从08年七月伊始，重庆打黑之战取得了初步的成效，共抓获涉黑人员4781人，期间，文强等一系列的高官落马，当然，其中也牵涉了一些小事件值得我们探讨，如“李庄事件”。从法理学的角度来看，法学方法论大致分为三类：自然法学派的法益分析法、规范法学派的规范性分析以及社会法学派的社会分析。

我国《刑法》所规定的黑社会性质组织，是指以暴力、威胁和其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的犯罪组织。重庆打黑所牵涉进来的众多犯罪嫌疑人中，有的是充当了黑社会保护伞的官员，有的是黑社会组织头目，而有的只是黑社会组织的一般参加分子而充当马前卒。他们所犯的罪行，《刑法》自由明文规定，而严格按照法律规范进行定罪处罚的思维，大致即所谓的规范分析方法。而简单地运用规范分析所能够起到的作用也仅仅局限在对已然出现的犯罪行为进行定罪量刑。当我们透过现象希望去探究背后的深层次原因的时候，我们更要运用法益分析法和社会分析法。

而最适合我们运用“法益”进行分析的案件就莫过于“李庄案”了。李庄案的出现实际上给了我们大家一个问题，即作为黑社会性质犯罪组织的成员有没有得到法律给予公民的辩护权的必要？实际上这个问题存在于我国刑事诉讼程序中已然很长时间了，刑辩律师在我国诉讼程序中长年扮演着一个很尴尬的角色，其调查取证权、会见权、阅卷权纷纷受限不说，《刑法》还很慷慨地为律师们量身定做了诸如“诉讼代理人、辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”等一些列罪名。这凸显出立法者对刑事诉讼程序中律师这一身份出现的不悦。社会上的老百姓对这个问题也很不理解：既然对方是黑社会势力，缘何司法还要浪费人力物力地去为这群社会危险分子辩护呢？但是细细分析这个设问，它是存在一个问题的，即设问的前提是对方乃黑社会组织的犯罪分子，但是这个断定是存在着一定的疑问的，从刑法学的角度来看，这是一种典型的有罪推定思维。我国刑法规定，未经法院判决，不可认定任何人为犯罪分子。而一个公正的判决，要解决两个方面的问题：事实判断和法律判断。但是我们很难去想象一个公正合理的判决可以离开控辩双方的当庭对抗，而律师所扮演的角色就是在法庭上与公诉机关进行分庭抗礼。像社会大众一般盲目地遵循“有罪推定”的思维模式，最终只会缔造出千千万万个何香凝、万万千千个赵作海。

因而我们可以得出一个结论，即犯罪嫌疑人的辩护权理应受到法律和公众的尊重和保护，而作为他们行使辩护权的律师同样也应当受到法律的认可。但是这里还存在着一个问题需要思考，即我们要不要引进美国司法程序中诸如沉默权此一类的法律制度呢？此时我们面临着两个法益：公正和效率。诚然，让犯罪嫌疑人享有沉默权可以最大限度地维护他们的个人权利，但是这必然也会令司法机关的效率大打折扣。其实，美国司法制度的建立理论有着一个很大的考量是基于一个论断：对公民权利的最大损害的威胁不是来源于另一个公民或组织，而是国家机关，当整个国家机器来用以对付一个公民个体的时候，这个公民的力量将显得微不足道。而欧美等西方国家又有着悠久的民主自由传统，在他们的价值观里，国家这一实体的出现本身就是对“自由”这个法益的最大妨害，因而他们从骨子里就有种蔑视甚至讨厌政府的倾向。由此延伸发展出来的一整套理论都是在千方百计地避免政府权力膨胀，具体到司法上就有了沉默权等制度的出现。说白了，欧美的司法运作有种“宁可放过一千，不可错杀一个”的感觉。其理论支撑如下：放过一个犯罪者，损害的仅仅是一个法益；而错罚一个无辜者，不仅冤枉了无辜的人，还放纵了真正的罪犯，损害了两个法益。因此，法律理应选择前者。

但是笔者认为，这种理论支撑是很单薄的。因为存在这么一个可能：一个国家建立起了一种对犯罪嫌疑人权利极大保护的制度体系，长时间运作后，理想状态下统计结果是放纵了50个凶手，而仅冤枉了1个好人；而另一个国家建立起了一种稍微向“效率”这一法益倾斜的诉讼制度，结果是放纵了30个凶手，冤枉了10个好人。我们可以按照前文的法益成本分析一下，便可以得出结果（假定放纵凶手和冤枉好人不相关）：前者的法益损失成本为52，后者的法益损失成本为50。到头来还是前者的成本比较大。而这种计算方式最为致命的缺陷是，他们的统计把考量仅仅局限于单个案件的处理上，我们试想，当司法制度为了避免冤枉一个好人而宁可放纵100个坏人的时候，这些所谓的坏人意识到自己的违法犯罪行为没有受到法律的丝毫制裁，必然会大大降低其对刑罚的畏惧感，进而放纵自己进一步犯罪，因而实际上，加上他们今后犯罪所侵犯的法益，其成本将远远大于我们的最初预计，因为当其由因犯罪而进入诉讼程序后，很有可能会因为同样的原因而再一次逃脱制裁。这也就是为什么西方近一段时间有很多法学家和社会学家在反思其繁琐的诉讼程序之弊垢。当然，笔者在这里绝非为公权机关摇旗呐喊，而是要提出两个建议：第一，我们在建立中国特色法律体系的时候，对西方的现有司法制度要取其精华去其糟粕，不可以“事必称罗马”。人们的眼球总是容易被媒体吸引，我们诚然可以回想到如赵作海、何香凝一般的冤案，但也要心里知道，虽然我们的现有制度对人权的保护不像西方那么周全，但我们已然享受着“效率”所带来的某种安宁，重庆打黑所展现出的高效率是西方人不可想象的，意大利人也希望铲除黑手党，但他们柔弱的司法权很难通过法律诉讼将其绳之以法。第二，我们的确缺乏一个对现有司法体系运作所带来的收益和成本的较为直观的统计，我们的法益成本大体上是个什么样的情况，到底比西方同等条件下效率收益高多少，又为此付出了多少代价。针对这个问题可以取一个地域进行小范围调研，得出一个有代表性的结论，以帮助我们今后的司法改革。



【作者简介】
杨琨，中国人民大学法学院法学硕士、南昌大学法学院学士。