在普通法的概念化中“履行艰难”(hardship)并不是一个法律概念。这是描述一事实的语辞。一般而论，普通法中合同法对由合同义务产生的履行艰难少有显示出同情。合同完全履行不能或合同目的完全落空（受挫frustration）[1]也许会成为得到救济的依据。从履行不能和履行受挫这两个概念里缓慢犹豫地成长出了履行不具实益的学说(impracticability)，这一制度被用来缓和苛刻适用“合同必须遵守” (pacta sunt servanda)法谚的后果，这一过程也许会最终成就其制度上的重要意义。尽管为破产程序中的公司重组所设定的慷慨宽舒的条款有时候会代替履行艰难学说，[2]但很明显不存在可以完全类比《意大利民法典》或是《国际商事合同原则》中纯粹履行艰难(onerosità)的概念。这些法律渊源都将我所称的履行艰难划分为两个独立的部分：履行不能和履行艰难。因此，与存在于普通法体系中的“履行艰难”不同，“履行艰难”不但是对事实的一种陈述同时也是一个法律概念。《意大利民法典》的起草者承认这两种类别之间存在的亲密关系，并把它们置于民法典的同一章中。[3]

首先，我将就其与今日之普通法所相关者为限，讨论普通法上关于履行不能原则与履行受挫原则的发展。我们要回到一六四七年把帕拉丁诉简案(Paradine v. Jane)作为起始点，[4]这是一起房东提起的诉请获得租金的案件。承租人在抗辩中答称在内战中他被由外国君主指挥的英国国王的敌人所驱赶、丧失了对租赁物的占有。法院认为这一抗辩不能成立。法庭用以下思考阐明了其裁判理由。首先，假如出现承租人未能预料到的利润，承租人本来将能够从其未能预料到的利润中获益。因而，承租人应当承担未能预料到的损失。其次，国王敌人的行动W也许可以免除(excuse)由法律施加的义务，但并不能免除由自己施加的义务。这是因为承租人本可以通过协商产生免除由于受国王的敌人的驱赶而丧失占有情况下支付租金的义务，从而防止合同带来的风险。简而言之，自愿承担的义务较之由法律施加的义务更具严苛性。[5]

这个案件并不属于履行不能的情形。债务的内容是支付金钱。履行不能并不是由国王的敌人对占有产业造成的，但是，承租人由于无法占有产业但仍需支付该产业租金这一事实确实属于支付义务人履行艰难情况。本案涉及的是承租人交易目的落空（受挫）。在意大利法的概念中，这里涉及的是履行中的价值下跌“svilimento”情况。

除了少数一些例外情形，之后的两个世纪中法律一直持续跟从本案中的推理。这一判决要旨精神知道今日仍然具有生命。外国观察家注意到美国法律人起草的许多合同都备极详尽繁复琐碎。当事方预见那些可能会干扰合同成功履行的棘手问题的能力都很有限，而美国的法律人则是要与这种有限能力逆势而动，动辄起草极端详尽完备的法律文件、预见到所有曾经储存在潘多拉魔盒里的可能发生的不幸事件。[6]

尽管帕拉丁诉简案(Paradine v. Jane)的规则苛刻而不近情理，但是早期曾经出现过两项具有普遍意义的例外规则，今天我们把这些例外归入履行不能的一般条目下，尽管实际上这些例外与其它属于履行不能的情形在某些方面有不同之处。它们涉及两种情形：(1)当事人死亡或是残疾；(2)若履行将会产生法律上的禁止效果。就第一类例外，缔约方的死亡或是残疾其本身并不能为不履行债务提供免除义务的理由。只有在根据合同该义务具有人身专属性，相关人的死亡或残疾才能构成免除义务的例外情形。此人可以是、但并不是必须是合同的缔约方。也许有人质疑这究竟算不算真正的履行艰难情形。当然，如果约定出现合同无法履行无法完成给付时进行损害赔偿，那么在死者的财产权益上将设置赔偿责任的负担。另一方面如果未获履行一方已经由于信赖合同引发了费用未能获得完全的补偿的话，同样也会产生法律上的难堪局面。第二项例外是在早期创造的涉及由后续发生的法律改变引起的履行不能，这种情形下的案件中法律改变引起若履行将会产生违法性。这里法律体系又一次本来可以选择要求由履行对其变得不可能的一方来承担不履行产生的损害赔偿。[7]但是法律却选择不这样安排。请注意尽管在普通法体系中后续发生的违法性与后续发生的死亡或是残疾置于履行不能的标题之下并分别归入两个类别处理，但是通常都不会探究可预见性问题，但是在绝大多数其他履行不能的案件中，可预见性则是关键性的争议点。在死亡案件中很明显对于所有血肉之躯的人类，死亡的可预见性都存在。因此，对于可预见性的探究会出现不连贯一致。在产生后续违法性情况中，出现探究是否存有可预见性的争议点的情形也是非常少见的。

