北京市德恒律师事务所杭州分所 娄建江

一、问题的提出 《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第二十一条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他损害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任，人民法院应予以支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”本条规定是最高人民法院在废止了《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第118条之后出台的关于如何保护房屋赁租合同中承租人优先购买权的一种新的解决思路，以解决《物权法》实施后承租人优先购买权的保护问题。本条解释的出台，在司法解释层面上规定了承租人在优先购买权受侵害时可以获得损害赔偿的权利，但对于承租人要求损害赔偿的请求权基础及在何种情况下可以获得赔偿等均没有明确规定，故对该条解释之规定，仍有讨论之必要。 本文针对解释第二十一条规定之损害赔偿，就下列问题进行讨论： 一是解释第二十一条规定之损害赔偿请求权基础是什么？请求权基础的不同，将直接影响出租人侵害承租人优先购买权损害赔偿的责任范围和损失计算，请求权基础是解决损害赔偿问题的最基本问题，有必要予以讨论。 二是承租人行使损害赔偿请求权的限制条件，即承租人在何种情形下不能行使损害赔偿请求权。 三是承租人要求损害赔偿时，责任范围如何确定。承租人要求出租人损害赔偿时，最终的表现形式，即为要求出租人赔偿多少数额的损失，对该问题亦有必要予以分析。 二、损害赔偿之请求权基础 鉴于解释已经确定了承租人优先购买权的性质系债权，[1]故本文不再讨论承租人优先购买权性质为物权或形成权时的请求权基础，只讨论在承租人优先购买权的性质为债权时的不同观点。 对损害赔偿之请求权基础，目前有不同的看法，主要有侵权责任说、缔约过失责任说、违约责任说和独立责任说等四种。 （一）侵权责任说 《合同法》第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”通说认为，承租人以同等条件优先购买权的权利，系法律赋予承租人的一种强制缔约请求权[2]。王泽鉴先生认为，在法有明文规定强制缔约的情形，该项法律系属保护他人的法律，应有第184条第2项[3]适用[4]。即侵害强制强制缔约请求权的，应属于侵权行为，须通过侵权责任法来进行保护。 （二）缔约过失责任说 王利明先生认为，违反强制缔约义务的，应承担缔约过失责任。其原因在于：一方面，违反强制订约义务，发生在缔约阶段；另一方面，违反强制订约义务也会造成信赖利益损失。[5] （三）违约责任说 梁慧星先生认为，《合同法》第二百三十条规定的房屋承租人优先购买权，只能是一种法定债权，不具有对抗租赁房屋买受人的效力。如果出租人未通知承租人而将租赁房屋卖给了别人并已办理产权过户，承租人以出租人侵害承租人优先购买权为由向法院起诉，则法院只能根据合同法的规定追究出租人的违约责任。[6]实务界也有人支持违约责任说，认为解释第二十一条规定的损害赔偿责任不属于侵权责任和缔约过失责任，而应属于合同责任。[7] （四）独立责任说 有学者认为，强制缔约不宜纳入侵权责任体系，而应将其定位在与缔约过失责任、违约责任向并列的与合同相关的责任类型。[8] 崔建远先生也认为，站在立法论的立场，制定中国民法典或修订合同法时，专设法律条文集中规定缔约义务人无正当理由拒绝缔约的法律后果，亦不失为一种可以接受的方案，在保持现行《合同法》第58条的前提下，尤其如此。[9] 上述各种观点，对解释第二十一条的适用，均有一定的道理，但是在司法实务中，应有确定的请求权基础，而不能模棱两可、含糊不清，故有必要对上述观点进行评析，并选择妥当的解释方案。 首先，司法实务中不宜采纳独立责任说。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定：“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”该规定已经明确规定了最高人民法院进行解释的权限为对法律、法令具体应用的解释，而对对法律需要作补充规定的，应由全国人民代表大会常务委员会进行解释或规定。所以解释第二十一条不能在现有法律规定之外创造一种新的责任，而只能根据现有法律规定进行解释。