【出处】浙江省省直律师协会
【摘要】实现程序正义是当今世界各国普遍的价值目标，是一个国家实现法治的必经途径，听证程序作为实现程序正义的具体措施之一，对于保证行政行为的公开、公正、合理和保障公民合法权益有着非常重要的作用。我国虽然已经在行政处罚法、价格法和立法法三部法律中规定了听证程序或听证会，但实际效果并不如人意。听证的实地效用和公信力除了与听证的参加人、听证主持人、听证的具体过程有关外，与听证的法律效力也有着很大的关系。而关于听证的效力正是现行立法重大缺陷。本文试图对听证的法律效力进行比较法的分析，并提出了其对我国的启示，以资将来我国制定行政程序法能作一参考。
【关键词】听证；正式听证；非正式听证；听证记录；法律效力
【写作年份】2007年


【正文】

　　听证作为行政程序法的核心制度，为现代各国普遍采用。我国在立法上首先引入听证制度的是1996年3月17日通过的行政处罚法。在行政处罚法颁布后，国务院各职能部门以及有关省市相继制定了行政处罚听证程序实施办法。1997年制定的价格法中关于听证的规定又使听证制度从行政处理行为向行政决策行为方面迈进了一大步。2000年7月1日实施的立法法又将听证会列为行政法规起草过程中听取意见的一种方式。这几部法律规定的听证会会都未能立即引起社会的高度关注。2002年前后，全国悄然兴起了以价格听证会为代表的各种听证会热。有学者担心，如果听证会使用过滥，会影响其应有的严肃性和公信力。现在看来这种担心并不是多余的，“有点像流行歌曲，听证会在经过了各方面最初的热烈追捧以后，近一个时期以来好像已经失去了其神奇的魅力。虽然民航价格改革听证会因故推迟，不过，与上次铁路春运价格听证会不同的是，这次的听证会消息似乎一直没有引起人们太大的兴趣，坊间甚至不时传出一些不同的声音。人们似乎都在问，听证会怎么了？我们到底需要什么样的听证会？”[1] 影响听证公信力的因素除了听证的适用范围、听证的参加人、听证主持人的中立性和听证过程合理公正等等之外，听证的效力因素是其中的一个基本因素。不管听证参加人是怎样的广泛、听证主持人是如何的公正中立、听证程序是如何的合理，一种走过场的、没有法律效力的听证，始终都不可能成为监督国家机关、保护公民权益、获得公众信赖的有效程序手段。

　　听证制度源于普通法自然公正原则中听取双方意见的理念，最初适用于司法领域，作为司法程序最基本的要求，是为司法听证。[2] 其后，听证逐步被引入到立法领域，立法机关为使立法更趋合理、为法律创造更好的实施条件，邀请与立法有关的利害关系人、或法律专家、政府官员等陈述意见，从而形成立法听证。二十世纪以后，行政权不断扩张，行政立法也得到了迅速发展。与此同时，由行政机关行使带有司法性质的权力以限制或剥夺当事人权利的现象日渐普遍，而依自然公正原则，行政机关行使的行政立法权类似于立法机关的立法权能也必须要进行立法听证。在行使具有司法性质的行政处理权时，则要遵循司法活动的要求，举行司法听证。因此，在行政听证中实质包含了立法听证和司法听证两者的内容，其目的在于使行政机关行使行政立法权及行政司法权时能够遵循客观、公正、公理的原则，以防行政专断，保护当事人的权益，提高行政效能。[3]

　　听证有广义听证和狭义听证之分，广义的听证包括司法听证、立法听证和行政听证。各国在使用这个词时所指的范围不同。如美国的听证概念指的是广义的听证，即将听取利害关系人意见的程序统称为听证。狭义的听证一般是指行政听证，如韩国、日本听证特指行政机关以听证会的形式听取当事人意见的程序。根据听证程序的严格性与繁简程度或者按照司法化程度为标准又可以分为正式听证和非正式听证。[4] 正式听证又称为“审判型听证”、“准司法听证”或“基于证据的听证”，意指行政机关有制定法规和作出行政决定时举行正式的听证，使当事人得以提出证据质证、询问证人，行政机关基于听证记录作出决定的程序。其特点是通过口头表达意见，辩论，听证记录是制定规章或作出决定的唯一依据。非正式听证也称为“辩明型听证”、“陈述的听证”，是指行政机关在制定法规或作出行政裁决时，只须给予当事人口头或书面陈述意见的机会，以供行政机关参考，行政机关无须基于记录作出决定的程序。非正式听证有灵活性、效率性和广泛性的特点。具体到我国的听证程序，在《行政处罚法》中的听证程序是正式听证。在《价格法》中的听证会制度是类似于公听会的准立法性听证，而在《立法法》中听证会也是咨询型的非正式听证。听证种类的归属会直接影响到听证的法律效力。一般来说，正式听证比非正式听证有更大的法律效力。