除了这两个一般性的例外，还有一个饶有趣味、目光超前、拥有精彩绝伦分析的、然而却是孤立的案件，判决于一七八七年宾夕法尼亚，[8]又是一起房东与房客的案子。房东与承租人间的租赁协议规定承租人支付租金并妥善维护整修房产。之后美国革命到来。英国人占领了该物业所在的费城并且毁坏了该物业建筑，法庭并没有阐明英国人当时这样做的原因。革命之后房东起诉承租人违背了允诺修理的诺言并索要租金。依据普通法制度中的先例，租金的责任是明确的。在此之前一百四十多年的帕拉丁诉简案(Paradine v. Jane)即已经确立了规则：承租人即使被敌对武装力量驱赶而丧失占有房产，仍要承担支付租金的责任。但是法院找不到关于违反实施修理的允诺问题上的先例，法院得出结论指出只要是并没有为未能料到的但已发生的事件支付保险费用，这一事件的风险即不在当事人的考虑之中，因而承租人未作修理并不承担责任。结论是未为修理的责任得以免除。W记住，这并不是一个履行不能案件，也不是目的落空案件，而是一个纯粹履行艰难案件。判决于二百多年之前，一直以来如同撒哈拉中屹立的纪念碑孤单影只、遗世孑立。又一个四分之三世纪过去之后，普通法中履行艰难制度的现代历史才刚刚开始。

现代法律历史中关于履行不能与目的落空的规定一般回溯至英国泰勒诉卡尔德维尔案(Taylor v. Caldwell)并以此为始。[9]该案是履行不能案件。原告是一位演奏音乐会的音乐家，合同中规定原告可使用被告的音乐厅在特定的日期举行音乐会。在演出预定期日到来之前，音乐厅由于火灾被焚毁了。音乐家们起诉了音乐厅的所有人，法院判决认为被告音乐厅所有人不履行债务的行为产生的合同义务获得免除。这一语言与七十六年之前发生在宾西法尼亚的案例中所使用的语言非常相同。音乐厅的毁灭“并不在合同当事方的考虑之内”。因此，法院裁判认为合同中存在一默示隐含的条件，即音乐厅会继续存在下去。本案将履行不能的一般原则引领入了普通法中。

请注意关于本案的方方面面。首先是关于术语的使用，“当事方的考虑”(contemplation of the parties)表现出与一七八七年宾夕法尼亚州的案例笨拙的雷同。这一短语的来源在哪里？它打上了法国学者约瑟夫·波蒂耶(Joseph Pothier)的印记，正是约瑟夫·波蒂耶一遍又一遍地在他关于义务与买卖的专论中使用了这一术语。实际上，在判决的司法意见中法官两次引用了波蒂耶。第二项观察结论是音乐厅将会继续存在这一条件中的默示假设明显是一种拟制。一位苏格兰的法官解释这一条件的拟制性本质时使用了例证说明。[10]假设牛奶工与村庄的许多住户签署了向他们每日供应牛奶的合同，某日一个到处旅行的巡游马戏团途经该村庄时一只马戏团的老虎脱逃。当局警告村民在从事其日常户外事务活动时要预防这一危险。这时牛奶工就会获得免除送递牛奶的义务，但是这是否真的是因为存在一个隐含的默示条件其大意是“出现老虎的日期不包括在内”？当然不存在。几乎很难构想任何一方会想到存在老虎问题。正是法律自己提供了这种条件。（作为说明，我要指出由于死亡或残疾而导致的义务免除已获得扩张进而包括了对于造成健康与安全出现危险的合理恐惧情形。）在美国，默示隐含条件已经不再在这类案件中作为术语使用，我们使用“推定条件”(constructive condition)这一术语。如果愿意，这种条件由法院和法律加以解释。英国的法院也不再使用隐含的默示条件这一术语。[11]

