【出处】《学术交流》2009年第2期
【摘要】美国作为最早开始采用知识产权保险制度对因知识产权侵权行为受损而进行救济的国家，在网络环境下新风险层出不穷之时，因应知识产权在网络环境下的新型侵权风险，在以传统侵权救济方式进行救济的同时，进一步发展知识产权保险制度，并通过创设新的险种和新的制度进行专门性的保护，与民事侵权救济一同为新技术环境下新型侵权行为的责任承担提出了更为全面的保护方案。在构建侵权责任法体系过程中，知识产权侵权救济方式的新发展也成为我国知识产权侵权救济立体化体系可资借鉴的宝贵经验。
【关键词】网络知识产权侵权；知识产权保险；双重救济
【写作年份】2009年


【正文】

网络技术的飞速发展使得知识产权侵权行为所造成的损害异常巨大和广泛，仅凭传统的侵权损害救济制度实难实现对权利人利益的充分保障，而一个立体化的救济体系——侵权救济与保险补偿的结合，对于知识产权在网络环境下的维护则不失为一种有益的探索。本文试图在梳理美国知识产权保险制度发展线索的基础上，对于该项制度的新发展所带来的补充传统侵权制度的效用进行分析，以期对我国侵权救济制度的完善有所助益。

一、双重救济模式的提出与实践早在20世纪70年代，针对知识产权领域中初现端倪的专利侵权行为，在传统侵权法难以确实充分保护权利人利益的情况下，美国的CGL保险，即普通商业责任保险（Commercial General Liability Insurance，简称CGL保险），将专利侵权责任保险首次纳入保单的承保范围。该保单规定：凡是发生于被保险人承保期间的广告活动之中的损害是由诽谤，诋毁，损誉，侵犯隐私权，侵犯专利权，不正当竞争，或侵犯版权、标语和广告语造成的，保险人都要承担相应的保险责任。[1]CGL保险开创了知识产权双重救济的实践先河。自此，美国的知识产权侵权救济的方式即开始呈现出侵权法和保险法双重救济模式的特点。被称之为“防守之盾”或“防御保险”的专利侵权责任保险（Patent Infringement Liability Insurance）和被称之为专利权人的“进攻之矛”或“追击保险”的专利侵权执行保险（Patent Infringement Enforcement Insurance）成为20世纪90年代被广为推举的知识产权保险种类，并在维护专利权人的利益方面发挥了重要作用。其间，特别值得一提的是，美国国际集团(AIG) 于1994年通过其在匹兹堡的分支机构——国家联合火灾保险公司推出的首张综合性的专利侵权责任保险单，[2]该保单的销售对象主要是零售商和传统的制造商。其后，AIG又通过设在波士顿的列克星敦保险公司为被保险人提供专利侵权责任保险服务，其主要面向对象为高科技公司。[3]进入21世纪以来，网络技术的广泛应用使得知识产权侵权呈现无边界扩大的趋势，知识产权执行保险（Intellectual Property Enforcement Insurance）和知识产权侵权保险（ Intellectual Property Infringement Insurance）的出现，使知识产权侵权救济进入了全新发展时期。[4]

二、网络知识产权侵权风险的因应毋庸置疑，网络已经从根本上改变了现代商业活动的方式，在网络环境下，信息成为制胜的法宝，网络则为信息的即时交换提供了可能。在此前提下，最小的公司都可以在全球的范围内开展业务活动，而且是以极高的速度与微不足道的成本来进行，效益相比较而言呈几何倍数的增长。然而，风险历来与利益同在，网络也使交易中不可预期的风险放大许多。事实证明，因为网上数据交换量的增加和交换频率的提高，与技术及知识产权有关的案件以前所未有的速度增长，而潜在的风险日益膨胀，远超过现实社会中存在的风险。这种潜在的风险一般体现为：1、未经授权的链接。即未经授权而从一个计算机网络进入另一个计算机网络；2、未经授权的构架。即未经授权而在同一个网站上一个信息与另外的信息并列起来；3、网络占用。即为阻止商标所有人使用商标，非法获得一个含有该商标的网址；4、改变标签。即改变单词或短语，经常包括商标，将其植入自己网址或索引信息中，目的是通过搜索引擎吸引使用者。[5]此外，因为网络的全球性，网络上发布信息使公司面临潜在的关于诽谤、侵犯隐私等诉讼。同时，那些提供技术产品和服务的企业（软件开发、硬件生产及网络服务提供商）也面临着新的风险。由这些企业承担第三人责任的案件也由于业务范围的扩张而增多，如硬件失败、顾客信息损坏、软件不能正常运行、顾客信息丢失或泄密等等。而传统的CGL保险远远不能满足网络环境下所有企业的潜在风险控制的需要，如CGL保险承保所有被保险人有责任承担的损害赔偿，其范围包括：1、适用于身体损害和财产损害，且损害是由事故引起的，或2、适用于广告侵害或个人侵害，且损害是由违法行为引起的。而在这里，财产损害被解释为：有形财产的物质损害，包括使用那些财产的损失，并且所有这种使用损失应该发生在引起这种损失的物质损害过程中，投保人自己的技术损失通常因不符合“有形财产的损害”这一要件而无法获赔。因此，为因应风险，美国各大保险公司一方面纷纷推出改型后的知识产权保险险种以适应新的风险要求，另一方面，又及时推出一些新的险种，针对网络环境下的知识产权风险提供了切实可行的风险分摊方案。

