私务活动，它们相互之间的本质区别可以归纳如下：公务活动是一种具有公共管理性质的职能活动，是代表国家行使职权，其核心是代表国家管理公共事务。劳务活动只能是一种直接从事具体的物质生产活动或社会服务性活动，不具有公共管理职能性，其核心是物质生产和社会性服务事务。职务活动与公务活动的本质区别在于，职务活动的范围比公务活动广泛，它不一定体现国家权力或国家权力派生的权力。私务活动与公务活动的根本区别在于，它的目的是为个人利益服务，其核心是私人个体事务。

3、公务的范围

公务包括国家性质的公务和集体性质的公务两大类。国家公务，是指国家在政治、经济、军事、文教、卫生、体育、科技等各个领域中实施的组织、领导、监督、管理等活动。它具有国家权力性、公共管理性、职能性的特点。而集体公务，是指集体单位、群众性组织中的公共事务。有人认为，从事公务是指对各种事务的组织、领导、监督、管理活动，既包括国家公务，也包括集体公务。[38]笔者认为，刑法意义上的公务不应包括集体公务，只能是国家公务。集体公务只是存在于集体单位或群众性组织之中，它所包含的公务内容仅仅是指在集体、组织范围内为具体的单位、组织的利益而进行管理的内部性质的公共事务，不具有国家权力性、公共管理性、国家职能性，显然与刑法意义上的公务在性质上存在本质区别。从加强对国家工作人员犯罪打击的角度出发，如果将集体公务包含进来，势必扩大和混淆国家工作人员的范围。对此，从立法的演变看，我国立法目前是主张不包括集体公务的。1988年的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》是将国家工作人员做了扩大解释，将集体经济组织工作人员或其他经手管理公共财物的人员包括在内。但1997修订刑法对此做了修改，将这部分人员从国家工作人员的范围中剔除出去，也即认为集体公务不属于刑法中从事公务的内容。

4、对“从事公务”的正确理解

综上所述，笔者认为，对国家工作人员的本质特征即“从事公务”的正确理解应该是：为管理国家公共事务，在代表国家管理公共事务的职能机构中，由依法被选举、任命或依法取得的而担任公共职务的人员，行使管理、组织、领导、监督等职能的活动。

在此，笔者需要特别说明的是，刑法第93条第2款将“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”和“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”都以“国家工作人员”论。在最高法院的《座谈会纪要》中，“监督、管理国有财产的职务活动”被认为是从事公务的主要表现形式之一，并举例说明“国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务”。纪要的这一规定显然是为了解释刑法第93条第2款的上述规定，无论是刑法的规定还是纪要的观点，都是以职务活动的行为对象是否涉及国有财产作为判断标准的。根据笔者理解“从事公务”所持的观点，笔者认为，从理论上讲，对于公司、企业、事业单位、社会团体，无论该单位的性质是国有，还是非国有，一般情况下，都不存在从事公务的职能。概括而言，在市场经济条件下，国有公司、企业等上述单位只能是作为平等的法人主体进入市场，基于国有财产的所有权与经营权相分离的理论，这类单位主体的经营管理活动只是体现了一个市场主体的自我管理职能，并不能体现国家管理经济职能。只有代表国家管理公共事务的职能机构依法授权或委托其行使相应的公务性职能时，在这类单位中才存在从事公务的可能。虽然1997刑法修订时，考虑到当时处于经济体制转轨时期，腐败犯罪、国有资产流失等现象都比较严重的存在，才做出了刑法第93条第2款这样过渡性的规定。但我们必须看到它在理论上的缺陷，而且，随着市场经济制度的建立和完善，应该在刑法中取消这一过渡性的立法。[39]

基于以上对国家工作人员基本特征的分析，笔者认为，刑法中的国家工作人员，是指依照法律被选举、任命或由代表国家管理公共事务的职能机构依法赋予而担任公共职务，行使公共职权，履行管理、组织、领导、监督等公共职责的人员。

第三章 国家工作人员范围的界定

第一节 国家工作人员的分类

一、国家工作人员的分类

总体上，国家工作人员应分为国家工作人员和以国家工作人员论两类。在紧紧把握国家工作人员概念的前提下，国家工作人员主要可分为以下几类：一是在国家机关中从事公务的人员；二是法律、法规授权从事公务的人员；三是受代表国家管理公共事务的职能机构委派从事公务的人员；四是受代表国家管理公共事务的职能机构委托从事公务的人员；五是其他依照法律从事公务的人员。

二、应保留刑法第93条确定的两个层次主体范围的立法选择

从我国刑法第93条的规定看，我国公职犯罪的主体分为两类，即“国家工作人员”和“以国家工作人员论”。从各国刑法的立法例看，大部分国家对国家工作人员确定多层次主体范围的立法选择。这样的立法选择是针对当前腐败犯罪的状况，适应反腐败形势的需要而做出的。