对泰勒诉卡尔德维尔案的第三项评论是判决在合理性上仍存有疑问。对法律采取经济分析的一条重要思路就是履行不能的风险负担应当分配给处于较优势地位的风险承担者，[12]因为这一方通常有更佳的预防风险发生的能力，通常通过物理方式，比如对易因火灾而招损失的财产加以看护并且安装喷淋头和警报系统，通常总是采用法律上的手段规划或投以保险或自我防护。按照泰勒诉卡尔德维尔案的事实看，很明显是音乐厅所有人而非旅行的音乐家处于优越风险承担人的地位。音乐厅所有人有更佳的预防和控制火灾的机会（在当时看来，所有人本来是可以通过保险避免建筑物的损失，但是在十九世纪六十年代究竟是不是存在营业中断保险业务以便向原被告中任何一方提供仍然是不无疑问的事情。）。因此，遵循法律与经济学的主导思维，被告人作为优越地位的风险承担人本来应当承担损失。

我的第四项评论是：即使被告的义务可以因为音乐厅的毁坏得到免除，调节当事人经济状况的依据本也应当建立在合同以外的基础上。音乐家们已经支付了音乐会的广告费用并筹划准备了演出。依据准合同法上的返还制度这一宽广的视野，他们应该得到支持给予其恢复先前状况所需费用的判决。与此相反，判决将整个火灾的风险对合同造成的影响都配置给了他们。英格兰的立法活动迟至一九四三年才允许法院在履行不能的案件中主要依据不当得利制度作为调整当事方的权利的基础。[13]即使按照这一立法，原告也不能获得胜诉因为原告的费用支出并没有使得被告获得增益。美国的案例没有获得立法活动的帮助，不但判决赔偿原告所有原告已提供的利益而且在符合公平的条件下也可以判决原告获得其由于信赖合同而支出并无法收回的任何合理且可预见的费用。[14]

无论泰勒诉卡尔德维尔案在具体的事实判决中存在什么样的优缺点，该案还是开启了一个新时代，履行不能以及尚不构成履行不能的履行艰难可能会导致合同解除(discharge of the contract)，也可能导致合同更改(adaptation of the contract)。普通法处理履行艰难的又一个重要发展出现在目的落空（受挫）学说获得英格兰司法判决承认之时，因爱德华七世加冕典礼取消这一事件引发了一系列司法判决，法院在这些判决中承认这种学说。本来是把加冕典礼策划为世纪盛典，按照原先的计划典礼上将会有游行方阵、划艇竞赛、盛大夺目的烟花表演以及高雅的盛装节日。亨利先生答应付给柯瑞尔先生七十五英镑，条件是仅仅在白天时间段里使用柯瑞尔先生公寓两天。亨利先生的目的是目睹将在楼下街面上展示的加冕过程并打算和他的客人一起观赏节日的流行时尚。柯瑞尔先生不但知道亨利先生的这一目的，而且事实上他还在之前发出的广告上称其物业适合于这一目的，而且毫无疑问如果不是有加冕典礼过程，绝没有希望以任何接近七十五英镑的价格完成这样仅仅租用两天白天时段的交易。亨利先生先支付了三分之一的价格也就是二十五英镑。后来国王病得很重，加冕典礼因此推迟。亨利先生拒绝支付余下的部分，柯瑞尔先生因此起诉并要求亨利先生支付余下的五十英镑。法院裁判认为合同由于加冕典礼出人意料的取消而被终止。[15]请注意这不是一个履行不能的案件；其实在这个案件中原告的履行行为对于被告而言完全没有用益，而且对于其他任何人也是如此。当然在买卖中通常也会发生一个允诺的履行行为会对购买人变得完全没有用益的情况，比如考虑这样的情形，购买用于结婚仪式穿着的服饰，而未来的新郎却在婚礼前的一起事故中丢了性命。很明显对于新娘而言她不能使用目的落空作为抗辩。对于这一问题会有许多种解释，我个人的解释是，在这中情况下不存在不当得利。裁缝缔约定制服饰使用了他或她的常用技能、劳力以及材料。[16]然而出借用于观看加冕典礼的公寓的出借人为这一对他公寓非同一般的使用方式收取了非常高额的费用，而这种非同一般的使用结果变成完全没有用处。也请记住，国王会恢复健康、会在另外的某个日子戴上王冠加冕，而那时这个公寓可以再次收取高额使用费。

