在现实中类似于法律规范的习惯或者惯例[1]会或多或少的出现在现实生活中，即使很多民间惯例并没有被上升到法律的层次之上。这种因为历史和民族乃至地域产生的文化上和法律上的行为准则，作为特定的印记被烙印在特定的社会行为之中，即便是单纯的纯理性大陆法国家，也不可能将其完全磨灭或者使之法典化。这些零零碎碎的民事习惯和商事习惯，在很多国家里的不同历史时期里，因为各种原因和理由常常被有意识或者无意识的磨灭或者改变，既便如此，还是存在着的私法惯例依然影响着我们，尤其是那些商业惯例，本文也将集中在商业惯例的范畴内对其与法律规范之间的相互作用与影响展开讨论。

一、商事惯例的法律效力商事惯例作为特定的长期民商事习惯，按照地域性主要分为国际性商事惯例和国内商事惯例。国际性商事惯例主要表现在国际经贸领域中的大量习惯的应用。这些惯例因为长期以来的反复使用，更重要的是因为统一各国不同立法的困难性，所以，这些国际性商事惯例已经通过编纂成为明确的系统规则。其中主要代表是《国际贸易术语解释通则》、《华沙——牛津规则》等。国内商事惯例重要的表现形式是国内的交易习惯和商业习惯等，这些习惯可以是特定人之间的习惯做法，也可以是特定行业中的特定做法，前者只要不违反诚实信用和公序良俗原则，属于契约法调整范畴；后者则另当别论，本文的研究重点也是集中在后者身上——即国内惯例中的特定行业的商事惯例。

（一）商事习惯的法律性质关于国内特定行业商事惯例的性质有两种不同意见：“规范说”与“事实说”。规范说认为这里的商事惯例是一种规范性法律适用渊源，而事实说认为，这里的商业惯例是一种事实性的法律产生渊源。根据我国台湾地区《民法》的“有法律依法律，无法律依习惯”的规定，似乎是将惯例按照“规范说”来适用，但是翻阅我国现行法律，只有《物权法》中第85条规定“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”可以支持“规范说”，在我国的其他立法中，国内商事习惯作为顶替法律规范而直接适用是绝无仅有的。不管是《婚姻法》中否认传统的婚约、彩金民间习俗的法律效力；还是《合伙法》中否认传统合伙协议规定的分别责任；还是《物权法》将典排斥在外等等，都说明了中国立法者已经将“法律移植”作为立法的主导思维，法律“西化”或者“东渐”成为立法趋势。这无疑是中华法系沦落的表现，虽然笔者并不赞同将国内商事惯例的性质定性为“事实说”，但是，在我国现阶段的立法趋势来看，商业惯例作为法律规范在实践中的适用确被不完全的否认掉了。笔者认为，立法尊重历史传统和习惯，而不是去全盘否认否认一个民族国家的习惯，这是立法理性与传统结合的重要标志，是否将商业惯例作为法律适用的渊源一个衡量国家立法是否本土化的重要标准。

（二）商事习惯在司法实践中的作用根据比较法来看，比较典型的大陆法国家立法如下：《日本商法典》第一条规定，本法无规定者，适用商事习惯法，无商事习惯法适用民法。《瑞士民法典》第一条二款规定，无法从本法得出规定的，法官应根据习惯法裁定。值得注意的是瑞士民法关于习惯的规定是，法律没有规定的，法官“应”根据习惯裁定，而我国唯一一条关于习惯的规定在《物权法》中，确实法官“可以”根据习惯规定，一字之差，立法技术上却是千山万水。对国内商事习惯司法作用规定最为详尽的是《法国民法典》第1135条，契约不仅对所载明的事项发生义务，并且根据契约的性质，对于公平原则、习惯法或法律所赋予的义务后果发生义务；第1159条继续规定，有歧义的文字，按照契约订立地习惯解释；第1160条规定，习惯上的条款，虽未载明契约，解释时应加以补充。法国法就是如此重视和珍爱习惯，在民法典起草大约300年前，就开始整理采集民事习惯，经过三个世纪的整理，才成功的将现代法的价值、理论和法国习惯糅合在一起，创造出完美的具有跨时代意义的《法国民法典》。也因为于此，起草人之一波塔里斯称赞该法典之所以优秀就是因为“完成了一种成文法与习惯法之间的妥协”，“不论何时，都能使二者和谐一致，或者采用一者修改另一者而没有破坏其体系的统一，也没有违背其总的精神”。[2]