由于我国国家公务员制度尚未完全建立，人事制度改革还处于渐进过程之中，在政治、经济社会生活中，国家工作人员并非仅仅局限于国家机关中的公职人员，非国家工作人员实质上代表国家行使公共职权的情形仍然存在。近年来，在司法实践中遇到了一些新情况：一是法律授权规定某些非国家机关的组织，在某些领域行使国家行政管理职权；二是在机构改革中，有的地方将原来的一些国家机关调整为事业单位，但仍然保留其行使某些行政管理的职能；三是有些国家机关将自己行使的职权依法委托给一些组织行使；四是实践中有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务。上述人员虽然在形式上不属于真正意义上的国家工作人员，但实际是在行使国家工作人员的权力，代表国家从事公务。因此，现行刑法有必要对此予以调整，应仍然保留“以国家工作人员论”的立法模式。

三、建议取消刑法第93条第2款中“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。”的规定

从长远来看，当“小政府、大社会”模式以及一个公正、廉洁、高效的政府在中国建立后，继续将国有公司、企业、事业单位、人民团体的人员与国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中工作的人员作为国家工作人员犯罪的主体，对打击腐败犯罪不利。

从改革的发展方向看，国有公司、企业，事业单位、人民团体中从事公务的人员不应属于国家工作人员。我国经济体制、政治体制改革的一个重要内容就是政企分开，改变以往国家对经济活动全面、直接干预的指令性计划经济模式；从而减少政府对经济的直接干预。而且建立社会主义市场经济制度的目标就是建立产权明晰，责权分明的现代企业制度。国有控股公司作为实现公有制与市场经济相结合及实现政企分开的有效途径，被认为是落实国有资产授权经营的重要组织形式，不论其实践中采取何种组建方式即或是对行业主管部门改组，或是将大型国有企业或企业集团中核心企业改建而成，或是对现有国有投资公司、信托投资公司改组调整组建而成，或是集中国有股权，组建国有资产产权经营化的控股公司，也不论其国有股达到多少方为实际控制，其根本性质均是成为在市场经济中享有独立法人财产权的企业法人，以其包含的国家授权国有资产在内的全部法人财产为基础承担市场风险，承担可能的民事责任，而完全摆脱其目前仍较为明显的行政性“翻牌公司”的特色。因而未来的国有公司应发展成为经营性的企业法人，而显然不能将在其内从事管理工作的人中列入国家工作人员的范围。

其次是事业单位。事业单位的概念是我国建国后在特定的历史时期下形成的，它是一个集合概念，类别多、情况复杂。20世纪80年代以前，事业单位以其公益性和非营利性为其主要特征。形式单一，主要由国家设立，实行国家全额拨款。80年代以后，事业单位在经济体制改革中发生了重大变化。组织形式上除由国家设立的和一部分集体设立的以外，出现了联营合资等类型的民办事业组织，经济内容上也有非营利的，营利的和一个单位内既有营利又有公益性的复杂交错的情况；由国家设立的事业单位其经费形式也出现了全额拨款，差额拨款和自收自支三种不同形式。尤其是进入90年代以来，国家推进了事业单位的改革，使原来大一统的国家设立的事业单位分化为全额、差额管理的事业单位和自收自支、企业化管理的事业单位；国家允许事业单位本身从事一定范围内的经营活动，也允许事业单位依法举办各种经营实体，取得一定收入弥补经费的不足。所以讲，事业单位在改革中已逐步脱离国家机关，成为相对独立的市场主体。1998年10月25日国务院颁布了《事业单位登记管理暂行条例》，根据《条例》的规定，事业单位应当具备法人条件并依法申请事业单位法人登记（第3条、第6条），据此，可以认为，在1999年10月25日该《条例》生效之日起，我国所有的事业单位都必须是依法登记或备案的法人。

第三类是在人民团体中从事公务的人员。人民团体在我国是指“由于历史原因而形成的具有一定的行政管理职能，由国家编委统一制定编制，费用由国家财政支付，没有在民政部门登记的团体，一般指以下几种：工会、共青团、科学技术协会、全国妇联、华侨联合会、台湾同胞联谊会、全国青年联合会、全国工商联合会。其情况较为特殊，而且很复杂。但在性质上讲，该类人民团体与1989年10月颁布的《社会团体登记管理条例》中规定的社会团体在性质上一样同属于社会团体法人。而且这些人民团体作为参加中国人民政治协商会议的组成部分，已构成了爱国统一战线组织的一部分。因而，在人民团体中从事的管理性工作与国家工作人员依法获得的国家管理职权活动相比，是有着较大区别的。

综上，笔者建议，取消刑法第93条第2款中“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。”的规定，同时，进一步完善刑法分则中有关非国家工作人员的职务犯罪的规定，加大刑法对国家工作人员犯罪的刑罚力度，相信这对遏制日益严重的公职腐败犯罪有益，这既符合国家加强反腐败斗争的要求，又符合刑事法治的精神。

第二节 国家工作人员范围的界定

一、在国家机关中从事公务的人员

界定这类主体范围的关键在于如何界定“代表国家管理公共事务的职能机构”，从我国目前的实际状况看，“代表国家管理公共事务的职能机构”主要还是国家机关。

关于国家机关的范围，对这一问题刑法学界存在争论，目前具有代表性的观点有：

第一种观点认为，国家机关就是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织，包括权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军队系统的各级机构。[40][41]

