【摘要】我国证据制度的构建，首先应明确是选择法定证据模式，自由裁量模式还是两者相结合的模式。法定证据制度有其产生的政治、文化和社会基础，且与现代的法治理念相契合。自由裁量制度是对人类理性认识能力的肯定，而裁量又可分为多种类型。法定证据制度与自由裁量制度各有所长，在处理两者之间的关系时，应当注意一些问题。英美法系和大陆法系的证据制度存在差别，但建立一种有一定证据规则限制的自由裁量证据制度已经成为世界证据立法的趋势，这也为我国证据制度模式的建构提供了参考。
【关键词】法定证据制度；自由裁量；证据能力；证明力
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、问题的引出

　　在民事证据法领域，修订及完善现有的证据规则，构建适合中国国情的证据法律体系，已经成为了理论法学界及司法实务界的共识。虽然都认识到制定民事证据法的必要性和可行性，在民事证据法中设置较为完备的证据规则，但对如何构建我国的证据制度，学者们存在不同的观点。

　　有的学者主张借鉴英美法系国家的证据立法，围绕着证据的可采性设置证据规则，构建我国的民事证据制度。有的则认为现代各国的证据制度普遍实行自由裁量原则，因而虽然需要在证据法中对举证的规则、质证的规则、认证的规则、证人出庭作证的规则作出规定，需要对证明的标准、举证责任的分配及其倒置作出规定，但对证据的评价及其采信，则不应事先作出限制，而应当由法官自由评估。也有学者认为，民事证据法不仅应当对上述证据规则作出规定，而且应当设置一些关于证据能力和证明力的规则，否则，证据立法的意义就会大为缩减。[1]上述观点的不同之处，实质上是如何看待和评价法定证据制度和自由裁量证据制度，以及如果以这两种证据制度作为参照系，我国应当构建一种什么样的证据制度。是法定证据模式，自由裁量模式，还是将两者相结合的模式（也可称混合模式），而这是构建我国民事证据制度必须回答的一个问题。

　　二、民事证据制度中法定与裁量的关系

　　作为法律制度之一的证据法，是随着人类文化的发展与进步，伴随着社会政治经济文化制度及诉讼制度的进步而逐渐发展起来的。从证明制度的历史发展及世界各国的立法规定来看，人类社会的司法证明制度可以分为法定的证明模式和自由判断的证明模式。

　　（一）法定证据制度的内涵与缘起

　　法定证据制度源于古日耳曼法，盛行于中世纪的德国和意大利。这一制度的主要特点是法律预先对认定案件事实所需要的证据和证据的证明力作出规定，法官运用证据和对证明力的判断受到法律的制约。法定证据制度的产生有着深厚的社会和文化层面的原因。

　　首先，法定证据制度是当时欧洲大陆国家政治统治和社会稳定的需要。欧洲大陆各国的政权在实现统一和稳定后，首要的任务之一就是要改变原先司法混乱的状况，统一各地的司法活动，特别是要规范法官在审判中运用证据认定案件事实的活动。于是，法定证据制度应运而生。

　　其次，当时在欧洲大陆社会中盛行的崇拜权威的思潮为法定证据制度提供了理论和文化基础。在15、16世纪，权威在欧洲国家的社会生活和学术研究中占有重要的地位。权威性成为人们评断一种观点或学说是否正确的标准。这种社会文化的时尚不可避免地影响了人们的司法证明观念，从而促进了以尊重法律权威和否定自由裁量为基本特征的法定证据制度的诞生。

　　最后，社会等级制度为法定证据制度奠定了可以参照的模式。等级制度在当时的欧洲国家已经成为社会的基石。社会的基本组织形式包括世俗的封建等级制度和教会的僧侣等级制度，而这很大程度上影响了人们的司法观念。司法活动中的证据也参照社会中的等级划分，规定了各种证据的效力等级。

　　法定证据制度与现代法治理念相契合。现代法治理念的重要组成部分包括司法公正，而司法公正的核心就在于同样的情况要获得同样对待，证据制度法定化可以防止法官的任意专断，从而满足人们对公正的向往。

　　（二）自由裁量制度

　　1、自由裁量的含义

　　所谓自由裁量（discretion），依《牛津法律大辞典》解释，系指法官“酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由心证裁量权。有时是根据情势所需要，有时则仅仅是在法规定的限度内行使这种权力。司法上的自由裁量权不是未经证明确定的问题，如事实问题，而是经由权威或讼争的问题，如法律问题。”[2]

