一、信托财产上的权利分离与关于信托本质的学说
    各国法律对信托的规定及各国学者对信托的认识差别甚大。大陆法系的学者曾经提出“物权一债权”说、法主体性说、物权债权并行说、财产权机能区分说、物权说、附解除条件法律行为说等，这些学说都或多或少地存在不足、缺陷和错误{1}加拿大魁北克省的民法典第1261条则采无主的独立财产说。{2}该学说有一定道理却无法准确解释受托人的管理之“权”和受益人的信托利益。尤其值得在此讨论的是契约说、个人因素、超个人因素的双重构造说以及法人说。
    （一）契约说
    英国著名法学家梅特兰认为信托是一种大法官可执行的“磋商”(bargain) ,“一项责任（obligation )，事实上是一种合同( contract) "。他将受托人称为立约人（promisor)，将委托人称为受约人（promisee)。他说：“……人们应该履行自己的承诺和协议……大法官开始强制执行的是一项对人权，而非对世权，即他强制执行的实质上是契约性权利，也就是由承诺产生的权利。”{3}
    而反对梅特兰的信托契约说理论最有影响的则是斯科特在1917年出版的《哥伦比亚法律评论》(Columbia Law Review）上的一篇论文。斯科特认为契约无法解释两方当事人的信托—信托宣言，其中委托人同时是受托人。当委托人是唯一的受托人时，委托人与受托人之间不可能有契约。斯科特认为英国合同法不承认第三人利益合同。斯科特还特别指出：信托的契约性质不能解释针对非信托契约当事方的衡平法追踪。{4}
    在英国，信托制度与合同制度有以下重大区别：(1)从历史发展的角度来看，信托是衡平法的产物，而合同由普通法法院发展而来。(2)法律构造不同。信托一般由委托人、受托人及受益人构成，尽管有时存在委托人兼受益人或兼受托人的情况。而合同是双方当事人的协议，尽管有时存在享有合同项下的利益，但第三人不是合同的必备当事人。当事人意志在信托及合同成立的作用方面也不同。委托人的意志对信托的成立起决定性作用，而合同的成立离不开合同当事人双方的意志。(3)信托受益人一般既不与委托人存在协议，也不与受托人存在协议，并且往往是无偿受让人，但是却有权要求受托人实施信托。而合同是基于对价由双方协商的产物，合同法奉行相对性原则，非合同当事人不能要求强制实施合同，也不能请求对合同当事人违约的损害赔偿。
    不过，这一原则已经由于一些制定法的出台而有一些例外，例如1882年《已婚妇女财产法》第11条、1906年《海事保险法》第14条第(2)项、1925年《财产法》第47条第(1)项及第56条、1957年《占有人责任法》第3条、1972年《道路交通法》第148条第（4）项就有相关规定。{5}
    在大陆法系，信托与合同的制度差别也是十分明显的，其差别至少包括：(1)信托除了由委托人与受托人通过合同设立以外，还可以由委托人通过遗嘱而设立。而合同只能由双方当事人通过合意成立。(2)信托受益人可以由委托人兼任，甚至可以是受托人之一。而无论是“为第三人利益合同”的第三人还是“约定由第三人履行义务的合同”的第三人，都不能是订立合同的任何一方当事人。(3)信托受益人的权利兼有债权和物权性质，受益人对受托人有债权请求权，对信托财产有物权请求权。而“为第三人利益合同”的第三人仅对债务人有债权请求权。
    在大陆法系，信托设立可以通过合同进行，即使如此，信托合同与一般的债权合同也不相同：(1)债权合同只约束合同当事人，具有相对性，而信托合同由委托人与受托人订立，但对委托人、受托人、受益人都有约束力，甚至对其他人也有效力。(2)债权合同一般同时体现合同各方当事人的意志，而信托合同主要体现委托人的意志，受托人只有同意与否的自由。(3)债权合同成立后，当事人必须履行，不能随便退出，而信托合同成立后，除非委托人保留了部分权利，委托人即退出，信托关系主要发生于受托人与受益人之间。
    尤其需要指出的是，信托财产具有独立性，受托人保有的信托财产不受受托人的债权人的追索。同样地，委托人和受托人的债权人也不得向信托财产追索。这实际上是藉由信托重组了委托人、受托人和受益人三人与债权人的法律关系，是契约制度所无法安排的。所以，将信托界定为契约并按照契约法来处理，并没有把握信托之真谛。
    对于信托之本质，要结合英美法系的传统与特征来揭示。关于英美法系的传统（或者说精神），美国法学家罗斯科·庞德说，普通法形成时代地主与佃户的封建关系的关键不在于他已经承担了什么或已做了什么，而在于他的身份是什么。佃户有侍服、尊敬、效忠地主之责，地主对佃户则有提供、保证之责。这些权利义务的存在是因为一方为地主，另一方为佃户。罗斯科·庞德指出，英美法系制度的主要因素和许多独具一格的学说，都是封建关系的类推。这种封建关系认为，权利、责任、义务等法律概念的出现，并非来自明确的约定、交易条件或者故意的不当或犯罪行为，而只是一种关系使然。{6}
    笔者认为，庞德以上理论的核心在于认定英美法系注重法律关系而不注重法律关系成立以前的法律事实，其理论是十分深刻的，这种理论同样适用于对信托本质的认识。英美法系对于形形色色的信托，包括明示信托和非明示信托，其关注的焦点是信托财产的权利构造，而不是信托的设立或推定。信托的设立和推定的规则尽管也非常多，却不是法律的重点，因此，认识信托本质，不能从信托的设立及推定着手，而应把握信托财产上的权利构造。