1、媒体责任保险（错误和疏忽保险）错误与疏忽险为错误与疏忽的行为提供保险，这些险种提供的保险不包括在传统的CGL保险之内，通常又称之为媒体责任保险，是专门为创造性的成果及该成果的广告活动而设计的保险种类，为被保险人广泛的传媒活动引起的侵权诉讼而设立。因此，从目的上看，媒体责任保险主要是为技术公司和网络公司设计，承保公司在运营中网络广告、网络搜索、信息发布、传送、展示等行为的风险，也包括诽谤、诋毁、侵犯著作权、商务标语、外观设计等风险，弥补了传统CGL保险的不足。例如，为软件程序中的错误造成的第三方损害在CGL保险中无法获得救济，但在错误和疏忽险中就可以通过保险赔偿。媒体责任保险的承保范围包括防御与侵权两个方面，通常为：（1）版权和商标侵权；（2）滥用创意、标题或者其他没有包括在版权中的事项引发的责任；（3）违反保密和公开的规定而引发的责任；（4）偿付被保险人诉讼、损害赔偿的费用（大多数合同含有）。但不承保故意行为引起的损害赔偿及一般CGL保险所承保的身体伤害或财产损害的赔偿。因此，该险种只适用于一个狭小的主要处理通讯和传媒事务的领域，[6]并不是一个全方位的知识产权保险项目。

2、网络职业责任保险该种保险主要为技术公司设计，是将媒体责任保险与职业服务责任保险联系在一起的新险种，承保网络技术服务、咨询、系统分析、发展维护、电子邮件服务、聊天室服务等风险。实践中，以标准的CGL保险，或者是媒体责任保险承保随着新技术发展而带来的新的法律责任的观点被质疑，在网络环境下已经不能为大量的网络商业交易提供足够的保护。[7]虽然许多公司成功地将基本保险形式用于特殊的侵害，如知识产权的保险，但对于网络公司这种做法是不可行的。网络并不仅限于一国境内，与网络有关的保险应为电子商务提供全球范围内的保险。因此，为适应逐渐发展壮大的电子商务市场的需求，网络职业责任保险应运而生。该种保险不仅承保一般的知识产权侵权，也承保与网络有关的知识产权侵权，在承保媒体责任保险的同时，也对从事网络搜索、访问、网络内容和服务提供、受托设计或决定网站内容的行业提供保险，为他们的技术服务风险（系统分析、程序设计、数据分析、计算机产品的修理与维护、网络系统的设计等，也包括搜索过程中的侵权、访问和网络服务中的损害等）承保，承保被保险人在技术服务中错误的行为而被强制支付损害赔偿的费用。

3、网络安全保险这种保险将媒体责任保险与安全责任保险联系在一起，承保硬盘、软盘的功能和用途失败，保护计算机不受攻击，禁止未经授权的侵入和使用，泄露秘密和隐私等。其中一些保单也承保网络诈骗、危机管理等内容。比较典型的一个保单就是“网络与计算机网络安全保险单”（ICNSP）。这种保险单是为保护网络公司摆脱商业责任而不是法律责任而创设，提供了四种不同类型的保护，从泄露信息秘密，到未经授权使用及侵权责任保护基金等全方位提供救济。网络安全保险承保一系列因网络安全问题而引发的损害赔偿，包括病毒、非法服务侵入的拒绝、数据盗窃与毁坏等。到2005年，大概有15家保险公司提供网络安全保险，在这些提供网络安全保险的公司中有一些是大的保险公司，包括美国国际集团（AGI），Chubb, Hartford Insurance Group, Insuretrust, Lloyds of London, 和 Marsh & McLennan.[8] 据2005年美国联邦调查局（FBI）和CSI以及Deloitte Touche Tohmatsu调查公司的调查结果显示，25%的受访对象已经购买了网络安全保险。

由此可见，在知识产权保险领域，美国已经形成了一个相对完善的保护体系，与传统的CGL保险结合而使用的新型知识产权保险险种对于新技术环境下风险的防范与救济起到了重要的作用。

三、启示与借鉴如上所述，美国早在二十多年前就已经在审判实践中确立了知识产权保险制度，并已经以判例形式确认了其基本种类与特征，发展至今已经成为一项成熟的保险制度，并且在网络环境下进一步的飞速发展，与传统的民事侵权救济制度一起为受侵权行为损害的权利人提供最大可能的保障,即以侵权法和保险法共同完成对知识产权侵权的救济。而直至目前，作为知识产权保险这种符合市场需求的无形财产保险在我国还是一块尚未开垦的处女地，但网络技术的迅速发展已经带来了网络经销商和服务商的风险救济对于保险业需求的紧迫问题。