在更新普通法对履行艰难的进路之前，我要先转到《意大利民法典》；首先转向法典中有关履行不能的条款。在读过法条规定和一些相关学说讨论后，我惊诧于意大利立法与美国案例法和美国《统一商法典》之间的高度相似性。在许多方面，意大利法与美国法之间的相似胜过美国法与英国法之间。如同美国法，意大利法认为履行不能仅仅是一个并不自动产生免除义务的事实。这里的履行不能必须不是由债务人方所引起。[17]必须发生于债务人有违约行为之前。[18]债务人必须没有出于明示或是默示而承担风险。默示的风险承担通常发生于风险为可预见之时。[19]部分履行仅能构成部分债务免除，然而此时债权人可以以撤销cancel合同代之以接受相对方部分履行。[20]一时的履行不能构成一时的义务免除，债权人如同在部分履行不能场合下一样拥有相同的撤销合同的权利，但此点有争议。[21]在所有这些规则上，美国法与意大利法是一致的。就如何从已经接受合同价值并被免除合同债务的一方获得回复问题上，看上去意大利与美国法较之美国法与英国法之间更为接近。在许多美国法上允许回复的情势中，英国法院却将双方留待于原地任由情势致他们于此境地而不予干涉。英国法缺少美、意法律具有的其他灵活变通因子。比如，如果出卖人不能按照合同的约定百分之一百地提供货物，但是能够做到向其客户提供合同约定货物的百分之六十，出卖人会被要求按照比例向与其缔约的各方当事人分配买卖合同指定的货物，此外其他经常性的客户，即使他不是合同的当事人，也可以根据出卖人的选择，得到一定比例的货物份额。而英国法却没有规定任何这类分配机制。

与许多其他法律体系一样，意大利的法律体系将纯粹履行艰难(onerosità)（pure hardship）从履行不能中分离出去。对履行不能的救济是免除债务不履行发生后的义务。对纯粹履行艰难(onerosità) [22]的救济分为两种，要么是终止合同或者代之以对合同进行符合公平的变更modification。在关于纯粹履行艰难(onerosità)的英语文献中，这种修改被称作合同“更改”(adaptation)或合同“重订”(reformation)。很自然并不是所有后续发生的履行艰难(supervening hardship)都能引起对合同的救济，对于从本质上、或者依据双方的约定，完全纯粹取决于机会的随机性合同这种救济并不适用；在某事件对于此类合同而言构成一项正常风险的情形下，这一救济也不适用。[23]而且，后续发生的履行艰难必须是不同寻常并且无法预见的事件的结果。如果满足了这些条件，立法活动会号召法官衡量履行行为的相对价值或者衡量合同中各项受允诺履行行为，假如这些履行行为完全偏离缔约之时可期待与预见到之事项，那么除非债权人愿意变更合同否则债务人即将获得义务免除。

什么是可预见性是一个很难回答的问题，任何人要是读了一点历史或者在二十世纪活了三十年或者更长，他就能够一般性地预见到发生战争、革命、禁运、瘟疫、恐怖主义、通胀以及经济萧条的种种情形以及其他可能给人类带来恐惧的事情发生的可能。如果有人阅读科幻作品，他会知道还有一些还没有危害到我们的新恐怖事件发生的可能，而这些事情也不是纯粹的异想天开。意大利最高法院(Italian Corte di Cassazione)的裁判认为可预见性是一个事实问题。[24]这与意大利的法院采取的立场是否相容一致则不无疑问。不管怎样，我将引用Sacco & DeNova案的内容，[25]它对意大利的一些判决作出了摘要小结：

“对一个制定于一九一四年意在持续六十年有效的合同而言，爆发一场战争（或一定次数的战争）就是可预见的，同时对于空中武器的发展以及诉诸空中轰炸手段也都是可预见的；对于在第二次世界大战期间制定的合同，战争将延续下去的时间属于不可预见，就战争可衡量测度的后果也属不可预见。”