从理论上分析，独立责任说可以作为一种参考，但是在法律实务中，则不宜作为解释依据或作为确定侵害承租人优先购买权损害赔偿的请求权基础。 其次，侵权责任说不符合优先购买权的债权法律性质。现最高人民法院已经将承租人优先购买权明确界定为债权，如果适用侵权责任说，那么出租人侵害承租人的债权，而根据债权侵权责任的构成要件，明显不符。学者认为，构成债权侵权责任应符合如下要件，一是须有合法债权的存在，二是行为人必须是债的关系以外的第三人，三是行为必须违反法律，四是第三人须出于主观上的故意，五是第三人的行为须造成债权人债权损害。[10]也就是说，侵害债权的主体必须是债的关系之外的第三人，而不能是债的关系的当事人。从这一点来说，在出租人侵害承租人优先购买权时，承租人不能要求出租人承担侵权责任。 但是这里有一个值得讨论的问题是，如果出租人与第三人恶意串通，侵害承租人优先购买权，致使承租人优先购买权无法实现的，承租人能否要求第三人承担侵权的损害赔偿责任？《侵权责任法》没有对侵害债权是否受该法调整作出明确规定，大多数意见认为第三人侵害债权应当属于侵权责任的范围。[11]如果侵害债权属于《侵权责任法》的调整范围，则可以追究第三人侵害承租人优先购买权的侵权责任。 再次，违约责任说也不适用解释第二十一条之规定。违约责任说虽然看似符合《合同法》之规定，但从本质上来说，出租人侵害承租人优先购买权的行为仍不属于违约行为。支持违约责任说的理由是，法律规定或者合同约定了承租人有优先购买权，出租人在房屋租赁期间出卖房屋时，应在合理期间内通知承租人，甚至有的合同约定了出租人违反通知义务的违约责任，但这并不足以支持解释第二十一条的责任形式为违约责任。本文认为，解释第二十一条的赔偿责任不属于违约责任，理由如下： 第一，从解释第二十一条的表述来看，该条并没有采用违约责任的表述形式。《合同法》第一百零七条规定了承担违约责任的形式包括了继续履行、采取补救措施或赔偿损失等。若解释第二十一条规定的损害赔偿的请求权基础为《合同法》第一百零七条的，则该条中可直接规定出租人应承担违约责任，但是该条并没有如此规定，而是规定了承租人有权要求出租人承担赔偿责任。即解释第二十一条并没有将请求权基础直接界定为《合同法》第一百零七条。 第二，出租人未履行通知义务，并不必然导致承租人丧失优先购买权。当出租人在租赁期间出卖房屋，在与第三人签订了房屋买卖合同，但是尚未办理变更登记的，承租人仍然有权行使优先购买权。若承租人能够实现优先购买权，则表明承租人的优先购买权仍然得到了保障，特别是出租人和承租人通过协商保障承租人优先购买权的情形。 出租人履行了通知义务，并不必然能保证承租人的优先购买权。如果出租人履行了通知义务，但是与承租人恶意磋商，或者与第三人串通侵害承租人优先购买权的，此时承租人无法通过违约责任来要求出租人承担损害赔偿责任。 所以我们不能把出租人的通知义务和承租人的优先购买权混为一谈。出租人的通知义务只是附随义务，是法律为了保护承租人的优先购买权而规定的一种方式，但通知义务不等于优先购买权。 第三，违约责任的责任形式包括了继续履行、采取补救措施、赔偿损失和违约金等形式，而解释第二十一条只规定了赔偿损失一种责任形式，也就是说继续履行、采取补救措施和违约金等形式不适用于出租人侵害承租人优先购买权的责任形式。事实上，出租人侵害承租人优先购买权的情形中，根本就无法适用继续履行、采取补救措施等责任形式。因为出租人的通知义务是出卖之前的合理期限，一旦出租人没有在出卖之前的合理期限通知承租人，则无法再继续履行该通知义务。同时解释第二十一条也没有规定违约金的责任形式，而违约金作为违约责任的主要形式，应当普遍适用于所有因合同关系而产生的违约责任。该规定显然与违约责任说存在矛盾。 第四，优先购买权只是一种缔约请求权，在承租人放弃优先购买权或者承租人无权行使优先购买权的情形下，即使出租人未履行通知义务，承租人也不能要求出租人承担赔偿责任。 第五，目前实务界的观点是出租人侵害承租人优先购买权的，承租人可以要求赔偿租赁房屋出售时的价差损失，即出租人将房屋出售给第三人的价格与承租人行使优先购买权时的市场价格的差额，若房价上涨的，则认为承租人存在损失。[12]而房屋价差损失应为履行利益损失，但是此时出租人与承租人尚未签署房屋买卖合同，违约责任说无法解释承租人要求赔偿房屋价差损失的理论依据。 本文认为，解释第二十一条所规定的赔偿责任应为缔约过失责任，理由如下： 一是承租人的优先购买权是承租人请求出租人订立房屋买卖合同的一种权利，是一种先合同的权利，而对出租人来说，履行通知义务也是在其与承租人签订房屋买卖合同之前，属于一种先合同义务。 