本文认为，知识产权保险将是构建我国知识产权侵权救济制度中不可缺少的一部分。面对新技术环境下侵犯知识产权行为的多样化和复杂性，考虑知识产权侵权行为认定的困难性，仅仅依靠民事侵权救济途径来维护权利人的利益显然难以实现。因网络强大的同一性，与其他的知识产权保险种类相比，网络环境下的知识产权保险的全球共通性相对更强一些，美国的经验和实践为构建网络知识产权侵权救济体系提出了可资借鉴的模本。因此，学习和借鉴国外的知识产权保险制度规定，开发适合于中国的知识产权险种，填补无形财产保险领域的空白，已成为完善我国侵权救济制度无法回避的问题。纵观美国的知识产权保险，无论是传统的CGL保险还是新增的险种，其产生的基础均为知识产权风险的特殊性，尤其在新技术环境下，更加体现为网络的特殊性引发的风险。因此在借鉴时必须把握网络环境下存在的风险，充分考虑到网络服务的风险共性，直接引用一些相对成熟的险种。同时亦应考虑到我国网络的发展历史与法律规制的现状。从我国现实看，保险业成熟度不高，完全照搬美国的保险构架还不现实，应以网络安全的保障优先作为网络知识产权保险的切入点，在创建我国知识产权保险制度时予以规定。同时，应当在现行保险监管的框架下，增强监管力度和监管的专业化，将分工监管理念渗入到监管体制中，实施针对不同的险种实施分工监管，建立保险全领域的监管网，以适应网络环境下知识产权风险多样性带来的技术和专业上的新要求。当然，在引入和借鉴的同时，还要充分结合我国的实践，为实际需要创设险种设计制度，并将其与我国的社会、经济、文化相适应，与我国保险技术、保险实务、保险习惯等相结合，尤其注意与传统侵权救济方式的关系调适，以免流于肤浅和片面，进而为构建我国知识产权侵权救济立体化体系提供支撑。




【作者简介】
郭丹，（1970-- ），黑龙江哈尔滨人，哈尔滨工业大学法学院副教授，硕士生导师，吉林大学法学院民商法学博士研究生。研究方向：民商法、知识产权法。


【注释】
[①]本文为教育部人文社会科学重点研究基地2005年度重大项目《公司法的修改与完善》的分课题研究成果，主持人：叶林，项目编号：05JJD820009。
[②]RobertW.Hamliton,TheLawofCompanys,北京：法律出版社，1999年，第299页。
[③]转自[马来西亚]罗修章、[香港]王鸣峰：《公司法：权力与责任》，北京：法律出版社，2005年6月，第1102-1103页。
[④]［美］罗伯特·C·克拉克/胡平等译：《公司法则》，北京：工商出版社，1999。
[⑤]ReRANoble&Sons(Clothing)Ltd[1983]BCLC273，转自[马来西亚]罗修章、[香港]王鸣峰：《公司法：权力与责任》，北京，法律出版社，2005年6月，第1105页。
[⑥][德]托马斯·莱塞尔/高旭军，单晓光等译：《德国资合公司法》，第3版，北京：法律出版社，2005年，第665-666页。
[⑦]《日本公司法》第833条，美国《标准公司法》第14.30条。
[⑧]RobertW.Hamliton,TheLawofCompanys,北京：法律出版社，1999年，第300页。
[⑨]《法国民法典》第4条规定“法官借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝裁判时，得依拒绝裁判罪而追诉之”。该条款属于原则性规定，法国民事诉讼法和刑法典还规定了详细处理办法。
[⑩]转自[马来西亚]罗修章、[香港]王鸣峰：《公司法：权力与责任》，北京：法律出版社，2005年6月，第944页。
[11]［英］A．J．博伊尔著/段威、李扬、叶林译：《少数派股东救济措施》，北京：北京大学出版社，2006年，第4页。
[12]包剑虹：《美国公司非自愿解散制度简述》，北京：《金融法苑》，总第68辑（2005），中国金融出版社，第115页。
[13]《中华人民共和国公司法》第72、73条。
[14]［美］罗伯特·W·汉密尔顿著/李存捧译：《公司法概要》，北京：中国社会科学出版社，1999年第216页。
[15][台]王志诚：《闭锁性性公司少数股东之保护》，王保树：《转型中的公司法的现代化》，北京：社会科学文献出版社，2006年，第505-506页。
[16][台]王志诚：《闭锁性性公司少数股东之保护》，王保树：《转型中的公司法的现代化》，北京：社会科学文献出版社，2006年，第497-499页。
[17]《中华人民共和国公司法》第75条。
[18]《中华人民共和国民事诉讼法》第108条。
[19][台]王志诚：《闭锁性性公司少数股东之保护》，王保树：《转型中的公司法的现代化》，北京：社会科学文献出版社，2006年，第507页。另参阅台湾经济部1968年4月26日经商字第14942号函：公司因股东意见不合而无法继续营业，而其余股东又不同意解散者，公司之股东得依公司法第11条第1项规定，声请法院裁定解散。