【出处】本文已发表于《云南大学学报》（法学版），2010年第5期。
【摘要】环境监管失职罪是我国渎职犯罪中的一种，1997年被首次写进我国刑法。由于学界对它的相关研究很少，一些理论制度还不够成熟。对于环境法学者来说，它却是一个比较重要的环境犯罪，对其进行探讨和研究就显得尤为必要。本文拟从刑法学“三阶层”的犯罪论体系着手，来对该罪进行系统的归纳和总结，以求有助于其相关理论制度的完善。
【关键词】渎职罪；环境犯罪；环境监管；失职罪
【写作年份】2010年


【正文】

我国刑法第九章第408条规定：“负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，导致发生重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”该条即是对我国环境监管失职罪的规定。

从1997年首次被写进我国刑法以来，环境监管失职罪在打击和惩治环境犯罪，预防和保护环境方发挥着重要的作用。然而，由于它是刑法分则中比较少见的的罪名，学界对其的关注还很少，一些理论制度还不够成熟，在具体个案的事实认定和法律适用上还存在着争议。但是，在环境法领域，该罪却是一个比较重要的环境渎职犯罪，有必要对其进行全面地归纳和总结，以利于该罪相关理论制度的逐步完善。

按照目前刑法学界犯罪论体系的“新说”，本文拟采用“三阶层说”（即构成要件的该当性，违法性和有责性）对该罪进行梳理和归纳。因为三阶层的犯罪论体系“对行为是否成立犯罪的判断，是由形式到实质、由抽象到具体、由定型到非定型、由客观到主观、由事实到到价值的逐层递进判断”。[1]较之于之前刑法学界“四要件说”的通说，这种阶层的体系“有利于检验个案，既可以节省精力，也可以避免遗漏应当检验的要件”[2]，可以避免其他犯罪论体系犯罪评价理论的繁杂重复和体系混乱，消除在个案的事实认定和法律适用上存在的争议，为司法机关的司法实践提供借鉴。

一、构成要件该当性

构成要件是由刑法规定的犯罪类型。应受刑法处罚的行为在法律规定之前有无数的类型，只有立法者将这些行为进行选择取舍，做出规定的，才能成为法律上的犯罪类型。因而构成要件该当性（符合性）就是指行为符合刑法规定的犯罪类型。按照刑法学界的通说，构成要件包括基本的构成要件和修正的构成要件。由于修正的构成要件所要研究的是犯罪未遂和共犯等更深入的问题，暂且不在本文的讨论之列。本文只关注环境监管失职罪的基本构成要件。

犯罪构成要件由构成要件要素所组成，是客观要件与主观要件的有机统一体。按照“三要件说”的犯罪论体系，构成要件要素包括行为主体、行为、行为对象、结果、因果关系等。本文就先从构成要件该当性入手，来对环境监管失职罪的这几个构成要件要素进行逐一的分析和探讨。

（一）行为主体

主体是刑法规定的实施犯罪行为的主体。根据刑法的规定，主体分为两类，即自然人主体与单位主体。自然人主体又分为两种情况：一般主体与特殊主体。

自然人主体

该罪的主体只能是自然人，单位不能构成。根据我国刑法关于环境监管失职罪的规定，该罪的主体是“负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员”。从该条的法律规定上来看，很明显，该罪只能由国家机关工作人员才能够构成，不包括单位。我国刑法在犯罪主体上对单位犯罪都做了专门的规定，可以构成单位犯罪的，刑法都会作出类似“单位犯本罪的”的相关规定。另外，本罪属于国家机关工作人员的渎职犯罪，主要规范我国环保行政监管机关工作人员的渎职行为，因而犯罪的主体也只能是自然人。

身份犯

身份犯是以特殊身份作为客观构成要件要素的犯罪，[3]行为人在身份上具有特殊资格，并以该身份从事的犯罪行为就构成了身份犯。本罪的犯罪主体是特殊主体，要求是负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员，因而是身份犯。

在我国，“负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员”的范围十分广泛。根据我国环境监督管理实行的“统管”与“分管”相结合的体制，其主体不仅包括在国务院、县级以上各级地方人民政府环境保护行政主管部门中从事环境保护工作的人员，也包括在国家海洋行政主管部门、港务监督、渔政渔港监督、军队环境保护部门和各级公安、交通、铁道、水利、民航管理部门以及农业行政主管部门中依照有关法律规定对环境或资源的保护实施监督管理的工作人员。由此可见，凡是对环境保护负有监督管理职责的工作人员，无论在何种政府部门工作，都可以成为本罪的主体。