第二种观点认为，国家机关除了上述机关外，还应包括中国共产党的各级机关以及政协的各级机关。[42]

第三种观点认为，国家机关除包括第二种观点所含机关外，一些名为总公司但实为国家行政部门的机构，也应属于国家机关。如石油天然气总公司、电力总公司等。[43]这种观点认为，根据我国的具体国情，中国共产党作为执政党，所从事的管理活动事关国家的大政方针，所以不能把中国共产党的组织派出在国家机关之外。至于那些名为总公司但视为国家行政部门的机构，并不适用企业的经营机制，而是依靠国家行政拨款，从事行政管理的职能部门，所以其本质上仍属于国家机关。

最高法院《座谈会纪要》认为，刑法中所称的“国家机关工作人员”，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。并认为，根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为“国家机关工作人员”。

以上观点中，第二种观点和第三种观点扩大了国家机关的范围，笔者赞成第一种观点。《座谈会纪要》给“国家机关工作人员”所确定的外延范围应该是正确的，但它同时又提出“视为国家机关工作人员”的概念，笔者认为，这一提法欠妥。刑法第93条只有“以国家工作人员论”的概念，即可以认为是视为“国家工作人员”，并没有“视为国家机关工作人员”的提法，司法机关在指导司法实践的规范性文件做出超越立法的规定显然是不妥的。

在司法实践中界定国家机关的范围，必须基于现有法律的明确规定，即必须具有充分的法律依据。在语词意义上，国家机关是指：“行使国家权力，管理国家事务的机关，包括国家权力机关、国家行政机关、审判机关、检察机关和军队等。”在我国宪法中，没有使用国家机关的概念，而是使用国家机构的概念，宪法第三章规定的国家机构包括七种：全国人民代表大会、中华人民共和国主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民主自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院。笔者认为，根据这些规定所设立的机构就是国家机关。由于宪法是国家的根本大法，具有最高法律效力，因此，第一种观点是具有充分的法律依据的。

以上在横向上解决了国家机关的范围问题，而在纵向上对有关国家机关进行划分，需要解决的就是其下限问题。我国宪法第三章第五节和第六节规定，地方国家机关的最低一级为乡、民族乡、镇，《地方各级人民代表大会组织法和地方各级人民政府组织法》第2条规定，城市的国家机关最低一级为市或市辖区的人民政府所设立的街道办事处。因此，乡、镇和街道办事处是国家机关的下限，对于国家机关工作人员的认定下限也应当以此为准。

综上所述，在国家机关中从事公务的人员主要指以下几类人员：

1、国家各级权力机关中从事公务的人员，即全国与地方各级人民代表大会及其常务委员会中从事公务的人员；

2、国家行政机关中从事公务的人员，即国务院及其所属部、委、局和地方各级人民政府及其所属管理机构中从事公务的人员；

3、国家审判机关中从事公务的人员，即在各级人民法院中从事公务的人员；

4、国家检察机关中从事公务的人员，即在各级人民检察院中从事公务的人员；

6、军队各级机关中从事公务的人员，军队各级机关即指对国家武装力量实行管理的各级机构，如国家军事委员会、四总部、各军种、兵种及各级部队机关。

二、法律、法规授权从事公务的人员

这类人员一般在国家机关中未担任公共性管理职务，但基于国家法律、法规的授权，取得从事公务的资格身份，行使管理、组织、领导、监督等公共职责。例如，人民陪审员、国有事业单位中由法律、法规授权从事公务的人员、人大代表。

（一）人民陪审员

2004年8月28日十届全国人大常委会第十一次会议通过的《关于完善人民陪审员制度的决定》规定，人民陪审员是依照法定程序产生，依法参加人民法院审判活动，除不得担任审判长外，同法官有同等权利。[44]可见，人民陪审员是依法产生，享有法官同等权利，依法履行审判职责的人员。人民陪审员并非国家司法工作人员，不具备国家工作人员的身份特征，但由于法律的规定，授予其取得合法的审判权，而取得从事司法活动的资格，故应属于“法律、法规授权从事公务的人员”。

（二）国有事业单位中由法律、法规授权从事公务的人员

2000年4月，最高人民检察院通过的《关于以暴力，威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复》规定，对于以暴力、威胁方法阻碍国有事业单位人员依照法律、行政法规的规定执行行政执法职务的，可以对侵害人以妨害公务罪追究刑事责任。此《批复》涉及的罪名虽然是妨害公务罪，但事实上是从某一方面对国家工作人员范围的解释。在现行体制下，确有一些属于国有事业单位编制的人员在依法执行行政职务。随着小政府大社会管理模式的发展，一部分原属行政机关行使的职权，可能通过行政立法，授权某些事业单位行使。以及政府机构改革的变化，原来是行政机关职能部门的单位变为事业单位性质，但其原行使的行政管理职能仍存在，并且其行使的行政管理职能有行政法规的依据。因此，对这一类人员应认定为“法律、法规授权从事公务的人员”。