我们可以反思意大利法院对于事实所作的这种区分中的合理性成分。同样我们可以对美国法院的判决中认为应对美国参与第二次世界大战有可预见性的合理性做出反思，实际上日本袭击珍珠港震惊了美国人，美国人发现他们的军队完全没有为战争作好准备。但是美国的商人却被认为应当预见到美国即将参加这场战争。同时，美国的法院做出一致性的判决认定：对于依赖运河为运输路径的商人而言，关闭一九五六年苏伊士运河是可以预见，尽管埃及人似乎并没有在之前预见到关闭运河。一九六七年运河第二次关闭时，法院又要求预见到这一事情的发生。

很难相信法官在审查可预见性的“事实性”问题中能够克制自己不去考虑可预见性的发现事实带来的更大后果。如果在一个案件中，美国加入第二次世界大战被宣布为不可预见，有多少合同会由于履行不能或履行目的落空而解销？数以千计？数以十万计？当苏伊士运河关闭时会导致多少船运合同买卖合同发生履行受到阻挠挫败？会引起多么大范围内国际贸易的失控与破坏、又会对国内与国际贸易注入多少不确定因素呢？我建议不把其作为一种意外事件。我举英国法和美国法的案例仅仅是因为对其它国家的案例我欠缺充分的研究，这不是意外事件，因此法院更愿意在有后续事件产生对单一合同或是数量较小的合同的剧烈影响的场合中找出免除义务的事项，而避免在后续性事件对为数庞大的交易产生影响的场合下进行义务免除。

而在意大利体系中对于免除义务的救济并不是自我启动的，当然当事方可以自行通过协商变更合同。但是受累于过度艰难履行事实的当事方不能撤销合同，但是可以声请法院解销合同。而对方可以通过提供变更合同的要约将后续事件带来的履行艰难纳入到考虑的范围，从而避免合同遭到法院的解销。假设当事人没有受累于履行艰难，那他很可能得向法院提出合同更改声请以满足经济实际需要。

回到普通法上来，普通法中并不存在由于出现履行艰难而对合同进行解销或更改的成熟湛深的学说；但是在美国，至少《统一商法典》已经接受了几乎完全没有得到发展的“履行不具实益”(impracticability)学说并且制定了实在法。然而到目前为止，仅仅由于出现后续性事件而导致当事方之间失去均衡还并不能构成提供免除救济的理由。在越战期间发生的剧烈通货膨胀产生了许多案例，但是法院对其并没有提供免除救济。[26]石油价格的剧烈收缩带动了石油产品的价格上升以及能源成本的加剧并产生了许多案例，但只是极少情况下获得了免除义务的救济，而这些给予救济的案例往往是被用作批评使用才被引述。石油市场脱离石油卡特尔的控制开始变得相对自由之时燃煤的价格暴跌，对此类案件也没有提供救济。在其他不稳定事件发生后，比如一九五六年与一九六七年关闭苏伊士运河之类，法院也并没有为那些履行费用急剧上升的当事方提供任何救济。那么美国法对于履行不具实益的概念扮演的角色究竟作何认识呢？在很少的几个不属于履行不能和履行目的落空而适用这一学说的案例中都存在这样的情形，即最初构想的履行方式失败并且必须使用另一种履行方式。让我用一个来自阿拉斯加的悲剧性案例来说明这一点。[27]在对阿拉斯加荒野中的建设分包合同的履行中有一个步骤就是将大量的石块从湖的一面运到湖的另一面。预期的合同履行模式是在湖面结冰时用卡车经过湖面运送。在第一次尝试中分包商损失了一辆卡车，它滑下了冰面落到水里，司机获救。第二次尝试时尽管冰面变得更为厚实，分包商损失了两辆卡车和两名司机。移动这些石头并不是没有可能，分包商原本可以等到夏季使用为河流和湖泊运输专用的驳船通过水路来移动这些石头。但这会产生数量巨大的未在考虑之中的额外费用。法院裁判认为合同被解除了(discharge)，合同承揽人获得正当理由可拒绝进一步的履行给付。这一类的案件数量很少，但是这案件的结果一般被认为是明智合理的。