司法对于国内特定行业中商事惯例的在司法实践中的作用，笔者认为引用哈特在《法律概念》中的一句话最为形象“正像法院承认立法机构颁布的就是法律这个一般原则具有法律约束力一样，法院也承认另一个一般原则——某些性质明确的习惯就是法律——具有效力”。[3]因为在我国，大部分的惯例不能作为法律规范援引，因此此时法院对于不违反一般价值和公序良俗原则的惯例的态度，应该是作为法律和任意性规范的补充和解释，在一定的商事惯例中还可以作为证据使用。我国现阶段对于习惯的适用是过分偏重国际商事惯例，缺乏对国内商事惯例的关注，仅在《合同法》中规定了一种习惯——交易习惯。对待特定行业中的商业惯例，一方面相关立法严重缺位，只能依靠部门或地方规章；另一方面又不正式承认行业内部的行规和惯例，因此在适用习惯和法律过程中往往会产生矛盾，相关案例的判决也显得五花八门。

二、历史的看待商事惯例英国法学家詹姆斯指出：在一个法律体系的初创阶段，习惯往往对法律的发展起重要作用。在先进的法律体系中，习惯的重要性减弱了，现已几乎不再是一个发展英国法的因素。然而，不仅因为它在历史上的重要性，而且因为在某些领域，它仍是英国法的重要组成部分。[4]詹姆斯还进一步研究了习惯与法律的关系。他认为，习惯和法律的联系是显而易见的，因为不论什么法律体系，人们总是遵循习惯，因为它体现着公正的思想，而且在处理人与人之间的关系上，被认为很有用处。因此如果一项规则到了具有习惯的效力的地步，对于它最终被通过为法律规则人们将不会感到奇怪。因此，习惯可以被认为是法律的一个渊源。在习惯法发展过程中，如果就某项具体问题的习惯被认为是经得住推敲的，往往就会被收入法律。笔者认为，詹姆士很好的解读了商业习惯与法律的演进过程，我们从中注意到，并不是所有的习惯最后都能上升成为法律，或者，更为严格的讲，并不是所有的习惯都能适应社会和时代的变迁，换句话说，也就是很多习惯在人类社会的发展过程中必将会消亡淘汰。淘汰和湮灭一些商业惯例，尤其是一些国内惯例去适应社会的发展，是必不可少的。但是由于商业惯例的长久适用，改变它是不易的，这就需要国家立法者高瞻远瞩，以与时俱进的思维去利用国家立法权力去实施改革。

那么，如何去甄别哪些惯例已经不符合社会时代的发展需要了呢？笔者认为，甄别商业惯例，要从商业惯例存在的特点入手。德国著名商法教授卡纳里斯认为，商事惯例产生和存在取决于三个前提条件：1.普遍性；2.适当的时间内；3.交易领域的自愿性[5]。笔者认为：

第一，普遍性作为条件应该被认为是没有例外被遵守的。这里的普遍性不仅指的是该惯例形成阶段的普遍性，而且指的是适用时期的普遍性。我们不仅要从惯例的横向普遍性去把握，而且要从历史的纵向去把握普遍性。

第二，适当时间作为条件指的是时代性。历史的进步和社会分工的升级，使“适当时间”这个前提条件尤为重要。在法律适用上有“新法优于旧法”的学说，在惯例的适用上也同样存在。比如，以物易物作为习惯在货币产生之前是一种交易习惯，在货币产生之后，由国家发行强制流通的货币，再进行交易时候，使用货币交易就形成了新的习惯。

第三，交易领域的自愿性。如果我们探索惯例产生的历史，有可能会追溯到原始社会，即便那时，如果某一项“习惯”不是基于双方自愿的话，那么那就不是习惯，而是例外或者强制性的规则。违背了双方自愿基础的习惯是不可理喻的，或者是强制性规范的规定，或者是已经过时的、被历史所淘汰的习惯。

对一个习惯是否应该改变，这三个前提条件应该是同时考量，缺一不可。那么如何进行习惯的改变呢？笔者认为，国家立法者应该对于那些需要变革的习惯运用理性去规制，这种理性并不是按班照抄“法律移植”，也不是矫枉过正，而应该根源于社会物质精神生活，这种理性应该存在于现实人们的经济关系之中，存在于主体的相互交往活动中形成的权利要求之中。[6]对于这种权利的要求，民法理念认为，一个权利的界限应该是另一个权利的边缘，在两种权利相互交叉的时候，必须建立在遵循公序良俗基础之上，而且符合自愿的原则。民法中就是构建这种权利体系去维持市民社会的稳定，这种体系并不是一成不变的，而是随着社会历史生活的前进慢慢变化，也正是这种体系反过来去甄别某一不合拍的习惯，此时就需要立法机关去运用理性调节改变。

