所谓“刑事判决中的退赔”（以下称“刑事退赔”），是指在刑事诉讼的审判阶段，由法院在刑事判决主文中，责令犯罪分子将其犯罪所得原物退还给被害人，在原物灭失情况下，令其以等额价款或者相同种类物赔偿被害人的判决内容。实践中，一些刑事被害人以载有退赔内容的刑事判决为依据，就判决退赔的部分申请法院强制执行；有的法院由审判人员将有退赔内容的刑事判决直接移送到执行部门强制执行。相反，有的法院则认为被害人不能申请执行刑事退赔。笔者认为，在现行的法律语境下，“刑事退赔”不应作为执行依据，被害人不得以“刑事退赔”申请法院强制执行。
　　一、“刑事退赔”实务中的反差
　　直接受理被害人申请执行“刑事退赔”案件。如福建省漳浦县石坑村村民蓝月东的岳父黄汉宏因涉嫌犯故意伤害罪被县公安局刑事拘留，蓝月东想找关系为黄汉宏办理取保候审。蓝月东打电话将此事告诉被告人肖佳雄。肖佳雄因其向中国光大银行贷款即将到期而无力偿还，即产生骗取蓝月东钱财的念头，向蓝月东谎称其有熟人在省公安厅，能为黄汉宏办理取保候审，蓝月东信以为真。被告人肖佳雄先后以疏通关系、交纳保证金等为由，向蓝月东骗取人民币26900元。案发后，追回人民币3500元。法院依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，判令继续追缴被告人肖佳雄的违法所得人民币23400元，退赔被害人蓝月东。判决生效后，被告人肖佳雄分文未退还。林振通法官认为，刑事判决中“责令退赔”内容可作执行依据，对被害人是否可以申请执行持肯定态度。[1]
　　不受理被害人申请执行“刑事退赔”案件。湖南省长沙县法院刑事审判庭于2008年5月作出一份刑事判决，认定被告人朱某某利用职务上的便利，挪用本单位（即某某汽修厂）资金，数额较大，用于非法活动。法院判决被告人朱某某犯挪用资金罪，并责令被告人朱某某退还所挪用之资金人民币151180元。2008年10月，该案所涉的某某汽修厂（系个体工商户）业主胡某某根据该份刑事判决书向法院申请对刑事判决书中财产部分予以强制执行。该法院在政府的工作网站上发表《商榷：具有“责令退赔”内容刑事判决的执行问题》，明确表示被害人申请执行刑事退赔是无依据的。[2]
　　二、“刑事退赔”的立法变迁过程
　　1974年，最高人民法院曾批复对刑事退赔类案件不予执行。最高人民法院又于1987年作出《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》，规定了对责令退赔刑事案件如何执行被告人财产的五种情形，但有关规定过于原则化，不具可操作性。以后刑法和刑事诉讼法的修订，都未涉及刑事退赔的执行问题，导致刑事退赔案件的执行混乱。
　　为了统一执行标准，<?xml:namespace prefix = st1 />1999年10月27日最高人民法院颁发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》指出，“人民法院审理附带民事诉讼案件的受理范围，应只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第64条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。无法退赃的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。”根据该会议精神，对于因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，被害人不能提起刑事附带民事诉讼，也不能再行提起民事诉讼要求物质赔偿，只能通过刑事退赔的方式获得司法救济。