　　一、听证记录及听证案卷的法律效力

　　各国行政程序法对听证记录的法律效力的规定具体包括两种情况。一种是实行案卷排他性原则，即行政机关在作出决定时不得考虑没有记录的案件事实，不得以案卷之外当事人不知道的或未经过质证的事实作为裁决的依据，否则行政裁决无效。[5]美国联邦最高法院首席法官范德比尔对此作了精辟的阐述：“在依法举行的听证中，行政法庭作裁决时，不得考虑听证记录以外的任何材料。……若不遵守这一原则，要求听证的权利就毫无价值了。如果作裁决的人在裁决时可以随意抛开记录不顾，如果听从了他人对事实和法律的裁决结论和建议，……那在听证中提交的证据，论证其意义的权利又有什么实际价值？”[6] 案卷排他性原则是美国正式听证制度的核心内容。美国行政程序法第556条之五规定“证言、物证，连同诉讼程序中提出的文书和申请书，构成本编第557条规定的作为裁决依据的唯一案卷。诉讼当事人只要交付法定费用，即有权得到此种案卷的副本。”美国采用案卷排他性原则主要基于以下三个理由：1.有助于确保行政机关不致于在没有充分的事实基础的情况下，即作出决定；2.给予反对的当事人针对推理过程及行政决定的正确性向行政机关提出异议的机会。3.给予审查法院充分评估决定正确性的机会。[7] 另一种情况是听证记录对行政机关有一定的约束力，行政机关应斟酌听证记录作出行政决定，但行政机关不是必须以听证记录为根据，只有在行政程序法之外的其他法律明确规定的要以听证记录为根据的，行政机关才必须以听证记录为根据。采用这种规定的有我国的台湾地区、奥地利、德国、日本、韩国等。如中国台湾的行政程序法第108条规定“行政机关作成经听证之行政处分时，除依第四十三条之规定外，并应斟酌全部听证之结果。但法规明定应依听证纪录作成处分者，从其规定。”又如日本行政程序法第26条规定“行政厅作出不利益处分的决定时，必须充分斟酌第二十四条第一款的听证案卷记录内容和该条第三款报告书中所记载的主持人的意见。”依据“法律正当程序”这一宪法原则所发展起来的美国非正式听证制度对当事人的陈述和申辩也采取类似的做法。

　　我国行政处罚法第32条规定当事人陈述和申辩的法律效力：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第42条规定“听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。”但对听证记录的法律效力并未作明确的规定，只是说“听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定”而第三十八条并未提及听证记录。在价格法中第23条“制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。”在立法法中也只是在第58条规定“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见，听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”两部法律匀未规定听证会及听证记录的法律效力。

　　二、听证报告书的效力

　　有些国家和地区如奥地利、德国和我国的台湾地区等的行政程序法中没有规定听证主持人在听证结束后提交听证报告书的制度，自然不存在听证报告书的效力问题。但也有些国家和地区作了规定。一般要求若听证机关或人员若非是有权作出裁决的机关或人员，在听证终结时必须制定听证报告书听证报告书要记载案件当事人的请求、听证程序内容并对裁决作出建议及其事实和理由。这些国家和地区有日本、葡萄牙和我国的澳门地区等。如日本行政程序法第24条和第26条规定“主持人必须在听证终结后立即制作报告书，与第一款规定的听证案卷记录一同交给行政厅。该报告书就当事人等对构成不利益处分之原因事实的主张是否有理由必须提出意见。” “行政厅作出不利益处分的决定时，必须充分斟酌第二十四条第一款的听证案卷记录内容和该条第三款报告书中所记载的主持人的意见。”葡萄牙行政程序法第105条规定“如调查机关非为有权限作出最终决定的机关，则须编制报告书，其内指出利害关系人的请求及载有该程序内容的摘要，对决定作出建议，且扼要说明证明该建议事实及法律依据。”

　　而美国的情况比较特殊，联邦行政程序法虽然没有规定报告书制度，但规定除例外情况外，听证的主持人在听证结束后有权作出初步决定或建议性决定，若在规定期间内当事人向机关提出上诉，该机关也没有主动要求复议的，则该初步决定无须再经过其他程序即可该行政机关的决定。[8]