三、 “中国酒店业12点退房”惯例之历史探究（一）中国酒店业的发展历史“中国酒店业12点退房”的惯例属于国内特定行业内的商业惯例，我们对之进行研究，就必先对其发展的历史进行讨论分析，笔者认为，我国酒店业发展的历史大致分为几个阶段：

第一，萌芽期，大致是战国之前。这个阶段是主要是指我国奴隶制社会期间，因为经济上的奴隶制实行和生产力的落后，使奴隶和大部分的市民缺乏自由流动的可能性；政治上的“封藩建国”制度，对贵族的出行有着极为苛刻的条件，即便出差，也会“点对点”，即如住在其相应的行宫和国家宫殿内。据史料记载的孔子及其弟子出行从没有过留宿客栈的记录，大都留宿平常百姓家或者是政府性驿馆。这个时期我国民间客栈基本没有，但是出现的“驿”、“ 马日传”等成为酒店的雏形。

第二，发展期，大致是战国末年到宋代以前。这个阶段的主要是指我国进入到封建社会，经济上存在大量自耕农，城市渐渐兴起，又由于战乱和商业发展人口流动增加，因此很多类似于酒店的“邸”纷纷建立。“邸”专指旅会、客店，源于战国。汉时的“邸”专供进朝觐拜的官吏居住，属于较高贵的食宿场所，且多为官办。如汉代长安的“蛮夷邸”，归属九卿之一的“大鸿胪”管辖，专门接待外国商贾和官吏。《汉书》卷4《文帝纪》载：“代王乃进至渭桥……太尉勃乃跪上天子玺。代王谢曰：‘至邸而议之’”。唐代都城长安东市有大商人王布开设的邸店，因“王布知书，藏钱千万”，故“商旅多宾之”[7]

第三，普及期，大致是从元代到清末。这个阶段主要是指我国进入了封建社会发展的高峰期，生产力较大提高，人民受地主人身束缚程度减小，自耕农和庄户，以及城市市民大大增加，尤其是元代鼓励商贾，因此这个时期不仅出现了现代意义上的“旅店”，而且还出现了包括吃住一体化的“饭店”（又称客栈），形成了近代酒店业的雏形，电影“龙门客栈”就出自这个时期。

第四，清末到解放前，中国酒店业转型期。这个阶段由于列强入侵，口岸开放使中国酒店业面临接待大规模国外人员，传统意义上规模较小的“客栈”或“饭店”已经不能满足社会发展的需要，很多新型酒店在此期间开始落户中国。与此同时，国外先进的酒店管理经验和行业内部的商业习惯开始进入中国。

第五，新中国成立后，中国酒店业发生了三次转型变迁：1.接待型经营阶段：五十年代至党的十一届三中全会前的二十多年间，我国的饭店作为对外交往的一条重要渠道，属于外交范畴，没有独立的经济地位。总体而言，这个时期的中国旅游饭店数量稀少、设施陈旧、功能单一、条件简陋，体制上为接待型经营、经验型管理，以完成各项接待任务为主，是政府的接待活动场所，是计划经济的产物；2.开放型经营阶段：1978年实行改革开放政策后，我国的饭店业也因此经历了起步、发展到现代化管理的过程，一改过去的落后状况，发展成为具有国际化先进准的星级饭店行业；3.科学化经营阶段：为促使我国饭店业的管理与服务符合国际惯例利国际标准，考虑到客观形势发展的需要，我们吸取了国际通行的做法，推进饭店星级评定制度，使我国饭店业由低级阶段向全方位和国际现代化方向发展，逐步走入正轨并趋向成熟。

通过以上分析，我们大致可以勾画出我国酒店业发展特有的轨迹，酒店业的发达史与社会经济发展状况相辅相成，与国际地区间交流程度密切相连，我国酒店业在发展的萌芽期、发展期和普及期发展较为封闭，完全本土化模式经营，形成了有中国特色的酒店业模式。这个时期中国酒店业的特色主要有：1.以满足“客官”的需求为理念，入店客人不仅可以足不出屋享受到美食，而且应常住户的需求，甚至连客栈的名字都可以随时更改，例如，每年接待进京赴试举子之时，旅店多挂“状元店”、“连升店”、“高升店”、“三元店”之匾，意皆在于祝福投宿者每试即中；而在接待南北生意客人的时候，则多冠名“亿魁店”、“广源店”、“万隆店”等店号，意指住店客人生意兴隆；2.拥有世界上最早的酒店业行会，以及在行会内部通行相应惯例准则，在唐初，关于旅店的记载道：“司县到任，体察奸细、盗贼、阴私、谋害、不明公事……，旅店各立行老”，这里的“行老”即是行会中的领导者，主要负责和政府合作，对外宣传政策，对内加强自律维持店内治安等；3.经营形式灵活，不拘一格。传统客栈的结算方式很是灵活，计费标准有按日结算的，也有按照月结算的，更有给客栈一笔钱，在一定期限内随意住宿的。然而，我国酒店业在清末以后，随着“西进东渐”的潮流，根据酒店业的特殊性质，受外国相关行业影响较大，尤其到了改革开放以后，在全球一体化的进程中，我国酒店业基本上磨灭了自身的印记，完全遵循了世界酒店行业的惯例。