另外，根据2002年12月28日全国人大常委会关于我国刑法第九章渎职罪主体适用问题解释的规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。”可见，我国对渎职罪的主体是以“职责论”进行界定的，只要在代表国家行使职权时，就属于渎职罪的主体。此外，“甚至还包括未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，如合同制、聘用制人员等”。[4]

（二）行为

行为是在主体的意志支配下实施的侵犯法益的身体活动，包括作为与不作为。刑法主要是通过行为来规定各种犯罪的构成要件的，因而犯罪的实行行为也就是符合该罪构成要件的行为。（预备和未遂暂且不予讨论）。

作为是行为人以积极的身体活动实施的刑法所禁止的法益侵害行为，而不作为则是行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，[5]其不作为的消极身体动作不但违反了刑法的禁止性规定，也违反了某种命令性规范。

环境监管失职罪的行为是主体实施的“严重不负责任”的行为，大多数学者都认为该罪既然是环境渎职犯罪，其行为就是不作为。笔者认为，此处的“严重不负责任”是职责主体的不履行或不认真履行职责的行为，既包括作为，也包括不作为。

作为主要体现在滥用职权上。职责主体违反环境保护相关法律法规的规定，擅自行使职权或者超越职权，在环境监管中严重不负责任，造成环境污染和破坏。诸如违反规定发放排污许可证，滥用职权、徇私舞弊造成重大环境污染事故等。

不作为则主要体现为玩忽职守上。环境执法和监管部门的工作人员玩忽职守，不履行、不认真履行应尽的环境监管义务，或者违反规定擅离职守，不履行监管职责，导致发生重大的环境污染事故。例如对建设项目的环境影响评价报告书不认真审查论证、发现污染事故或隐患不及时排除、对污染严重的厂矿企业不进行制止和处理等等，导致发生重大环境污染事故和造成重大人身和财产损害。

（三）行为对象

行为对象也称为犯罪对象或者行为客体，一般是指行为所作用的法益的主体（人）或物质表现（物）。[6]物是不以人的意志为转移而客观存在的物质，存在样式是时间和空间。人不仅指人的身体，也包括人的身份，状态等。对象直接或者间接地体现刑法所保护的法益，有的犯罪只有一种对象，有的则没有或者有多个对象。

环境监管失职罪没有行为对象。行为表现为主体的滥用职权和玩忽职守，侵犯了国家环境监管机关的正常监管秩序和监管人员职务的勤政性，造成了公共财产、国家和人民利益的重大损失。其行为所作用的法益为国家法益和个人法益，前者体现为国家的环境监管体制和公共财产权，后者体现为公民个人的人身和财产权利。

因而可以看出，该罪的国家法益和个人法益只是在“严重不负责任行为”（即滥用职权和玩忽职守）完成后所造成的“重大环境污染事故”和“公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡”的“严重后果”，行为本身没有直接的或人或物的指向对象。

（四）结果

结果是行为给行为所保护的法益所造成的具体侵害事实与危险状态。结果作为构成要件的一个重要因素，具有重要的意义，在某些情况下可以作为区分罪与非罪的标准之一。当结果是犯罪构成要件要素时，如果行为没有造成法定的结果，就不成立犯罪。

从目前的法律规定和学界的通说来看，环境监管失职罪是结果犯，构成该罪不只要具备“国家环境监管人员严重不负责任”的行为，还须具备“发生重大环境污染事故”和“致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡”的法定危害结果。

针对该罪“公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果”的规定，2006年7月26日和7月28日，我国最高人民检察院和最高人民法院相继出台的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》和《关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》都对其有所规定，通过对这两个规定的分析归纳，笔者认为对其应该做以下理解。

“公私财产遭受重大损失”是指以下情形：致使公私财产损失30万元以上的；致使基本农田、护林地、特种用途林地5亩以上，其他农用地10亩以上，其他土地20亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的；致使森林或者其他林木死亡50立方米以上，或者幼树死亡2500株以上的。“人身伤亡的严重后果”是指：致使1人以上死亡、3人以上重伤、10人以上轻伤，或者1人以上重伤并且5人以上轻伤的；致使传染病发生、流行或者人员中毒达到《国家突发公共卫生事件应急预案》中突发公共卫生事件分级Ⅲ级情形，严重危害人体健康的。

因而，对于该罪的结果犯来说，如果行为人的严重不负责任行为并未造成上述危害结果，就不构成该罪，这是区分一般的环境监管失职行为和环境渎职犯罪的关键。

（五）因果关系

一般来说，刑法上的因果关系是行为与结果之间的一种引起与被引起的关系。[7]按照“三要件说的”的逻辑要求，在发生了某种结果后，应该首先判断什么主体的行为造成了该结果，进而判断该行为是否符合构成要件的要求，然后再判断其是否具有违法性与有责性，最后得出是否构成犯罪的结论。