（三）人大代表的认定

权力机关的工作人员是否包括各级人民代表大会代表，争论较大。依照宪法第57条规定，“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。”第59条又规定，“全国人大代表大会由省、自治区、直辖市和军队选出的代表组成。”第96条规定，“地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。”因此，人大代表在整体上以人民代表的形式对国家从事管理工作、行使国家权力，这是毋庸置疑的。但是，宪法第76条又规定，“全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律，保守国家秘密，并且在自己参加的生产、工作和社会活动中，协助宪法和法律的实施，全国人民代表大会代表应当同原选举单位和人民保持密切的联系，听取和反映人民的意见和要求，努力为人民服务。”由上述规定可以看出，我国全国人大代表的非专职性、权力行使的整体性决定各人大代表在日常工作中并不直接行使国家权力，而仅仅是“协助宪法和法律的实施”，其行为显然并不是公务行为。因此，人民代表大会虽然是权力机关，但是其组成人员即部分人大代表并非国家权力机关工作人员。所谓权力机关的工作人员并不是指人大代表，而是指为了权力机关的工作正常进行而提供日常机关事务管理工作的人员。因此，即使当人大代表作为人民代表大会的一成员，在国家权力的具体行使过程中行使着一定的权力，这属于人大代表执行代表职务的行为，从本质上说，是以相关法律规定的授权为基础的，可以将其作为“法律、法规授权从事公务的人员”。例如，人大代表在进行年度工作调查，利用代表身份向有关单位了解过问情况，参与对公务员、法官、检察官述职评议等履行代表职责过程中，为他人谋利，收受他人财物，应以受贿罪论处。但是需要注意的是，不能笼统地在任何情况下将上述人大代表一律理解为构成“法律、法规授权从事公务的人员”，要具体地考察其从事的活动是否属于国家权力的具体行使过程之中。[45]

三、受代表国家管理公共事务的职能机构委派从事公务的人员

所谓委派，即指委任和派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。被委派人员是指由“代表国家管理公共事务的职能机构”直接派出并代表国家从事公务的人员。只要是接受“代表国家管理公共事务的职能机构”委派，代表国家履行组织、领导、监督、管理等职责的，而不论被委派的人在委派前是否具备国家工作人员的身份，都可以认定为代表国家管理公共事务的职能机构从事公务的人员。

对于“委派”的理解，需要把握“委派”有以下几个法律特征：

1、被委派人员在委派前是否具有国家工作人员身份在所不论。他们可能原来就是在“代表国家管理公共事务的职能机构”中从事公务的人员，这一类被委派的人在原单位通常仍保留其原有身份、级别或待遇等；也可能是为了委派需要而由“代表国家管理公共事务的职能机构”临时招聘或雇用之后加以委派，代表受聘单位在被委派单位从事公务活动，即先受聘后委派。同调动和重新就业不同，如果某人从原国家机关调出至一非国有单位，与原单位并无关系，其原有国家工作人员身份、待遇等也并未保留，或者直接受非国有单位聘用而在该非国有单位中工作，或者由国有单位以非国有单位名义代理招聘的工作人员等等，都不可能构成这一类型的国家工作人员。

2、委派主体为“代表国家管理公共事务的职能机构”，实践中主要表现为国家机关。

3、委派去向一般是不特定的。即不论被委派单位是否属于 “代表国家管理公共事务的职能机构”，只要行为人接受委派，在被委派的单位所从事的委派工作属于从事公务，都可以认定。因此，委派去向的范围实际是很广泛的，。

4、委派目的是为了到被委派单位从事管理性公务，而非劳务或技术性事务，如派一个技术员或工程师担任技术指导，就不构成此类主体。

5、委派关系具有隶属性。委派关系一旦成立，委派人与被委派人之间就形成了一种行政上的隶属关系。被委派人要接受委派人的领导、管理、监督。

6、委派方式应明确有效。委派单位与被委派单位均应有委派的意思表示，并明确委派人员的职责范围，且一般采取书面形式予以确认，特殊情况也可以是否通过口头表示的。必须强调的是委派应以单位名义作出，以个人名义作出的委派，是无效的。

四、受代表国家管理公共事务的职能机构委托从事公务人员

受委托从事公务，是指行为人取得从事公务的资格是基于“代表国家管理公共事务的职能机构”的委托而产生的，受委托者是以代表国家管理公共事务的委托者的名义进行公共性管理活动。具体的说，委托是一个单位将一定的事务交给某人管理，被委托者需要以委托者的名义在委托的权限内进行活动，而且其活动的结果由委托者承担。

1997修订刑法没有对受委托从事公务人员的法律地位予以明确规定，但是，在近几年“两高”的司法解释及批复中，对一些受委托从事公务人员的以国家工作人员论的法律地位做了肯定。具体反映如下：

1、2000年9月，最高人民法院通过的《关于未被公安机关正式录用的人员狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》规定：对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四百条第二款的规定定罪处罚。