仅仅是在费用上出现巨大增加但并不需要进行另一种不同的履行模式，是否可以构成充足的理由构成美国法上的履行不具实益？存在少数一些案例主要用作批评目的获得引用、被看作是离经叛道，[28]美国判例并不允许单单以费用上升为理由给予义务免除，即使该市场受到未能预见到的、带来重大损失的事件的影响。然而在意大利法上，存在仲裁裁定认为英制斯特林出现百分之十四贬值可以成为一项合同更改的充分理由。另有判例显示在可预见费用增长不到百分之百的情况下也会导致合同更改。统一私法协会制定的《国际商事合同原则》的正式评论中指出，履行费用出现相当于百分之五十或更高比例的变更情况或者履行价值有可能出现相当于“根本性”变更的情况，将能够为援用履行艰难原则提供合理依据。[29]很难避免看出这一条文中意大利这只手的影响。我们如何来解释在普通法与一些民法法系国家之间进路上的不同？我指名的是意大利、德国、阿根廷这三国，这三个法律体系为合同出现履行艰难提供了更改合同救济。一种可能的解释是英格兰、美国、加拿大、澳大利亚这些普通法法系的主要国家并没有遭受到在民法法系国家中肆虐无羁、完全失控的通货膨胀之苦，而且会直接影响民事与商事合同履行的战争也不曾在普通法法系国家中造成灭顶之灾的破坏性影响。

在美国的学说性文献中存在一些支持对长期性合同进行更改的观点[30]有一些案件有争论地持这一立场。但是这些案例并不是由重要的法院判决的，并且如同我先前指出的引用这些案件只是为了用于反对性的批评目的而使用。

对于履行不能、履行目的落空、履行不具实益或是纯粹履行艰难(onerosità)作出义务免除的依据是什么呢？在这些领域中指引立法者和法院的价值判断是什么呢？在普通法体系中合同责任是无过错责任，但是仍有允许存在一些通向免除责任的小路。尽管在一些民法法系国家里，合同责任中的过错被构想为较之在普通法体系中更具有点重要性的角色，但是对于这些义务免除所作的讨论并不在任何重要意义上受到与过错相关概念是否存在的影响。

关于义务免除之基础的一种思潮发展自合同义务的一个最主要原理，即合同责任来源于同意。如果发生的事件完全是出乎当事方的构想考虑，而这一事件又剧烈地移转了先见中的合同风险的本质，那么还存在真正的同意吗？顺着这一思维延续下去，我们可以推断出，在意料之外的事件已经剧烈改变了履行的性质之时，当事方并不具有仍应完成履行的意图。如果这一推断是明智的，可以得出结论认为合同没有覆盖已经发生的出乎其意料的事件。按照这一推理，法院就必须提供一个术语概括这个被疏忽的情况。这样看来，对履行不能或是履行艰难的救济不会干涉到合同自由。如果确实如此，下一个问题是法院如何弥补漏洞为这种被疏忽的情况提供救济？有一种有用的方法是将其与以事实错误制度为基础判决的案件作类比。区别在于事实错误原则仅仅适用于对至关重要的已存事实发生错误之时；而一般情形下履行不能、履行受挫（目的落空）以及纯粹履行艰难(onerosità)都是关于未来事件的制度。在发生事实错误的案件深深地卷入了不当得利的诸种概念。在施加依据认识错误为基础的救济之前，一方面必须检索未能意料到的未进行谈判磋商的获益事实，另一方面必须检索未能意料到的未进行谈判磋商的损失事实。这也涉及到类似于民法法系概念中(lesione)以及普通法法系概念中的显失公平(conscionability)概念。利用合同对造方对于事实的错误占得便宜是一种显失公平地精明厉害的实务操作手段(unconscionably sharp practice)。在未来将要发生的事件进程中利用对方对事实的错误占取便宜也会被同等地认为显失公平。

这里涉及的是文化信念中对不当得利和不当致损概念的看法。这些术语涉及并渗入了我们自己的文化价值观念。在中世纪可能被认为是不正当的、比如当时认为制造出利润的道德观是要受到质疑的，我们今日对此的看法就不同。这些价值观念不但随着时间而且也随着空间的不同而不同。对利润问题的道德性与正当性的看法，在北京的与在哈瓦那的不一样。而在伦敦与罗马之间，在看法上存在的差别也许没有那么悬殊但是差别仍然也会存在。