从行为与结果的关系来看，作为与结果的表现为：如果没有该行为，结果便不会发生，故该作为是原因。不作为与结果的表现为：如果行为人履行义务，结果便不会发生，故不履行义务是原因。如前所述，该罪既包括作为也包括不作为，因此需要综合考虑其因果关系。

在因果关系的认定上，理论界一直存在着争议。目前我国刑法上因果关系的研究方法主要是以下三种：（一）顺向研究法：即是从原因到结果的研究方法，是按照原因和结果发生的先后顺序进行研究，是研究刑法因果关系最古老、最基本的方法。（二）逆向研究法：其是指从危害结果倒溯上去寻找原因的研究方法，这是当今研究刑法因果关系的主要方法。（三）同质判断法：该方法是从原因和结果中是否含有相同的质，来判断二者之间是否存在因果关系。[8]

根据目前环境监管失职罪结果犯的理论，只有当该罪的危害结果发生后，“才有可能去寻找造成这种结果的原因，从而在寻找这种刑法上的因果关系的过程中，才能确定是否构成此罪以及准确认定本罪的行为主体”。[9]

因而在该罪的因果关系认定上，应采用逆向研究法，从危害结果入手，进行层层逆推和追溯，综合考虑各种行为来认定该罪的因果关系。

二、违法性

犯罪不仅是符合构成要件的行为，而且实质上是法律所不允许的行为，如果客观上不存在违法性，即使责任再大，也不成立犯罪。违法性即是行为违反法律，为法律所禁止和不允许，一个行为具有实质的法益侵害性才会被法律所禁止。

在通常的情况下，如果某种行为具备构成要件该当性，就意味着发生了作为违法性实质的法益侵害或危险，因而该行为具有违法性。但在某些情况下，由于某种特殊理由和根据的存在，否定了符合构成要件行为的违法性。这种特殊的事由就是违法阻却事由，也称为正当化事由。我国刑法明文规定了两种违法阻却事由：正当防卫和紧急避险。除此之外，理论上还存在着其他的公认阻却事由，如法令行为，正当业务行为，被害人承诺等。

对环境监管失职罪的分析，除了要看其是否符合该罪的构成要件外，还要看其是否具有实质上的违法性。对构成要件该当性的判断，是一种抽象的、定型的判断，而违法性判断则是个别的、具体的、非定型的客观判断。

环境监管失职罪在客观上具有法益侵害性，为我国刑法所禁止，具有实质违法性。接下来，再来看该罪是否存在着一些特殊理由和根据来阻却其违法性。对显然，对该罪来说，违法阻却事由在个案中几乎不可能出现。我们不可能想象行为主体是基于正当防卫或者紧急避险的目的来犯该罪，也不能想象环境监管人员是由于事先得到受害人的承诺而故意失职监管造成重大环境污染事故。法令和正当业务行为的阻却事由在该罪中更是不可能出现，因为该罪的构成本身即是由于主体违反相关法律法规和政策，违反正当业务的严重不负责任造成的。

三、有责性

成立犯罪，除了须具备构成要件该当性、违法性以外，还要求行为人具备有责性。三阶层的犯罪论体系是一个环环相扣的逻辑链条，在判断其满足构成要件该当性和违法性的前提下，如果行为人还具备有责性（没有责任阻却事由），那么我们对其的犯罪判断就可以完成，就可以得出该行为构成该种犯罪的结论。

有责性即是非难可能性，即能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难和谴责，其要素包括责任能力，故意和过失，目的与动机，违法性认识可能性和期待可能性。违法性与有责性处于相对应的地位。违法判断是对行为的客观的、具体的判断，而责任判断则是考虑到行为人的意思与主观能力，对行为所作出的主观的具体的判断。

对环境监管失职罪的有责性判断，就是要看该罪的行为人是否具有责任能力，分析其主观上的故意或者过失状态，是否符合该罪所要求的目的与动机（该罪对此没有要求，本文不再论述），是否具有违法性认识和期待可能性。如果这些条件全部符合，则行为人就具备了有责性。

（一）责任能力

责任能力是行为人对自己行为的控制和辨认能力。行为人是否具有责任能力以及责任能力的程度如何，取决于两个因素：行为人否达到刑事责任年龄，行为人是否因精神病减弱或者丧失责任能力。