　　在谈到证据的自由裁量时，我们不得不讨论其与自由心证的关系。应该说，证据自由裁量的着眼点在于法官运用证据认定案件事实过程中所具有的自由选择的权力，而自由心证是通过对证据的取舍和判断来认定案件的事实。后者关注的是法官确认事实的方法，前者关注的是法官在确认事实方面的权力。法官在确认事实方面的自由裁量权应被认为是最重要的自由裁量权。法官在认定案件事实中享有自由裁量权的基本表现就是自由心证原则。

　　虽然有学者指出，自由裁量与自由心证在作用对象、效力形成的诉讼阶段、制度设计等方面存在不同，[3]但是应当指出的是，自由裁量具有范围广泛、类型多样的特征，其运行于法官使用证据来最终认定案件事实的全过程，而自由心证仅指证明力判断上的自由裁量权。

　　2、自由裁量的类型

　　本文同意有学者将自由裁量归纳为开放型裁量和封闭型裁量，其中开放型裁量包括绝对的裁量、原则指导型裁量和利益平衡型裁量，其基本特征是：①使得诉讼证明成为一个开放的空间；②将“评价”引入了事实证明的过程，“价值无涉”不再发挥作用；③正当性主要来自于裁量程序的正当化和裁决结果的公开机制。

　　而封闭型裁量则包括选择型裁量和固有型裁量、概括型裁量，划分的根据是法律规定的法官可自由裁量的范围大小。封闭型裁量的基本特征是：①法官在行使封闭型自由裁量权时，主要的任务在于寻找立法的本意；②由于价值判断受到限制，所以封闭型自由裁量权有效地恢复和维护了法律的形式合理性，即按照抽象的一般性法律规则处理各种具体问题，维护法律体系的独立性和自我完善性；③与开放型裁量相比，价值评价的因素被祛除，法官行使封闭型自由裁量权的目的就在于对事实认定或法律适用作出“唯一正确的”决定；④法官对裁决结果的论证主要使用形式推理而不是辩证推理的方法。[4]

　　（三）认识法定与裁量之间关系应当注意的问题

　　1．法定证据制度与自由裁量制度之间的区分不能绝对化。法定与裁量之间并不能划出一条分明的界限，不能认为自由裁量就不需要任何法定的证据规则，或者法定证据就完全排除了法官对证据的自由判断。

　　2.法定证据制度与自由裁量制度各有其优点与缺点，两者利弊互见。法定证据制度有利于统一证据规则的运用，防止法官的权力滥用，增强诉讼证明的可预见性，但也导致了其过于刻板，且造成实务中的刑讯逼供现象。自由裁量的进步意义在于，它使法官摆脱了形式主义的束缚，使他们能够自主运用和判断证据，并根据个案证明活动的具体情况和从证据材料中形成的内心确信，对案件事实作出符合客观实际的认定。其缺陷在于，在证明过程中容易渗入法官的个人情感等不合理因素，造成对事实的错误认定，且出现裁判结果因人而异的现象。

　　3.任何一个国家都没有完全采取舍此求彼的做法，而只是在法定与裁量之间各有侧重。并且，一国采用何种立法模式，是由证据规范本身的特点和赖以生存的法律传统、司法审判模式等各种因素共同决定的。

　　三、从比较法的视角看民事证据中的法定与裁量的发展趋势

　　（一）英美法系民事证据中法定与裁量

　　英美法系国家的诉讼传统上是实行陪审团制度，陪审员是从普通公民中随机选择的，他们不像经过训练的法官那样精通法律，容易受到当事人提出的证据资料的误导而对事实作出错误的判断。为防范陪审员受当事人提出的证据资料的影响，英美法系国家通过判例和制定法逐步形成了以证据的可采性为主线的证据规则，如传闻证据规则、意见证据规则、最佳证据规则、非法证据规则等。尽管英美法中有许多证据规定，但这些规则是用来规范证据能力的，即规定哪些证据材料不具有证据能力，不得作为证据提交陪审团审查的。英美法系国家的证据法律一般不对证据证明力的大小作出规定，而允许陪审团依据理性与良知自由评估。

　　总的来说，英美法系国家证据立法在形式上和内容上具有以下特点：①大多数英美法系国家都制定了统一的证据法典，如美国的《联邦证据规则》、加拿大的《证据法》、澳大利亚的《1995年证据法》等。有的国家，如英国则采取制定单行成文法或就特定问题制定单行成文法的做法；②在证据资格方面，英美法系证据立法和理论上均突出强调证据的相关性，对非法证据的资格采取较为严格的态度，原则上排除使用普通证人的意见证据。