2、2000年4月，最高人民检察院通过的《关于以暴力，威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复》规定：对于以暴力、威胁方法阻碍国有事业单位人员依照法律、行政法规的规定执行行政执法职务的，或者以暴力、威胁方法阻碍国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政执法职务的，可以对侵害人以妨害公务罪追究刑事责任。

3、2001年1月，最高人民检察院通过的《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》规定：工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在押人员的，应当依照刑法第四百条第一款的规定，以私放在押人员罪追究刑事责任；由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四百条第二款的规定，以失职致使在押人员脱逃罪追究刑事责任。

4、2003年1月，最高人民检察院 通过的《关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪主体问题的答复》规定：佛教协会属于社会团体，其工作人员除符合刑法第九十三条第二款的规定属于受委托从事公务的人员外，既不属于国家工作人员，也不属于公司、企业人员。根据刑法的规定，对非受委托从事公务的佛教协会的工作人员利用职务之便收受他人财物，为他人谋取利益的行为，不能按受贿罪或者公司、企业人员受贿罪追究刑事责任。

从上述司法解释看，“两高”将实践中一些受委托从事公务的人员纳入国家工作人员范围，是符合客观实际需要的，但突破了刑事立法的规定，因为刑法典对此并无明确规定。“两高”的解释根据受委托人员所从事的公务的性质，有时将其视为刑法第93条第1款规定的“国家机关工作人员”，有时又将其视为第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。在这一点上，实际反映了我国刑法典在国家工作人员概念上的逻辑缺陷，以及刑事立法对受委托从事公务人员的法律定位不明确。

首先，将受委托从事公务的人员纳入国家工作人员范围是非常必要的。理由是：（1）受委托从事公务的人员符合国家工作人员的两大基本特征。受委托是取得从事公务的身份资格的一种方式，而这类人员从事的工作是以“代表国家管理公共事务的职能机构”等委托者的名义进行的，履行的是公共性管理职能。（2）任何公务行为的正确实施都是正确履行职权和指责的体现，它直接保证着国家管理职能的实现。国家对任何从事公务活动的人都要求其克尽职守。行为人不正确行使职权，玩忽职守或滥用职权，都是有悖职责的，都妨碍国家管理活动的正常进行，这种具有严重社会危害性的行为，是符合犯罪的本质特征的。（3）从实际情况看，根据我国现行的人事管理制度，有的虽属事业编制，但法律、法规都赋予其行政执法职能，即使是在国家机关中也还有一部分从事公务的人员没有被正式录用为国家机关工作人员。据调查，全国监管场所目前仍有占监管工作人员总数4％的“以工代干”人员从事监管工作。将这些受委托从事管理活动的人员排除在渎职罪主体之外显然是脱离实际的。我们必须区分立法中的“应然”与“实然”的关系。立法没有规定不等于立法没有规定的必要。对现行立法没有规定而又有必要加以规定的，应该通过立法完善之。

其次，前文提到的由于立法的不明确，理论界与实务界有不少学者认为，受委托人员属于“其他依照法律从事公务的, 人员”。在司法实践中，确实因为现行刑法未规定受委托从事公务的人员属于国家工作人员，一般都将此类人员纳入刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，实质上将此款规定作为一弹性条款。但笔者认为，这种观点和实践的做法值得商榷。受委托从事公务的人员与依照法律从事公务的人员是存在重大区别的：（1）从事公务的依据不同。前者来源于“代表国家管理公共事务的职能机构”的委托，委托形式既可以时书面的，也可以是口头的，未经委托或解除委托即失去行使职权的合法基础；后者则直接来源于法律的规定，即必须时依照法律规定选举或者任命产生，未经法定程序罢免，行为人的法定身份不能解除。（2）行使的职权不同。受托人是在受托的范围行使职权；而依照法律从事公务的人员，只要经人民选举或者依法任命，即拥有法律赋予的职权。如人民代表、人民陪审员依据相应的组织法行使权力。（3）从立法技术看，如果“依照法律从事公务的人员” 包括受托人员，那么刑法第382条第2款就根本没有特别规定的必要。从《刑法修订, , 草案》审议过程看，立法机关并不认为“国家工作人员”包括受托人员。（4） 从司法解释看，“两高”在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中解释受贿罪主体时规定：“其他从事公务的人员，是指国家工作人员、集体经济组织工作人员以外的依照法律从事公务的人员或者受委托从事公务的人员。”该解释把依照法律从事公务与受委托从事公务并列加以区分。刑法修订后，最高人民法院之所以规定，受委托从事公务的人员挪用国有资金的不构成挪用公款罪，也是对立法本意的遵循。

基于以上分析，笔者认为，刑法在将来修改时，应该将“受委托从事公务人员”作为以国家工作人员论的一类人员单独予以规定。

五、其他依照法律从事公务的人员

1997修订刑法第93条第2款对“其他依照法律从事公务的人员”做出规定后，由于这一规定的概括性，导致理论与实践中的认识比较混乱。目前存在以下几种较有代表性的观点：

（1）认为此类人员是指“依照法律规定选举或者任命产生，从事某项公共事务管理的人员，包括农村村民委员会、城镇居民委员会的组成人员”以及“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。”[46]