　　2000年12月4日，最高人民法院又颁布了《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条第1款“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节于以考虑。”第5条第2款“经过追缴或退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”按照上述两个司法解释的精神，刑事被害人可以直接请求公安机关、检察机关依法责令犯罪嫌疑人退赔，也可以在刑事审判阶段向人民法院提出退赔要求，追缴或退赔仍不能弥补损失的，被害人还可以向人民法院另行提起民事诉讼。这一规定改变了《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》不允许被害人另行提起民事诉讼的规定。
　　国外立法例对因犯罪行为造成被害人损失的处理方法有两种模式：一种是平行模式。这种模式强调民事赔偿问题原则上由民事诉讼程序予以解决，将民事诉讼与刑事诉讼绝对地分开，民事诉讼与刑事诉讼不存在依附关系，而是一种平行关系，基本上没有附带民事诉讼之说。另一种是附带模式，以法国和德国为代表。附带式允许被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿，但同时保持了民事诉讼的独立性。附带式同时赋予了被害人程序选择权，被害人可以自行选择提起附带民事诉讼或者单独的民事诉讼。[3]无论是平行式还是附带式，国外的立法例均赋予了被害人对因犯罪行为侵害而遭受的损失提起民事诉讼或附带民事诉讼的权利，这实质上是在赔偿问题上赋予了刑事被害人和被告人同等的民事权利，无论哪一方对赔偿问题的判决结果存有异议，皆可以通过上诉程序对权利进行救济。
　　我国对于因人身权利受到犯罪侵犯而遭受的物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失，采用与外国立法例相同的救济方式，即提起民事诉讼或附带民事诉讼；而对于因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而造成的物质损失，则以“刑事退赔”为前提，不足部分才可以另行提起民事诉讼，这就引发了这样一个问题，对于刑事退赔部分该如何执行的问题？
　　三、被害人不能申请执行“刑事退赔”
　　（一）非对当事人民事权益的具体裁判。从刑法目的解释的角度分析，仔细推敲《刑法》第64条，其规定未在第三章“刑罚”中，而是在《刑法》第四章“刑罚的具体运用”的第一节“量刑”中，具体是针对量刑的适用，即被告人是否退赔赃款是作为量刑的考虑情节，而非具有实际执行的效力。如果犯罪分子已经将该财物挥霍、非法转让或者因其他原因无法追回的，应当责令犯罪分子退赔；无法退赔的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。因此，刑法第64条的规定，主要是起到“具其加减”的作用，而非确定一种具体的刑罚，也非对当事人民事权益的具体裁判。因而，笔者认为，责令退赔并不是我国刑罚的种类，将其作为刑事判决的一项内容稍显牵强。
　　（二）刑事退赔不具有民事强制性。刑法第64条规定的“退赔”是指返还赃款赃物的意思，所针对的仅仅是犯罪分子违法所得的财物，不包括合法财物，而民事上的“赔”是指用自己所拥有的合法财产履行债务。《规定》第5条第2款“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”从这一规定可以看出，如果经过追缴或退赔后仍不能弥补损失，司法机关不能依职权追缴犯罪分子的合法财产发给被害人作为赔偿，被害人也不能申请司法机关强行追缴或者根据退赔责令强制执行犯罪分子的合法财产。这种情况下，被害人如果想弥补损失，必须通过而且能够通过民事诉讼的途径获得救济。由此可见，责令退赔并不具有民事上的强制性。
　　（三）刑事退赔不在执行范围之列。最高人民法院《执行规定》第2条对何种法律文书可以作为执行依据予以了明确列举，其规定“执行机构负责执行下列生效法律文书：（1）人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书；……（6）法律规定由人民法院执行的其他法律文书。”根据前文所述，“责令退赔”有别于刑事附带民事诉讼，且刑事判决中的财产刑及财产部分仅包括罚金、没收财产、追缴违法所得返还被害人、赔偿被害人损失等，“责令退赔”并不在其列，因此，有关执行的法律法规目前并未明确刑事判决中的“责令退赔”如何执行的问题。在法律无明文规定的情形下，被害人根据生效的刑事判决据以申请执行，尚缺乏法律依据。