二是出租人未履行通知义务侵害承租人优先购买权的，侵害的是承租人的信赖利益，而不是履行利益。如前所述，此时承租人与出租人之间的房屋买卖合同尚未成立，不能要求出租人承担违约责任。 三是本条适用缔约过失责任，能更加周全的保护承租人的利益。这是因为缔约过失责任的赔偿范围，比违约责任更加宽泛。学者认为，缔约过失责任之赔偿范围，一般应以不超过履行利益为原则，但根据具体情况也可不以履行利益为限。[13]这就法官处理不同的案件留下了很大的余地，可以根据具体案情来确定损害赔偿的范围。 三、承租人行使损害赔偿请求权的限制条件 解释第二十一条规定了出租人侵害承租人优先购买权的，承租人可以要求出租人承担赔偿责任。该条规定未明确规定承租人行使损害赔偿请求权的条件，可能会在具体的案件适用中产生一定的疑问。本文认为，根据解释的相关规定，承租人行使损害赔偿请求权应有如下限制条件，而不是可以随意请求赔偿：一是承租人放弃优先购买权的，二是承租人未在特定期限内行使优先购买权，三是承租人无权行使优先购买权的。 （一)承租人放弃优先购买权 若承租人放弃优先购买权也就不存在侵害其优先购买权的情形，此种情形又可以分为几种情况。一是出租人在出卖房屋前的合理期限内履行了通知义务的，承租人明确表示放弃优先购买权。在这种情形下，承租人不能行使损害赔偿请求权，一般不会有什么疑义。二是出租人未在房屋出卖前的合理期限内通知承租人，但是承租人明确表示放弃优先购买权的。这种情形，虽然出租人没有履行通知义务，但是由于承租人放弃优先购买权，故也不存在侵害承租人优先购买权之情形。三是承租人起诉时只要求出租人承担赔偿责任，而不要求行使优先购买权的。承租人起诉时行使优先购买权，可能有两种情况，一种是第三人已经善意取得房屋所有权，承租人无法再取得房屋，此时承租人可以要求出租人承担赔偿责任。但是若承租人起诉时，第三人尚未取得房屋所有权的，承租人此时仍能行使优先购买权，若承租人不行使的话，则应视为承租人放弃优先购买权，则承租人也不能要求出租人承担赔偿责任。 （二）承租人未在特定期限内行使优先购买权 承租人未在特定期限内行使优先购买权的，可以分为以下几种情形：一是在出租人履行通知义务后15天之内未明确表示购买的，此种情形按解释第二十四条规定，承租人不能再主张优先购买权。二是出租人未在房屋出卖前合理期限内通知承租人，承租人知道或应当知道出租人出卖房屋后未表示购买房屋的，虽还在租赁期内但已超过诉讼时效的。此时承租人应丧失请求优先购买权的胜诉权，人民法院对承租人要求行使优先购买权的请求，不应予以支持。三是出租人未在房屋出卖前合理期限内通知承租人，承租人在租赁期满后才提出优先购买权请求的。此时因承租人的租赁合同已经终止，而优先购买权系由出租人与承租人之间的租赁关系而产生，租赁合同终止，优先购买权自然就丧失，承租人也不能再要求出租人承担赔偿责任。 （三）承租人无权行使优先购买权 根据解释第二十四条规定，承租人在下列情形中无权行使优先购买权：一是房屋共有人行使优先购买权的，房屋共有人的优先购买权系物权，而承租人的优先购买权系债权，按物权优先于债权的原则，此种情形中共有人的优先级比承租人的优先级高。二是出租人将房屋出卖给近亲属，基于出租人与近亲属之间的特定关系，可能出租人会以优惠的价格出卖房屋给近亲属，此时承租人行使优先购买权并不妥当。三是出租人与承租人的租赁合同无效，承租人的优先购买权基于租赁关系而产生，租赁合同无效的，则出租人与承租人之间就不存在租赁关系，优先购买权的就无产生的基础，此时承租人也无权行使优先购买权。 本文认为，承租人放弃优先购买权、在特定期限内不行使优先购买权或承租人无权行使优先购买权的，此时无论出租人是否在房屋出卖前合理期限内履行了通知义务，承租人均不能以侵害优先购买权为由要求出租人承担赔偿责任。因为在上述情形下，承租人的优先购买权已经不再需要进行保护，也就没有给予承租人损害赔偿的权利。 四、赔偿责任之范围 在出租人侵害承租人优先购买权之情形，承租人只能请求财产损害之赔偿。而对于财产损害赔偿责任之范围，尚有不同意见。一种意见认为，承租人未购得房屋的损失，与房屋价格涨跌直接相关，房屋价格上涨的，承租人的损失就是价差损失；房屋价格不变的，没有损失；房屋价格下跌的，减少损失。[14]另一种意见认为，给承租人造成的损失分为直接损失和间接损失，直接损失是迫使其在租赁期届满后另行购买或租赁房屋以供居住，支出不必要的交易成本；间接损失则是使得承租人丧失了以买受人同等条件购买房屋的机会，从而因房屋市场价格波动失去可得利益。