　　我国在行政处罚法、价格法和立法法中也未规定听证主持人在听证终结后有提交听证报告书的义务。

　　三、听证对行政复议和行政诉讼的效力

　　听证的举行不影响当事人申请行政复议、提起行政诉讼和请求国家赔偿等权利的行使。在实行案卷排他性原则的国家中听证记录是复议机关审查行政裁决和法院审查规章制定及行政裁决合法性的重要依据，在法院对“依审判式听证程序”制定的规章进行审查时听证记录是法院适用可定案证据的物质载体，即法院只要根据案卷中所记载的各种证据、资料、当事人之间的辩论和陈述，审查规章的制定是否合法越权具有可定案证据就可认定规章是否有效。[9] 而法院对经过审判式听证所作的裁决进行司法审查则完全以听证记录为根据。法院不接受、不考虑案卷以外的任何证据，对案卷内的证据，则只审查证据的合理性，即听证记录中所裁证据是否能“使一个理智的人作出与行政机构在案卷中所作的结论相同的结论。如果行政裁决没有听证记录或没有完整的听证记录，法院无法进行司法审查，此时法院可直接予以撤销，而不需要其他撤销根据。

　　在实行听证记录对行政机关作出决定有一定约束力的国家和地区中，如果行政机关经斟酌后决定依据听证记录作出决定，那么听证记录中所载证据在诉讼中从行政证据变为可定案证据。对行政行为进行审查的法院仅就行政听证的记录和卷宗进行司法审查。如果行政机关未完全依据听证记录作决定，则认定部分转化为诉讼证据，未认定部分仍为行政程序证据。法院不仅要对听证记录进行审查，而且也要对影响行政裁决的所有证据和因素进行审查，以确定该行政行为是否合法。

　　关于听证对行政复议和行政诉讼的影响，我国的行政处罚法、行政复议法和行政诉讼法都未有所规定。

　　四、违反听证程序规定的法律后果

　　违反听证程序规定情形有两种：一是法律规定要进行听证程序的而未进行听证程序；二是法律规定要进行听证程序，行政也确实举行的行政程序但其进行的听证程序不符合法律规定的要求。将“正当法律程序”奉为宪法原则的美国，程序正义是正义的当然组成部分，因而，无论是法律要求进行听证程序而未进行行政听证程序还是虽进行了听证程序但未按规定进行的都将导致行政行为的无效或撤销。如美国第五编第706条规定复审法院“如认定机关行为、裁决、结论具有下列性质，应宣布其为非法，予以撤销：……（4）没有遵循法律规定的程序；（5）在处理本编第556条第557条规定的案件、或根据法律要求对机关审讯案卷进行复议时，没有可定案证据作依据；”

　　而在大陆法系，程序违法并不必然导致行政行为的无效。对于在行政行为作出前没有给予法定听证的，若在事后给予听证则可视为补正，行政行为继续有效。若行政听证程序有瑕疵在事后补正的，行政行为也继续有效，但法律规定有重大明显瑕疵属无效者除外。如德国行政程序法第45条规定“（1）违反有关程序与方式之规定者，除该行政处分依第四十四条之规定而无效者外，因下列情形而视为补正：……3、对于当事人必要之听证，已补办者。”第46条“行政处分非依第四十条而无效者，如对该事件不可能有其他决定时，不得只因其成立违反有关程序、方式或土地管辖权之规定而被请求废弃。”我国台湾地区行政程序法第114条规定“违反程序或方式规定之行政处分，除依第一百十一条规定而无效者外，因下列情形而补正︰……三 应给予当事人陈述意见之机会已于事后给予者。”

　　我国的行政处罚法也规定了违反法定听证程序的法律后果。若法律法规规定应听证而没有听证的，依照行政处罚法第3条第2款“没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效。”的规定，就应属无效行政行为。若是在听证过程中违反听证程序的法律规定的，则要分成两种情况区别对待。一是轻微违反程序规定或有些书写、计算等错误的，可以要求行政机关予以补正或更正；二是有重大明显违反法定的听证程序，实际影响当事人的法定权益的，行政行为是为无效或是可要求有关行政机关或法院撤销的行政行为。如行政诉讼法第54条第（二）规定“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：……3.违反法定程序的……”

　　五、对我国行政程序立法中有关听证制度的启示

　　听证程序是行政机关作出行政行为前给予当事人就重要事实表示意见的机会，通过公开、民主的方式促使行政机关能作出公正、合理、对行政相对人更大相服力的行政行为的程序设计。就其作用而言，应适用于所有行政机关的行政行为。在我国将要制定行政程序法中，听证制度必定其中最重要的制度设计之一。通过以上对国内外现行听证制度中听证的法律效力的分析，我们可以得出一些对我国行政程序立法中有关听证制度的启示。