　　（四）被害人的特殊诉讼地位决定其不能作为执行申请人。在诉讼法学中，被害人并不具备当事人资格，其既不是原告，也不是民事诉讼意义上的第三人，“将被害人作为公诉案件的诉讼当事人,虽然具有一定的积极意义,但在法理上难以自圆其说,在实践中则弊大于利”。[4]被害人即使参加了刑事诉讼，也多以被害人的身份参加审理，其陈述只能作为证据供法院参考，法律实际上并未赋予其任何实体权利，例如上诉权。因此，笔者认为，在我国目前的刑事法学体系下，被害人不是适格的执行申请人，其在诉讼主体上不具有正当性。假设被害人可以申请执行，那么，如果被害人对刑事退赔判决确定的退赔种类、数量、金额持有异议，该如何处理？如果赋予其上诉权，实质上就是允许其对刑事判决内容提出上诉，这无疑是与我国目前的刑事法律规定相冲突的，也与被害人的诉讼地位不相符。
　　（五）民刑混同带来的问题难以解决。如果被告人对执行的相关事项不服，提起异议，又该如何处理？是以民事裁判改变刑事判决的内容，还是拒绝对当事人的权利进行救济？如果刑事案件责令退赔判决可以申请执行，那么被害人就不足部分提起民事诉讼后，民事判决确定的损失数额与责令退赔数额不一致，出现了民事判决与刑事判决在退赔数额上的差异，那么人民法院在执行过程中，又应当以哪一份判决为执行依据呢？毫无疑问，允许被害人申请执行刑事退赔将导致刑民混同，不但不利于保护被害人的合法权益，反而有损司法权威。
　　（六）在操作层面缺乏实际意义。根据刑事诉讼法等有关法律规定，法院、检察院和公安机关都有权追缴犯罪分子的违法所得，并将被害人的合法财产及时发还给被害人。但是，这些司法机关的追缴、发还行为都是针对司法机关已经掌控的犯罪分子违法所得。公安和检察机关针对的是没有随案移送的、经法院生效判决确认的、在侦查阶段扣押或冻结的犯罪分子违法所得；而法院针对的是经生效判决确认的在侦查阶段和审理阶段扣押、冻结的犯罪分子违法所得。刑事诉讼法和法院、检察院、公安机关就贯彻刑事诉讼法分别所作的解释、规定，对在案件的侦查、审理阶段司法机关没有掌控的犯罪分子的违法所得由谁来追缴、如何追缴以及由谁来强制执行退赔、如何强制执行退赔没有作出任何规定。而实际上，在侦查、审理阶段没有被发现和掌控的赃款赃物等犯罪分子违法所得，在案件审结后也很难被发现和掌控。另一方面，犯罪分子在受到了最严厉的刑事处罚后，是很难再积极主动退赔的。因此，允许被害人申请执行刑事退赔在操作层面上缺乏实际的意义。
　　四、“刑事退赔令”制度完善路径
　　对于刑事退赔，既然被害人不能申请执行，那么，如前所述，刑事退赔代表着国家的司法权威，是公权力运行的体现，如何完善该项制度，使刑事退赔不至于成为一纸空文，显得尤为重要，鉴于目前司法实践中，责令退赔程序方面存在的不规范问题，又缺乏相应的法律文书，有人提出推行“刑事退赔令”制度，笔者较为赞同。所谓的刑事退赔令，是指在刑事诉讼的侦查、起诉和审判阶段，由职权机关以刑事退赔法律文书形式，责令犯罪分子将其犯罪所得原物退还给被害人，在原物灭失情况下，令其以等额价款或者相同种类物赔偿被害人，并最终以退赔与否作为犯罪分子量刑情节的文书载体。[5]
　　[1] 林振通，著《刑事判决中“责令退赔”内容可作执行依据》，刊登于人民法院报2009年4月17日第06版。
　　[2] 谢英，著《商榷：具有“责令退赔”内容刑事判决的执行问题》，载于//csxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=119
　　[3]贾科，著《刑事案件责令退赔若干问题初探》，载于重庆一中法院网法学研究。
　　[4]龙宗智：《被害人作为公诉案件当事人制度评析》[J]，《法学》,2001年4期，31-35。
　　[5] 杨宏亮，著《责令退赔的司法适用及程序完善》，载于《人民检察》2005年第3期。