（二）西方酒店业与“酒店业12点退房”的来源欧洲的酒店业发达史比中国晚了数百年之多，一直到罗马帝国兴盛之后，由于帝国的庞大和贸易的发达，才在地中海地区出现了类似的旅店，直到拜占庭帝国后期，阿拉伯人的崛起使得交易量大增，这时才在欧洲大规模的出现了寄宿的之所。现代意义上的酒店在欧洲的发展起源于19世纪晚期，英国贵族为了避免瘟疫，逃至法国地中海沿岸。此事流传开来，更多的英国人出于一种“贵族崇拜”情结，纷纷来到英国贵族们曾经短暂生活过的地方，寻求一种高贵的“生活状态”。这便造就了现代旅游业的起源，也通常被认为是现代意义上的酒店业起源。

“酒店业12点退房”的行业惯例不是我国酒店业本土惯例，一般认为，其来源于欧洲的近代酒店业内部惯例。与中国不同，因为欧洲国家地域性和文化风俗的原因，酒店业的起源与兴旺是与19世纪末的享乐主义分不开的，旅行与住宿往往成为一个贵族夸耀的谈资，因此豪华的别墅和讲究的酒店才是贵族们的首选，但是如此豪华的酒店却是为数不多的，因此，豪华宾馆的房间就成为很是稀缺的事情了。对此种情况，很多酒店经营者们将入住时间的次日某一时段（开始是上午九点，后来改为十点或十二点）作为集中退房的时间，这种惯例随着二次世界大战后酒店业的全球化经营理念，而逐渐传播开来形成了酒店业的商业惯例。遵守这样的惯例在当时的环境下，是很有必要的，这是因为：1.较完善的解决了客人入住酒店的订房确定性；2.给予酒店清洁员工集中打扫的时间；3.每日定期的查房保障客人的安全性。

（三）“酒店业12点退房”惯例对中国的影响从中国酒店业发展史来看，在前三个本土发展时期是不存在入住酒店有退房时间限制的；在第四个时期中，本土行规受到外来影响较大，开始被外来惯例所同化；在最后的一个时期中，尤其是在改革开放之后，我国酒店业完全追随了国外行业惯例，对退房时间施行“次日12点退房制度”，比如，《中国旅游饭店行业规范》第10条规定：“饭店客房收费以‘间/夜’为计算单位（钟点房除外）。按客人住一‘间/夜’，计收一天房费；次日12时以后、18时以前办理退房手续者，饭店可以加收半天房费；次日18时以后退房者，饭店可以加收一天房费。”

四、对“中国酒店业12点退房”惯例的否定如前文所述，商事惯例作为习惯，它的形成和发展是与一定社会经济发展水平和文化结合在一起的，是受到时空性和生产力发展水平限制的，不存在永恒不变的惯例。商业惯例在我国法律上的性质是事实性法律渊源，它的适用是为了弥补和解释商业立法的缺失，而不是去作为违反法律法规的挡箭牌。笔者认为，我们对待商业惯例既要充分尊重，在立法和司法中充分考量习惯；又要反对僵化适用那些不符合时代发展的惯例。

笔者认为关于“中国酒店业12点退房”的惯例是不符合当代社会发展需要的惯例，是侵害广大消费者利益的惯例，应该有相关部门立法给予纠正。这是因为：

第一，“中国酒店业12点退房”的惯例违反中国现行法律，理由如下：

1.即便酒店履行了告知义务，或者这个惯例是一个全世界酒店的行规，也并不能说它就是合法合理的。根据《合同法》第三十九条的规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”酒店单方面要求消费者12点退房，这样自主制定收费标准做法很大程度的偏向了酒店的利益，对于前一天夜间住宿后一天下午退房的旅客将收取一天半的房费，这明显违背了交易双方的公平正义，在一定程度上漠视了消费者的权益，当然属于霸王条款。