　　综上，英美法系的证据法中，在证据能力上采取的是法定证据主义，而在证明力上更侧重于陪审人员的自由裁量，且更偏向为开放型自由裁量。

　　（二）大陆法系民事证据中法定与裁量

　　大陆法系国家在证据立法上与英美法系国家有着很大的不同。在德国，证据法还没有成为一个独立的法律概念，也没有成为一个独立的法域或法律部门，表现为分散的规范或者判例。德国的证据法主要是证明法，是指有关证明对象、证明责任及其分配、证明手段及其证据能力和证明力、证明程序（特别强调证据调查程序）、证据审查等事项的法律规范、判例、习惯的总称。[5]

　　法国和德国一样，也没有关于证据制度的独立的、专门的立法，有关内容分别规定于各相关法典之中。日本民事诉讼法系属于大陆法系，所以其对证据能力和证明力的法律限制比较少，一般基于法官的自由心证而确定。

　　大陆法系国家在证据立法的形式上和内容上具有以下特点：①大陆法系国家没有统一的证据法典，有关证据的内容规定于诉讼法中，也有些国家规定在民法典等实体法中；②大陆法系国家证据法具有较强的系统性和逻辑性；③在证据资格方面，大陆法系国家立法上一般没有规定证据的相关性，理论上也研究甚少，非法证据排除规则的适用较为有限，也没有形成意见证据排除规则。[6]

　　（三）民事证据中法定与裁量的发展趋势

　　本文认为，应当从程度意义上来理解“法定”与“裁量”，而不能狭隘地将“法定”理解为“在正式的法律渊源中加以规定”，因为即使是正式法律渊源也有可能授予法官自由裁量的权力。所以，那些被确立在正式法律渊源中的证据规则，其法定化的程度存在很大的差别。其中有的采取严格的规范性规则的形式，这种规范形式的法定化程度最强；但也有相当数量的规范采取标准性规则或原则的规则，这意味着法官在适用此类规范时需要行使自由裁量权。以这样一种“法定”来衡量两大法系国家的证据制度时，我们发现几乎没有一个国家可以称得上是完全的“法定证据制度”。即使是美国在有关刑事证据能力的严格规则上数量远远差过其他国家，也很难说是“以法定为主”，因为法官的自由裁量仍然发挥着重要的作用。

　　综合上面的分析，我们虽然不能说两大法系证据制度已经实现了某种“融合”，但是却可以说，“法定证据”与“自由裁量”的区分在现代民事诉讼制度中已经不再是绝对的。两大法系证据制度的分野，与其说体现于“自由裁量”与“法定证据”的对立，不如说体现于立法重心与立法风格上的差异。大陆法系基于对职业法官智慧和品性的信任，要求法官根据其在庭审中接触到的一切证据形成对案件的内心确信，以此作为裁判的事实依据，因此其证据规则主要集中在证据收集、调查的程序方面。而英美法系由于对事实审理者的不信任，侧重于在证据到达事实审理者之前就对其严格的筛选，由此形成了关于证据可采性的精致、但也繁琐的证据规则。[7]

　　在此，我们可以看到英美法系证据法和大陆法系证据法在理念前提上的差异。大陆法系证据制度的出发点是人类理性完美的司法证明活动应该利用一切可以利用的途径和手段来查明案件的事实真相，因此法律不应该事先限制各种证据的运用；而在英美法系证据制度的出发点是人类理性的司法证明活动总会在一定程度上具有不完善性，因此法律必须规定人们在可能出错的地方宁可浪费某些证据。

　　虽然两大法系均存在对证据的自由裁量，但法官在自由裁量上的权限是不同的。大陆法系国家更加注重理性主义，遵循逻辑的严密性，尤其重视维护法律的形式合理性，因此法官行使自由裁量权的主要任务是寻找立法的本意，对裁决结果的论证主要使用形式推理，这种自由裁量权从上文是所提到的裁量权分类来看，属于封闭型的自由裁量权。相比较而言，英美法系国家更注重于对实质理性的追求，法官更重要的职责在于创造法律，而不是适用法律，他们可以根据具体案情进行不同的证据认定，体现的是以理性、良知和社会价值为导向的裁量，程序的正当性保障赋予了其更宽泛的自由裁量权以合理性和可接受性，是开放型的自由裁量。