所有的合同都包含风险。一些合同几乎纯粹是仰赖机会。如果在股票交易所售出其并不持有的股份也就是所谓的“空卖”，那么这就是纯粹风险型合同，假设不存在欺诈之类的情形，那么即使出现了出乎意料并无预见的事件扰乱了市场使之限于混乱，我也很难能像想出存在什么情势会允许法院让出卖人与受让人能够从全损中获得救济。另一方面，在涉及货物或服务买卖、或是不动产租赁这些更具典型性的合同中，各方都期望从合同中增益而且各方都认识到对方也期望从合同中增益。在这类合同中没有一方是希望自己的增益来自对方的损失，尽管双方都认识到这种不平衡可能会出现。在普通法中，有几种事件产生出自动免除履行不能义务的结果：负有专属履行义务之人死亡的，此义务必须由本人以其人身履行；若履行将产生违法性；标的物的毁损。如果是这三种类型以外的情况，倘若出现由出乎意料的事件对一方施加了损失而同时为另一方提供了风落增益(windfall gain)，那么法院对此提供救济在多数情况下就有了正当理由，或者提供免除履行义务能够使一方避免遭受出乎意料的损失同时又使得另一方处在一个如果没有合同存在也不会更糟的处境中。那就是说，在普通法的体系中救济仍然是限于对能导致完全履行不能或接近完全履行不能的事件、或者导致完全受挫或接近完全受挫的事件、或者符合于狭义履行不具实益概念的事件出现后。根据意大利法律，立法者和法院已经承认了非同寻常的通货膨胀率和诸如汽油之类原材料的价格的非同寻常的增长可以作为解销(dissolve)或是更改(adapt)合同的依据。国际统一私法协会所制定《国际商事合同原则》(UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts)采取的规定接近于意大利的实在法，美国和英国虽然都签署了这部法，但在两国这一规则都还不是实定法。在今后的许多年中普通法国家是否会跟从国际统一私法协会的规定这一问题都不会有确定的答案。下面这样说就足够能说明问题了：那就是我们这些来自普通法国家略获悉些《意大利民法典》的人似乎能得出结论，我们确实可以从意大利的经验中学到东西。