环境监管失职罪是一般犯罪，刑法对该罪的责任年龄没有特殊的规定，只要年满16周岁就可以构成。有的学者主张说该罪的年龄不是16周岁，因为该罪的主体是对环境有监管责任的国家机关工作人员，年龄应该符合我国公务员关于年龄的规定，需要年满18周岁。上文说过，我国对渎职罪的主体是以“职责论”进行界定的，只要在代表国家行使职权时，就属于渎职罪的主体，包括合同制、聘用制等人员。在这种情况下，根据我国的劳动法的规定，行为人的年龄就有可能为年满16周岁以上，而不是18周岁。

至于行为人是否因精神病而丧失责任能力，笔者认为在该罪中不可能，因为该罪的主体被赋予了国家环境监管的职责，精神病人没有获取这种职责的资格。

（二）故意和过失

故意和过失是对犯罪主体心理态度的要求，需要行为人具备故意或者过失才能构成特定的犯罪。对环境监管失职罪来说，不管行为人是出于故意还是过失，该罪的行为人都具备有责性。

大多的学者认为，该罪的主观心理状态是过失，因其是过失犯。笔者认为，该罪也有故意的可能性，在一些特殊情况下也不能排除“放任”的间接故意的存在。例如，环境监管人员明知有关单位违反环境保护法规的规定排放污水、废气或固体废料等，可能会造成重大环境污染事故，危及公私财产或人身安全，但是严重不负责任，不采取任何措施予以制止，而是采取放任的态度，以致重大环境污染事故发生，造成公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果。[10]

（三）违法性认识可能性和期待可能性

“三阶层”体系理论认为，即使实施了符合构成要件的违法行为，但如果行为人没有违法性认识的可能性或者缺乏期待可能性，就不能对其进行法的非难，此种情况下就会阻却该罪的有责性，进而阻却犯罪。

违法性的认识是对刑法的禁止规范或者评价规范违反的认识，具有违法性认识可能性时，才能产生遵从法的动机，才具有非难可能性。对于不可能知道自己的行为被法律所禁止的人，就不能从法律生要求他放弃该行为，因而不能追究其责任。对期待可能性的判断，则判断行为人在实施符合构成要件的违法行为时，是否可能期待其实施其他适法行为，如果没有，也就不能追究其责任。

毫无疑问，对环境监管失职罪来说，该罪的行为人都具有违法性认识的可能性，因为该罪的特殊主体身份决定了其对自己失职行为的判断：自己的失职行为是违犯法的禁止规定的，具有非难性。对该罪行为人的期待可能性判断亦是如此：在对环境进行监督管理的过程中，行为人完全可以而且也应当依法履行其职责，而不是没有其他选择地实施违法失职行为。因而，可以说，在环境监管失职罪中，不存在行为人因其缺乏违法性认识可能性和期待可能性而阻却该罪的有责性的情况。

四、结语

如前所述，“三阶层”的犯罪论体系对犯罪的判断是一个逐层逐级递进的过程，可以避免“四要件说”等其他犯罪论体系对犯罪的重复评价和繁琐认定，消除个案在事实认定和法律适用中的争议，对犯罪进行简洁迅速的判断。

因而，笔者建议，对环境监管失职罪的分析，也应该从构成要件该当性、违法性和有责性三个方面来进行判断。该文也正是依据新的“三阶层”犯罪体系理论，对该罪进行的重新归纳和梳理。希望笔者的拙见能为该罪相关理论的完善尽一点绵薄之力，也能为该罪的司法认定提供些许参考。
 
【作者简介】
徐建平，云南大学法学院讲师；胡显伟，河南陕县人，云南大学法学院硕士研究生。


【注释】
[1] 张明楷着：《刑法学》，法律出版社，2007年8月第3版，第98页。
[2] Claus Roxin ,Stra frecht Allgemeiner T eil ,Band I,3.Au f.,C.H.Beck 1997,S.159,转引自张明楷：《犯罪构成理论的课题》，载《环球法律评论》，2003年秋季号，第264页。
[3]张明楷着：《刑法学》，法律出版社，2007年8月第3版，第93页。
[4] 张梓太主编：《环境纠纷处理前沿问题研究--中日韩学者谈》，清华大学出版社，2007年版，第127页。
[5] 张明楷着：《刑法学》，法律出版社，2007年8月第3版，第140页。
[6] 张明楷着：《刑法学》，法律出版社，2007年8月第3版，第149页。
[7] 王作福主编：《刑法》，中国人民大学出版社，2004年8月第2版，第58页。
[8] 侯国云：《刑法因果关系新论》，广西人民出版社，2000年版，第9-11页。
[9] 刘金辉：《环境监管失职罪疑难问题研究》，厦门大学硕士学位论文，2006年4月，第15页。
[10] 宋海鸥，朴光洙，秦纪祥《如何认定环境监管失职罪》，载于《环境保护》，2009年第23期，第50页。