　　四、我国证据制度的模式选择

　　证据立法很大程度上是一场法律移植，所谓的模式选择问题，实际上可以被认为是在两大法系证据制度之间的抉择和权衡问题。而在两大法系的证据制度中，全盘接受任何一种显然都不是理性的选择。一方面，顺应世界证据立法的趋势，在我国建立一种有一定证据规则限制的自由裁量证据制度应该成为当前的共识；另一方面，应结合我国的具体国情和两大法系证据规则的特点，在证据制度的不同方面，分别借鉴两大法系的有益部分，即应该妥善处理我国证据制度中的“法定”与“裁量”。本文认为应从以下几方面进行：

　　第一，协调好立法的确定性与法官的自由裁量权之间的关系。

　　（1）在证据的收集、整理、审查、认定等程序方面，应主要借鉴大陆法系立法例，对证据的程序方面作出具体而可操作性的规定。这类规则涵盖了审前程序和庭审程序的主要阶段，决定着一种审判方式的结构性特征。

　　（2）借鉴英美证据制度，对证据能力以及证据的证明力方面作出相应的补充规定。正如台湾学者陈荣宗所言，“法定证据主义之证据法则，若详细加以观察，其实不外乎，将法官于认定事实时通常所用之若干经验方法，加以定型化而变为法律而已。”[8]就其追求对相同证据方法作相同事实认定的出发点而言，这种立法主义并无不当。我国法官由于长期缺乏证据规则的约束和指导，在证据审查、判断方面的能力与西方国家职业法官之间存在很大的差距，在这种情况下，就证据能力和某些证据的证明力规定一些规则是完全必要的。但应注意的是，种类规则必须是有限的。只有给法官充分的信任，他们分析、判断证据的能力才能在实践中逐步培养起来。

　　规定一些证据能力方面的规则，其意义在于对证据进行把关，比如把某些有违公民人权或者基本程序法理的证据排除在法庭辩论之外；设置一些关于证明力的规则，则是把某些显而易见的认证规则法定化，以增强法官判断尺度的一贯性。[9]但是对于证明力，不应过多限制法官的自由裁量，尤其是证明力高低的规则，应当属于指导性规则。作为指导性规则，尽管对于法官评价和确定证据的证明力具有重要作用，但属柔性规则，只要求法官在一般情形下应当遵循规则的要求对证明力大小作出判断，在该规则之下，法官仍有一定的自由裁量权。

　　第二，应当加强诉讼程序的可参与性，使当事人有机会对法官行使自由裁量权的结果施加影响。程序公正的基本内涵包括利益相关主体的程序参与性，法官作出的自由裁量对当事人双方的利益具有重大的影响，因此应将行使自由裁量权的过程和结果告知当事人，并提供当事人救济的途径。

　　第三，提高法官的素质，对法官进行职业化所必需的专业、技术和价值观的教育，这是自由裁量权得以健康发展的必备条件。任何权力都有被滥用的可能。自由裁量权的赋予是基于对法官的信任，认为法官能够根据自己的理性和良知作出裁决，因此，法官的素质是自由裁量权合理存在的前提。

　　第四，应当对自由裁量权的行使进行必要的监督和控制，如通过要求法官在判决书中说明理由来防范法官恣意评价证据和认定事实，通过设置对法官判断和采信证据的事后监督程序来纠正已形成的不合理的裁量。

　　五、对王鹏飞小组的《中华人民共和国民事证据法（意见稿）》的评析

　　基于上文的分析，王鹏飞小组制定的《中华人民共和国民事证据法（意见稿）》（以下简称“该意见稿”）综合采纳了大陆法系和英美法系证据制度的特点，在证据的收集、审查、判断上规定了具体的程序，如该意见稿中第2章第5节、第6节、第7节、第8节分别规定了证据的取得、证据保全、证据交换、质证程序，而在意见稿的第2章的证据种类部分，也涉及到各种证据的程序问题，如第46条：“询问证人的顺序首先由申请证人的一方当事人询问，在申请证人的一方当事人询问完毕后，由对方当事人进行询问，法官如有需要，可以在双方当事人询问结束后对证人进行询问。”

　　而对与证据能力和证明力的问题上。该意见稿较为合理地处理了法定与裁量之间的关系。如证据能力，该意见稿在第1章总则部分即规定了哪些证据不能作为证据使用，排除了法官的自由裁量权，其中第7条规定了法院违反法定程序取得的证据不能作为认定事实的依据，第8条规定5种证据材料不能作为证据。[10]