[15] 本文认为，出租人侵害承租人优先购买权，使得承租人无法购买租赁房屋的，承租人要求出租人承担赔偿责任的范围，应包括以下几个方面： 一是承租人为行使优先购买权或要求出租人承担赔偿责任而支出的费用。比如承租人为确定出租人是否出卖房屋进行的调查取证费用，为确定房屋价格而发生的鉴定费用，为与出租人交涉而产生的费用等。 二是房屋价差损失。房屋价差损失可以分为几种情况，一是出租人按市场价出卖房屋给第三人，但出卖房屋时的市场价格较低，而承租人要求赔偿时的市场价较高，这时承租人有权要求出租人赔偿两者之间的价差损失。二是虽然房屋市场价格维持不变，但是出租人以低于市场价的价格出售给了第三人，此时承租人有权要求出租人赔偿市场价与交易价之间的价差损失。三是交易的价格高于承租人请求出租人赔偿时的市场价的，此时对承租人而言不存在价差损失。 对于价差损失的赔偿，有几个问题需要注意：一是承租人的损失赔偿额应扣除必要的交易税费。房屋转让和登记过程中，必然会产生各种税金和登记费用，这些费用无论由出租人承担还是由第三人承担，均应从价差损失中予以扣除。二是现实交易中经常出现的一种情况，真实的交易价格与在房地产登记部门备案的合同的交易价格不一致，此时应根据双方真实的交易价格来确定，而不能依据备案合同的交易价格为基准来计算价差损失。 三是租赁期满后另行租赁房屋的交易成本应视情况而确定是否予以赔偿。若承租人已经得到了房屋价差损失赔偿的，此时租金上涨的，一般也不应给予租金价差的赔偿。这时因为此时承租人已经实现了房屋价差的损失，而租金是来源于取得房屋所得到的收益，此时承租人已经确定的不能再取得房屋，当然也不能要求赔偿因取得房屋所产生的收益。但是若承租人无法获得房屋价差赔偿的，而此时租金又上涨的，从平衡双方利益的角度考虑，出租人应适当赔偿承租人的租金价差损失。 四是租赁期满后另行购买房屋的交易成本不应予以赔偿。即使承租人实现了优先购买权，那么承租人在购买房屋并进行转移登记的过程中，也是必然会产生交易成本的，所以不存在承租人新增损失的问题，即交易成本不应予以赔偿。 五、结语 本文认为，由于解释出台之后，出租人侵害承租人优先购买权的损害赔偿问题应当会相应增加，而如何恰当地解决赔偿问题，关系到出租人和承租人的利益平衡，也关系到出租人对自己采取何种行为的预测，故有讨论的必要。本文的初浅意见，权当抛砖引玉，供大家参考。
注释：

[1] 奚晓明主编：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2009年9月版，第282-287页。
[2] 崔建远著：《合同法总论（上卷）》，中国人民大学出版社2008年5月版，第134页。前揭书奚晓明主编，第287页。
[3] 此处指我国台湾地区民法之规定。
[4] 王泽鉴著：《债法原理第一册·基本理论·债之发生》，中国政法大学出版社2001年7月版，第79页。
[5] 王利明、崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社2000年3月版，第178页，此处为王利 明先生观点。
[6] 梁慧星：《如何看待承租人优先购买权》，载《人民法院案例选（月版）》第4辑，第49页。
[7] 黄承军：《房屋优先购买权损害赔偿责任的性质》，载《人民法院报》2009年12月15日第6版。
[8] 屈茂辉、蒋学跃：《我国强制缔约制度探析》，载《人民法院报》，2001年11月2日，转引自前揭崔建远书第138页。
[9] 前揭崔建远书第138-139页。
[10] 杨立新主编：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年6月版，第281-286页。
[11] 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年1月版，第8页。
[12] 高行玮：《房屋承租人优先购买权损害赔偿问题探析》，载人民法院报2008年5月13日第6版。前揭屈茂辉、蒋学跃文。
[13] 王泽鉴著：《民法学说与判例研究1》，中国政法大学出版社1998年1月版，第100-101页；林诚二著：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年2月版，第282-285页。
[14] 前揭屈茂辉、蒋学跃文。
[15] 前揭高行玮文。