　　（一）明确听证记录及听证案卷的法律效力

　　对于作为非正式听证程序的听取意见程序中所作的记录，对行政机关有一定的约束力，行政机关应给予充分的重视，行政机关应斟酌听证记录作出行政决定，但行政机关不是必须以听证记录为根据。行政机关可以综合其所掌握的证据材料及相关情况作出行政行为，并在听取意见后作出行政行为之前可以自行补充证据。对作为象行政处罚法中规定听证程序那样的正式听证程序，听证笔录及案卷的法律效力是（1）将未经听证质证的证据排除在行政行为的根据之外，听证所形成的记录是封闭性的，不能在听证之后再补充新的证据。确实需要的，则必须再经过听证程序的质证。行政机关在作出行政行为时必须以听证记录及听证案卷为唯一根据，不能考虑其他新的证据或因素。

　　（二）建立听证报告书制度，确立听证报告书的效力

　　我国的行政处罚法中未规定听证报告书制度，在将来的行政程序法中应该规定进去。听证机关或人员若非是有权作出裁决的机关或人员，听证主持人在听证结束后必须编制听证报告书，其内指出利害关系人的请求及有关该听证程序的内容摘要，并对要作行政行为提出建议，且扼要说明该建议的事实及法律依据。行政机关作出不利益处分的行政行为时，必须充分斟酌听证案卷记录内容和听证报告书中所记载的听证主持人的意见。或者参照美国的做法听证的主持人在听证结束后有权作出初步决定或建议性决定，若在规定期间内当事人向机关提出异议，该机关也没有主动要求复议的，则该初步决定无须再经过其他程序即可该行政机关的决定。

　　（三）确认听证对行政复议和行政诉讼的效力

　　听证的举行不得影响利害关系人申请行政复议和提起行政诉讼的权利。对于经过正式听证程序的行政案件行政复议机关或法院要完全以听证记录和听证案卷中所记载的各种证据、资料、当事人之间的辨认和陈述为根据。法院不考虑、不接受案卷以外没有经过听证程序质证的任何证据。对案卷中所记载的证据则只审查其是否符合理性。如果行政机关在作出行政行为时没有听证记录或者没有完整的听证记录则法院无法审查该行政行为，因此可以直接撤销该行政行为而不需要其他的撤销理由。

　　对于经过非正式听证程序所形成的听证记录，该听证记录对行政机关作出行政行为有一定的约束力，若行政机关实际上完全按照听证记录作出行政行为的，法院采取同经过正式听证程序的行政行为一样的审查方式。若行政机关未完全根据听证记录作出行政行为，则听证记录只能作为诉讼中部分证据，法院还要对影响行政行为的其他证据和因素进行审查，来判断该行政行为是否合法。

　　（四）确定违反听证程序规定的法律后果

　　违反听证程序规定有两种情况：一是对于法律规定应当听证而未经听证的行政行为，行政程序法可以参照行政处罚法“不遵守法定程序的，行政处罚无效。”的规定，行政行为当然无效或者经法院审查该行政行为应当听证而未听证，决定或判决该行政行为无效或者撤销该行政行为；二是对于虽然举行了听证程序，但听证程序违反法律规定而作出的行政行为，若有重大明显违反法定的听证程序并实际影响当事人权益的，行政行为无效或者可请求有关行政机关或法院撤销该行政行为。若只是轻微违反程序规定或一些书写、计算错误的，可以要求行政机关补正或更正，经补正或更正后该行政行为继续有效。



【作者简介】
毛洪辉，浙江泽大律师事务所专职律师。


【注释】
[1] 周汉华：《对我国听证会制度发展方向的思考》，载于2003年5月8日《南方周末》。
[2] （英）威廉·韦德：《行政法》，徐炳 等译，中国大百科全书出版社1997年版，第131—132页。
[3] 王克稳：《略论行政听证》，载于《中国法学》，1996年第5期。
[4] 应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第189页。程雁雷：《对划分正式听证和非正式听证标准的思考》，载于《行政法学研究》，2002年第4期。
[5] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第493页。
[6] 罗豪才、应松年主编：《行政程序法研究》，中国政法大学出版社1992年版，第134页。
[7] 王万华：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年版，第235页。
[8] 美国联邦行政程序法第557条之二规定“如果机关未能主持接收证据，主持人或根据本编第556条规定有资格主持审讯的人，应对案件（本编第556的案件除外）作出初审裁决，除非机关在特定案件中要求或通过普通规章规定，全部案卷需在核实后由该机关裁决。主持人做出初审裁决后，在规章规定的时间内，如果当事人没有向该机关提出上诉，该机关也没有提出复议，此初审裁决即为机关的裁决。”
[9] 应松年主编：《行政程序法立法研究》，中国法制出版社2001年版，第534页。