（一九九六年四月）



【作者简介】
蒋天伟，上海市人大常委会法律工作委员会任职。


【注释】
[1] 相比其在美国的使用，英国法中“目的落空（目的受挫）”“frustration”这个术语是在更广泛意义上得到使用的。英国的“目的受挫”用法包括了“履行不能” “impossibility”以及在美国法上意义狭义用法的“目的受挫” “frustration”。参见，G. H. Treitel. Frustration and Force Majeure, London, 1994.
[2] 即使是在破产之外，有时政府也会施加压力诱使对产生过度负担的合同进行重新磋商。关于欠发达国家所欠美国借贷人债务进行重新磋商的研究可参见Philip J. Power, Sovereign Debt: The Rise of the Secondary Market and its Implications for Future Restructuring, 64 Fordham Law Review (forthcoming May 1996).
[3] 第四编，第二部，第十四章。Book 4, title ii, chapter xiv.
[4] Alyn 26, 82 Eng. Rep. 897 (K.B. 1647), 也可见报道于Style 47, 82 Eng. Rep. 519.
W 译者注：国王敌人的行动原文为actions of the King’s enemies，一些学者译为不可抗力，等同于acts of God。
[5] 当时的另一项理由是承租人仍可对对其施以驱逐使其失去占有之人提起诉讼。这一理由对绝大多数声称履行艰难的案件而言无关紧要。
[6] 我的字典告诉我意大利文中潘多拉的魔盒是“il vaso di Pandora”.
[7] 美国法中为这一学说留下的空间极小。合众国宪法限制其成员州干涉合同义务的能力。最高法院曾经解释宪法的其他条文以限制，尽管在较轻的程度上，联邦政府对已存立认定其违法的能力。
[8] Pollard v. Shaffer, 1 Dallas 210 (Pa. 1787).
W 译者注：英美法上责任与义务并不作严格区分，本文中涉及大陆法系免除义务或责任均指特定含义，严守“义务是当为，责任是替代”的戒律，涉及英美法则不作区分。
[9] 3 B. & S. 826, 122 Eng. Rep. 309 (K.B. 1863).
[10] Lord Sands in Scott & Sons v. Del Sel, 1922 S.C. 592, 596-97, affirmed 1923 S.C. (H.L.) 37.
[11] Ocean Tramp Tankers Corp. v. V/O Sovfracht, [1964] 2 Q.B. 226 (1963) (Denning, M.R.).
[12] Richard Posner & Andrew M. Rosenfeld, Impossibility and Related Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis, 6 Journal of Legal Studies 83 (1977).
[13] Treitel, op. cit. at Section 15-044.
[14] See John D. Calamari & Joseph M. Perillo, The Law of Contracts, § 13-23 (3d ed. 1987).
[15] Krell v. Henry, [1903] 2 K.B. 740 (C.A.).
[16] 另一种不令人信服的替代性解释是，新郎的持续存在不能成为当事方缔约的基础。See John D. Calamari & Joseph M. Perillo, The Law of Contracts, p. 560 (3d ed. 1987), 引用见于方斯沃斯(Farnsworth)教授和杨(Young)教授未投入普通发表的手稿。
[17] Rodolfo Sacco & Giorgio De Nova, Il Contratto, tomo secondo, Torino UTET, 1993, p. 652.
[18] Ibid.
[19] Id. At p. 653.
[20] Id. at p. 654.
[21] Id. at p. 653.
[22] 《意大利民法典》第一四六七条至第一四六九条。Codice civile arts. 1467-1469.
[23] 《意大利民法典》第一四六九条。Codice civile art. 1469.
[24] Cass. 4 Marzo 1981 n. 1528 (cost increases).
[25] Sacco & De Nova, op. cit., p. 675.
[26] 典型的案例是Laredo Hides Co. v. H & H Meat Products Co., 513 S.W.2dd 210 (Tex.Civ.App. 1974). 在母牛皮市场价格翻倍公牛皮市场价格翻三倍后，出卖人停止履行发送母牛和公牛皮。出卖人的律师提出的抗辩理由中没有一项是关于剧烈上升的市场价格的。
[27] Northern Corp. v. Chugach Electric Assoc., 518 P.2d 76 (Alaska 1974).
[28] Florida Power & Light Co. v. Westinghouse Electric Corp., 826 F.2d 239 (4th Cir. 1987), cert. denied 485 U.S. 1021 (1988),曾被引用为证明此命题，但是我认为并不准确。并不存在考虑如何处置已使用的核燃料的模式。对未为履行行为的义务免除似乎是以狭义的履行不具实益概念获得正当性依据。如同上一注释中引用的阿拉斯加的案例。更接近的观点在Aluminum Co. of America v. Essex Group, Inc., 499 F.Supp. 53 (W.D.Pa. 1980), 其被描绘为“近些年来最饶有趣味和饱受批评的履行不具实益的案件，由于在价格调节条款上的一个瑕疵重新制定了二十一年加工铝合金的合同”Mark P. Gergen, A Defense of Judicial Reconstruction of Contracts, 71 Indiana Law Journal 45, 56 (1995).
恰中主题但很少受到关注的是Moyer v. City of Little Falls, 510 N.Y.S.2d 812 (Sup.Ct. Herkimer Cty. 1986)（卫生清洁合同出现666%的填埋成本上升原因是由于纽约州出于环境上的理由强令其他竞争性的填埋营运人关闭的行为导致有填埋营运人获得了垄断独占地位)。
有一个只在报纸上报道过的仲裁裁定接近此观点。See Nicholas D. Kristof, Business and the Law, in New York Times, January 8, 1985, 描述了一个仲裁裁定。当事方缔结一向瑞士工厂出售铀的长期性合同，该合同中包含选择纽约州法律的条款。但是这一工厂未能获得建立核工厂厂房的许可，同时市场上的铀价格急剧下跌低落于该合同价格。仲裁员裁定此合同解除而工厂方没有能力获得建造核工厂厂房的许可这一事实触发了履行目的落空原则。但是仲裁员在作出其裁决决定时综合考虑了许可申请被回绝和市场价格急剧变化两方面的事实。
[29] UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, Art. 6.2.2, comment 2.
[30]最晚近的可参看Gergen op. cit.