（2）这类人员包括中国共产党的基层组织的工作人员。基层群众自治组织中依照法律从事公务的人员；各级人民代表大会代表，各民主党派中的专职工作人员、人民陪审员，由法律、法规授权行使行政管理权的组织的人员，以及受行政机关委托行使行政管理职权的组织的人员。[47]

（3）认为这类人员指除国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员以外的，其他根据法律规定对公共事务承担组织、领导、监督、管理职责的人员，如党务人员、人大代表及其常务委员会委员等。[48]

（4）认为从农村村民委员会和城市居民委员会作为基层群众性自治组织的性质及其所从事的事务只是一种集体事务的情况出发，村民委员会和居民委员会的成员无论如何都不能以国家工作人员论。同时还认为，党务人员应当视为“国家机关工作人员”，而不应视为“以国家工作人员论”的人员。该观点主张，所谓“其他依照法律从事公务的人员”，应当是指受委托在国家机关。国有公司、企业、事业单位、人民团体中，依法从事组织、监督、管理工作的人员。该主张强调了四个条件，即必须从事公务、必须在国有单位中从事公务、必须是受委托从事公务、必须是依法从事公务。据此，其他依法从事公务的人员包括各级人民代表大会代表、人民陪审员、受委托在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。[49]

（5）最高法院《座谈会纪要》认为，“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：①依法履行职责的各级人民代表大会代表；②依法履行审判职责的人民陪审员；③协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；④其他由法律授权从事公务的人员。

上述几种观点，虽不乏合理之处，但都存在问题，关键是对如何理解“其他依照法律”没有做深入分析，仅仅从外延上进行相应的列举，必然导致对这一类型的主体的判断标准不明确。

刑法将“其他依照法律从事公务的人员”作为“以国家工作人员论”的一个类型，显然是与国家工作人员的概念相区分的，严格意义上的国家工作人员本质上也是依照法律从事公务，刑法之所以将这类主体规定为准国家工作人员，是因为这类人员虽不具备国家工作人员的身份特征，或者说这类人员不在“代表国家管理公共事务的职能机构”中担任职务，不是当然的国家工作人员，但其从事公务又有法律上的依据，在一定情况下代表国家行使国家管理职能，故必须作为国家工作人员来由刑法调整。因此，笔者认为，刑法典这一概括性的规定，实际上是认定“以国家工作人员论”的人员的基本标准，正确理解这一规定在理论与实践上均有十分重要的意义。

在界定其他依照法律从事公务的人员时，也必须紧紧抓住国家工作人员的两个基本特征，即从事公务和从事公务的身份资格。只要这些人员通过从事特定的公务活动体现了国家管理职能，并且其非正常的公务活动会破坏到国家管理职能，就属于从事公务。从“其他依照法律从事公务的人员”获得从事公务的身份资格的依据上看，可以分为法定的从事公务、因法律、法规授权而从事公务。法定的从事公务，是取得从事公务的资格，是基于全国性或地方性的法律、法规而进行的选举、任命或是考核录用等，需要注意的是，国家工作人员取得从事公务身份资格的依据也是法定的从事公务，但其他依照法律从事公务的人员与前者的区别在于，行为人未在“代表国家管理公共事务的职能机构”担任公共职务。因法律、法规授权而从事公务，是指行为人基于法律、行政法规授权行使管理职权。

综上，笔者认为，所谓“依照法律”，是指从事公务活动必须具有法律依据。由于“其他依照法律从事公务的人员”是一个概括性的规定，在理论上欲穷尽其外延范围确有一定难度，笔者欲就司法实践中对几类具体人员的认定问题加以探讨。

1、村民委员会、居民委员会（简称“两委”人员）的成员的认定

关于“两委”人员是否属于其他依照法律从事公务的准国家工作人员，一直存在激烈的争论。主要有肯定说、否定说、折衷说三种不同的意见。肯定说认为，“两委”人员是依法选举产生，并经上级批准才能任命，他们所从事的是公务活动，其行为具有管理性质，他们利用职务之便，侵占的公共财产，应属于其他依照法律从事公务的人员。[50]否定说认为，“两委”人员虽然是依法产生，但依法产生与依法从事公务活动是两个概念，不能同等替代。村委会、居委会是群众性自治组织，不是一级行政组织，且村委会从事的活动是自治性事务。国家工作人员从事的只能是国家公务，而“两委”人员从事的是集体公务。因此，“两委”人员不能视为国家工作人员。[51]折衷说认为，对于“两委”人员是否为国家工作人员，不能一概而论，应当根据“两委”人员所从事的工作性质来具体分析和认定其身份性质。如果“两委”人员受委托，代表国家从事一定的行政管理事务，就应视为国家工作人员。