2.违反了《消费者权益保护法》关于消费者自主决定权和选择权的规定，12点必须退房的结果，并不是大多数消费者愿意接受的。近来笔者在中国民商法律网（www.civillaw.com.cn）上做了投票，在接近2600名消费者的投票中，有百分之九十三的消费者认为该项惯例是极不合理的，这说明该惯例的确是侵害了广大消费者的权利，是极不合理的。

3.违反了民法中公平交易的原则。消费者缴纳的房租是按照一天缴纳的，但是实际入住的时间却受到退房时间的限制，这违反了民法关于公平交易的原则。消费者付钱给酒店，购买的是一种服务，这种服务即使不能按量来计算，但是也应该按照时间段来计算，如果强行的规定退房时间，而且在超过退房时间侯强行扣除半天的费用，这在市民社会的交易中是匪夷所思的。

第二，“中国酒店业12点退房”的惯例在现代社会已经不符合成为商事惯例的三个前提条件：

1.关于普遍性前提。普遍性前提是建立在通行领域内全部遵守的，一般来说是没有例外的。在全球范围内，酒店业的退房定时制度并不是每一个国家都遵守的，即使遵守，规定的退房时间上也是千差万别，比如澳大利亚规定是上午十点，欧洲规定是中午十二点，而南美的一些国家大部分规定在下午，阿拉伯的国家却没有相关规定。因此这种惯例的普遍性前提已经被否定了。

2.关于时间性前提。时间性主要指的是时空性。因为习惯的产生基础是不同时代的社会生活，因此不同的时代，社会不同的发展阶段就应该有不同的商事习惯，除非这种习惯可以继续符合该时代和社会的评价标准。如前所述，酒店退房规定时间的惯例产生于欧洲的贵族生活年代，那时旅行和住酒店被认为是一种奢侈和炫耀的资本，但是现在社会住店和履行已经成为我们日常生活中不可或缺的重要组成部分，因此在这种惯例的时间性上，也被否认掉了。

3.关于交易领域的自愿性前提。如前所述，这个前提当然是不存在的。规定退房的时间只会倾向于酒店利益，而在我们这个“以人为本”的社会中，服务已经作为一种商品，过分倾向保护交易的某一方是违背自愿性前提的。

第三，“中国酒店业12点退房”的惯例不利于酒店业的长期发展1.从长远角度来看，通过侵害消费者利益来维护某种行业利益是不得人心的，反过来会损害其自身利益。正因为酒店业的这种包括退房机制在内的不合理惯例，已经有越来越多的消费者选择其他旅行方式，比如最近流行的家庭旅馆、青年旅馆、买断性住房旅馆、交换性旅游住房等。

2.新中国酒店业的第四次管理革新正在酝酿，本次改革的重点就是将以人为本落到实处，恢复中国传统习惯，改革那些不合理的制度。比如，中国很多城市的酒店已经将退房时间延后至下午两点；很多酒店推出会员卡制度，会员不受退房时间的限制；建立商业旅馆，建立客户需求简历，逐渐建立符合不同客户个性的服务。

3.国外著名饭店已经开始对限制性退房惯例进行改革。著名的希尔顿酒店已经针对退房时间进行改革，重点是针对客户的需求灵活的掌握退房时间，既做到充分尊重房客权利，又灵活安排客房打扫时间。

综上所述，“中国酒店业12点退房”的惯例作为一种国外流入我国的商业惯例已经不在符合我国现阶段社会发展，不仅违反现行法律，侵害广大消费者利益，而且从酒店自身利益和长远发展来看也是亟待解决的。
 
【作者简介】
朱巍，中国人民大学法学院。


【注释】
[1]英文中custom与usage较难区别，前者多指长期适用的，被民众所肯定的惯常做法，多以不成文的形式被人们所遵守；后者多指按照合理合法的公认正义，被当事人所熟知的，推定当事人必以此为约束的准则。本文中所言的惯例多指后者。
[2]何勤华主编：《法国法律发达史》，法律出版社2001年版，第52页。
[3] 【英】哈特“《法律的概念》，张文显译，中国大百科全书出版社1996年版，第48页。
[4] 【英】詹姆斯：《法律原理》，关贵森等译，中国金融出版社1991年版，第64、65页。
[5] 【德】卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第548页。
[6]珪鸿明：《民国初年遵从民商事习惯风格之考证》，载于《河北法学》，2005年第11期。
[7] 《太平广记》卷220《王布》。