　　第9条则规定了意见证据规则。[11]

　　当然证据能力问题上并不是完全地限制法官的自由裁量权。该意见稿的第7条规定了，对于当事人违反法定程序取得的证据可否采纳作为定案依据，由人民法院视违法的具体情况而定。在证明力问题上，该意见稿将实践中已经形成规律的经验上升为法律规定，并且一些涉及证明力的规则也是指导性的，如该意见稿第12条规定：“国内的公文书证具有完全的证明力，无须当事人就其内容的真实性进行证明，但是如果对方当事人有证据证明该文书有错误，法院则可以根据自由心证对该文书的效力进行认定。”该法条既规定国内的公文书具有完全的证明力，同时将例外的情形交由法官自由裁量，为法官的开放型裁量权留下了必要的空间。

　　对于该意见稿的不足之处，本文认为存有以下情况：在法定与裁量之间，该意见稿还是没有恰当地把握两者之间的关系，尤其是对于应当制定一些什么样的证据规则，没有清晰的概念，显得有些混乱和随机性。在裁量上，规定地过于含糊，仅有“自由心证”等笼统的词语，对于裁量的依据没有作出具体的规定，应当说是属于绝对的自由裁量，而这在我国目前的司法状况下是不符合国情的，且也缺乏利益衡量型的自由裁量的规定。



【作者简介】
卓丹红，中国政法大学民商院民事诉讼法专业。


【注释】
[1]参见李浩：《民事证据立法与证据制度的选择》，载《法学研究》2001年第5期。
[2][英]戴维.沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第26页。
[3]参见程春华：《论法官的自由心证法官对证据自由裁量——以民事诉讼为考察范围》，载《比较法研究》2009年第1期。
[4]参见陈桂明，纪格非：《证据制度中法官自由裁量权的类型化分析》，载《法学研究》2008年第3期。
[5]宋英辉、汤维建主编：《证据法学研究述评》，中国人民公安大学出版社2006年版，第130页。
[6]左为民、刘涛：《取向与框架：两大法系刑事证据法之比较——兼论中国刑事证据立法的基本走向》，载《中国法学》2001年第5期。
[7]参见江伟、吴泽勇：《证据法若干基本问题的法哲学分析》，载《中国法学》2002年第1期。
[8]陈荣宗：《民事诉讼之立法主义与法律政策》，载《法学丛刊》第140期。
[9]参见江伟、吴泽勇：《证据法若干基本问题的法哲学分析》，载《中国法学》2002年第1期。
[10]第八条：下列材料不得作为证据：
（１）与案件事实没有关联的，在与案件有关的推定过程中不起任何作用的材料。
（２）为了证明当事人的行为而提出的有关他品格的材料。
（３）为了弘扬社会正义，法律鼓励当事人在事后采取补救措施。但是当事人在事后采取补救措施不得作为证明其有过错或者过失，或者证明其应给予赔偿的证据。
（４）当事人为了达成调解或者和解而提出的相关材料以及对于案件事实的认可不得作为诉讼中认定案件事实的依据。
（５）个人单纯的诉诸感情的陈述不得作为证据使用。
[11]第九条：非合议庭做出的，有关对案件的意见性言论原则上不得作为认定案件事实的依据，但存在下列情况的例外：
（１）鉴定机构依法作出的鉴定结论。
（２）有关专家对案件事实发生的盖然性所作出的技术性论证。
（３）有关天气、道路、灯光状况以及自然人年龄、身份、笔迹等的意见。
（４）证人在作证时，不得以听到的事实来证明案件存在或者不存在。


【参考文献】
[1]李浩：《民事证据立法与证据制度的选择》，载《法学研究》2001年第5期。
[2][英]戴维.沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版。
[3]程春华：《论法官的自由心证法官对证据自由裁量——以民事诉讼为考察范围》，载《比较法研究》2009年第1期。
[4]陈桂明，纪格非：《证据制度中法官自由裁量权的类型化分析》，载《法学研究》2008年第3期。
[5]宋英辉、汤维建主编：《证据法学研究述评》，中国人民公安大学出版社2006年版。
[6]左为民、刘涛：《取向与框架：两大法系刑事证据法之比较——兼论中国刑事证据立法的基本走向》，载《中国法学》2001年第5期。
[7]江伟、吴泽勇：《证据法若干基本问题的法哲学分析》，载《中国法学》2002年第1期。
[8]陈荣宗：《民事诉讼之立法主义与法律政策》，载《法学丛刊》第140期。