否定说的观点仅仅注意到村委会、居委会非行政组织的性质，“两委”人员从事的是集体公务而非国家公务，但忽视了在目前国情下，村委会、居委会仍然存在受行政机关委托，代替行政机关从事一定的行政管理事务的现实。肯定说的观点，在实践中极易混淆公职犯罪与职务犯罪的界限，未能准确把握从事公务的内涵。笔者基本同意折衷说的观点。笔者认为，关于村委会、居委会的成员能否认定为国家工作人员，由于该类组织性质的特殊性，所承担的管理工作内容的复杂性，不可作出简单的判断，应当具体问题具体分析。我国宪法规定，村委会、居委会是基层群众性自治性组织，而非我国的一级行政机关，其职责主要是管理与村民、居民有关的集体性事务。但是，从村委会、居委会的历史发展和现实状况看，村委会、居委会还经常协助行政机关传达、贯彻党和国家的方针政策、代行一些行政管理事务。因此，不能简单地从村委会、居委会的组织性质及其成员的身份来判断。具体而言，如果其从事的仅是本集体组织的事务，如管理村中或者社会居民的集体财产，就不能以国家工作人员论，但如果其受行政机关委托，代替行政机关从事一定的行政管理事务（如代征、代缴税款、管理计划生育、发放救灾、救济款物等），在这种情况下，其实际上依法受委托在从事公务，对其应视为刑法第93条规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论。

2000年4月29日九届全国人大常委会第十五次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释》肯定了折衷说的观点。

2、中国共产党机关人员、政协机关人员的认定

笔者认为，这类人员应属于“其他依照法律从事公务的人员”。

宪法既然没有将政党机关规定为国家机构，政党机关也就没有属于国家机关的法律依据。而且，在宪法中，国家机关和政党、社会团体、企事业单位都是相并列规定的，它们各自均具有自身的独立性和不可交叉与混同性。从性质上看，尽管中国共产党是执政党，在我国的政治、经济、社会生活各个领域中发挥着领导作用，但毕竟还是一个政党，而不是国家机构，这也是符合各国执政党的执政规则的。中国人民政治协商会议性质上是一个参政、议政的组织，主要有各民主党派、无党派人士组成，只具有参政、议政权，也不应属于国家机关。从执政程序和参政程序上看，中国共产党都是通过向国家权力机关及政府机构提出建议的程序与方式来实现党对各项工作的领导；而政协主要是通过提出“参政议案”来具体实现参政过程与参政目的，没有具体的执政任务和法定程序。从党的领导发挥的实际作用看，大都采取的是通过派遣党的骨干力量到权力机关、行政机关、司法机关及军事机构任职的办法，来实现党的具体领导内容，这种发挥领导实际作用的方式决定着党的机关并不是国家机关，也不需要是国家机关，随着国家政治、经济、司法体制改革的进一步完善，这种实际作用的发挥将日趋突出。从执政的实际内容及法律的规定与操作上看，具体的执政内容不是由党的自身机关实现的，而是通过具体的权力机关、行政机关、司法机关及军队实现的，即“党政分开”。

虽然中国共产党机关、政协机关不能属于国家机关，但是，考虑到中国共产党在我国所处的执政党地位以及政协机构的参政议政地位，决定了其管理工作在国家活动中所处的重要位置，尤其是中国共产党的领导地位决定其活动同国家的管理活动有着密切关系，对于国家事务有着不言而喻的影响力，其所从事的活动应当被视为在全局意义上具有公共事务的管理性质。因此，在上述机关中参与对某一区域的党或者政协的事务进行整体性、全局性管理的工作人员，具体是指乡（镇）以上的中国共产党机关、政协机关担任党内领导职务的人员，应该作为国家工作人员对待。[52]但不能以此就认为这些人员当然就属于国家工作人员。笔者认为，刑法应该将“在中国共产党机关、政协机关从事公务的人员”列入以国家工作人员论的范围，考虑到我国政治体制的现状，将其划为“其他依照法律从事公务的人员”较为适宜。

3、关于仲裁员的认定

在国外刑事立法例中，如日本、德国、韩国及我国台湾地区，都将仲裁人员与公务员并列为受贿罪等犯罪的犯罪主体。我国刑法典及相关司法解释对此未做出任何规定。仲裁同法律判决一样，具有法律效力。不可否认，仲裁员在仲裁过程中也会发生受贿行为，仲裁员可以构成受贿罪主体。有人认为，可以考虑将仲裁员划为“其他依照法律从事公务的人员”的范围。笔者不敢苟同。我们看一个人是否能构成国家工作人员及准国家工作人员，主要看此人的行为是否具有公务性、国家权力性、管理性。那么我国的仲裁委员会及仲裁员到底是什么性质呢？《中华人民共和国仲裁法》第14条、第15条规定：“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。中国仲裁协会是社会团体法人，仲裁委员会是中国仲裁协会的会员。”因此仲裁委员会是社会团体组织，而仲裁员的构成则必须符合下列条件之一：（一）从事仲裁工作满八年的；（二）从事律师工作满八年的；（三）曾任审判员满八年的；（四）从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；（五）具有法律知识，从事经济贸易等专业工作并且有高级职称或者具有同等专业水平的。而由于社会团体法人是由自然人或法人自愿组织，从事社会公益事业、文学艺术活动、学术研究、宗教等活动的各类法人，这个组织，既不是国家机关，也不是国有公司、企业、事业单位、人民团体。但仲裁委员会从民法上讲确实是社会团体法人，是民间机构，纯粹从仲裁委员会这个角度讲，它是由人民政府组织有关部门和商会及前述有关人员组成的，因此，讲仲裁行为是公务行为是不太科学的。[53]仲裁员并不具备国家工作人员的身份特征和从事公务的特征。但仲裁委作出的裁决却具有法律效力，最起码也具有准司法效力。鉴于国际上通行的做法及仲裁法律效力的实际性，考虑到仲裁员这一主体的特殊性，在将来修订刑法时，可以在刑法分则中将仲裁员与国家工作人员并列为受贿罪等犯罪的主体，是较为可行的。

结 论

综上所述，笔者建议，在刑法典中将国家工作人员的概念确定为“国家公职人员”，取消“国家工作人员”、“国家机关工作人员”的提法，统一概念。刑法第93条第1款应修改为：“本法所称的国家公职人员，是指依照法律被选举、任命或由代表国家管理公共事务的职能机构依法赋予而担任公共职务，行使公共职权，履行管理、组织、领导、监督等公共职责的人员。”；刑法第93条第2款修改为：“法律、法规授权从事公务的人员，受代表国家管理公共事务的职能机构委派或委托从事公务的人员；以及其他依照法律从事公务的人员，以国家公职人员论。”同时，可以考虑增加第3款，对“从事公务”给予立法明确，即“为管理国家公共事务，在代表国家管理公共事务的职能机构中，由依法被选举、任命或依法取得的而担任公共职务的人员，行使管理、组织、领导、监督等职能的活动。”
 
【作者简介】
龚文兵，江西省南昌市西湖区人民法院任职。


【注释】
[①]阿耳宾.埃斯尔.二十世纪最后十年里德国刑法的发展[J].徐军译,法学家,1998,(6):118.
[②]黄长旺.论刑法中的“国家工作人员”[J].甘肃政法成人教育学院学报,2001,（2）:45.
[③]何泽宏.刑法中的国家工作人员之立法与司法解释评析[J].现代法学,2003,(1):96.
[④]敬大力.刑法修订要览[M].北京:法律出版社,1997.143.
[⑤]周道鸾,单长宗,张泗汉.刑法的修改与适用[M].北京:人民法院出版社,1997.248-249.
[⑥]王汉斌.关于<中华人民共和国刑法(修订草案)>的说明[M].北京:中国民主法制出版社,1997.111.
[⑦]意大利刑法典[M].黄风译,北京:中国政法大学出版社,1998.97-97,108.
[⑧]德国刑法典[M].徐久生,庄敬华译,北京:中国法制出版社,2000.44-45.
[⑨]同上，第227页.
[⑩]德国刑法典[M].徐久生,庄敬华译,北京:中国法制出版社,2000.45.
[11]阿耳宾.埃斯尔.二十世纪最后十年里德国刑法的发展[J].徐军译,法学家,1998,(6):117.
[12]阿耳宾.埃斯尔.二十世纪最后十年里德国刑法的发展[J].徐军译,法学家,1998,(6):118.
[13]俄罗斯联邦总检察长斯库拉托夫、最高法院院长列别捷夫主编.俄罗斯联邦刑法典释义[M].黄道秀译,北京:中国政法大学出版社,2000.789.
[14]俄罗斯联邦总检察长斯库拉托夫、最高法院院长列别捷夫主编.俄罗斯联邦刑法典释义[M].黄道秀译,北京:中国政法大学出版社,2000.791-793.
[15]日本刑法典[M].张明楷译,北京:法律出版社,1998.61-63.
[16]日本刑法典[M].张明楷译,北京:法律出版社,1998.12.
[17]大谷实.刑法各论[M].黎宏译,北京:法律出版社,2003.403-405.
[18]大谷实.刑法各论[M].黎宏译,北京:法律出版社,2003.404.
[19]加拿大刑事法典[M].卞建林等译,北京:中国政法大学出版社,1999.94-97.
[20]日本刑法典[M].张明楷译,北京:法律出版社,1998.61.
[21]马克昌，丁慕英.刑法的修改与完善[M].人民法院出版社,1995.248.
[22]笔者主张用“国家公职人员”概念取代“国家工作人员”，但考虑到刑法学界多年来已形成了“国家工作人员”的习惯用语，故仍然采用了“国家工作人员”的提法，在下文中，除对“国家工作人员”特别括引外，一般是指“国家公职人员”。
[23]阮方民.“国家工作人员”概念若干问题辨析[J].浙江大学学报,2000,（2）:91-92.
[24]阮方民.“国家工作人员”概念若干问题辨析[J].浙江大学学报,2000,（2）:91-92.
[25]江礼华.国家工作人员范围的界定[J].国家检察官学院学报,1999,（1）.
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[39]对这一问题将在本文第三章的有关内容中详细阐述。
[40]敬大力.刑法修订要览[M].北京:法律出版社,1997.148
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