    （二）个人因素、超个人因素的双重构造说
    这种学说是日本学者四宫和夫所主张的。
    他说，信托目的独立于委托人、受益人和受托人之外。对于信托财产，信托法一方面取消委托人、受益人的完整财产权，另一方面保证信托财产独立于作为其名义上归属者的受托人的固有财产之外。所以，信托财产是不属于任何人的一种独立存在，是一种目的财产或称为“Nobody's property"
    四宫和夫说，关于添附之适用、混同之排除的规定，以及关于受托人的费用、损失的求偿权、受托人的赔偿责任的规定，实质上承认了信托财产和受托人之间的关系。尤其值得注意的是，关于添附，信托法规定各信托财产和固有财产属于各自不同的所有者，这实际是受托人人格的分裂。关于受托人承担对受益人的支付义务，《日本信托法》第19条规定，受托人因信托行为对受益人承担的债务，只有在信托财产所允许的限度内才能履行。本条规定了物的有限责任。这表明相关的债务只是受托人的名义上的债务，实际上由信托财产来承担债务和责任，而受托人只承担作为管理权人所承担的责任。对第三人的关系也一样，即把受托人看做“机关”或“代表”，而信托财产则成为事实上的当事人。
    四宫和夫说，受益人拥有对信托财产的支付请求权即债权，除此以外，还拥有对信托财产的物权性权利。物权性权利不是从外部去限制完整权利的限制物权，而是内在于信托财产的目的性限制所形成的特殊的形态。
    四宫和夫指出，《日本信托法》规定，受托人在处理信托业务时，负有忠实义务、亲自管理义务、数位受托人共同合作的义务、善良管理人的义务，并且当发生让受托人信誉扫地的事由时，受托人的任务宣告结束。
    总而言之，四宫和夫认为，《日本信托法》规定的信托构造是一种二重构造：一是以具有实质性法律主体自体独立性的信托财产为中心的超个人要素；二是信赖受托人并赋予其名义权的个人要素。以上两种要素相互作用，产生两个结果：(1)信托财产的法律主体性具有不完全性。也就是说，关于信托事务处理所生债务及由信托财产所生债务，受托人个人也必须承担对第三人的债务和责任。对于在信托事务处理中受托人的违法行为，信托财产不承担责任。(2)信托的个人要素对信托财产的实质法律主体性产生影响，信赖原则成为约束信托财产和受托人之间关系的客观性原则。{7}
    笔者认为，四宫和夫对信托有很多独到的见解，比如他认为受托人享有名义上的财产权，认为法律主体具有多样性，信托财产具有实质性主体地位，认为信托财产与受托人固有财产的相互独立导致受托人人格的分裂及信托财产实质性法主体的产生，认为受托人可以被看做信托财产的“机关”或“代表”等，所有这些观点都是有道理的。
    可是，笔者认为，四宫和夫所说的“个人因素”、“超个人因素”等概念比较含混，缺乏足够的逻辑支持。四宫和夫说“受益人拥有对信托财产的支付请求权，同时拥有对信托财产的物权性权利”，这一看法也不准确，这与其没有正确认识信托财产上的“权”、“利”分离的特殊构造有关。笔者认为，受托人对信托财产享有名义上财产权（即占有、管理、处分等“权”），受益人享有信托利益，而信托利益具有物权性，为了保障受益人的信托利益，除了公益信托及特殊的私益信托以外，法律赋予受益人对受托人的支付请求权即债权（而不是对信托财产的债权）。
    （三）法人说
    《美国信托法重述》第三版草稿有下述评论：“越来越多的现代普通法和法典的概念和用语，默示地承认信托是法律实体（a legal entity )，其构成分子是信托财产和有关受托人和受益人间的忠实关系，这点是越来越多地且适切地反映在文字上—例如受托人对信托的义务及责任……”{8}
    《埃塞俄比亚民法典》在第1编“人”第3题“社团和财团”第3章“财团”部分设一专节（第3节）规定了信托制度。其中第516条规定，信托是用以将特定的财产组成一个由受托人根据信托人的指示进行管理的自主的实体的制度。这实际上是采用法人说的一种立法。
    信托是以受托人为中介、利用其能力为实现一定目的而转移财产、管理财产的制度，法人则是为了营利目的或公益目的转移财产、管理财产而以出资人承担有限责任为基础的拟制主体制度。信托与法人确实有一些相同之处：(1)信托财产与法人财产的权利构造相同，都是经营管理权与利益享有权相分离：信托受托人享有名义所有权，受益人享有受益权；法人享有财产所有权或财产权，公司股东享有股权。(2)信托财产与法人财产都具有独立性，信托财产独立于委托人、受托人及受益人的财产；法人财产独立于出资人的财产、法人成员及雇员的财产。{9}(3)原则上信托财产可以独立承担信托事务所生之民事责任，委托人、受益人对信托事务不承担责任，受托人可以依信托文件和受托人与第三人的合同不承担个人责任；法人独立承担民事责任，法人出资人以出资额为限承担有限责任。
    但是，这两种制度的区别也很大：(1)法律对各种法人的设立规定了严格的条件与程序，并就其民事活动规定了严密的组织结构体系。相反，只要设立人有设立信托的意思表示，有确定或者可以确定的受益人，并将财产转移于受托人，且不违反强制性法律和公共秩序，信托即可成立。对于信托的运作，法律的强制性要求也远远低于对法人的要求。(2)除财产是无形财产（包括无形的财产权）外，法人对法人财产的权利是所有权，而各国一般规定，信托受托人对信托财产的权利是名义财产权，信托财产本身具有一定的人格性（因为信托财产具有独立性并可以独立承担责任），但法律上一般没有民事主体资格（埃塞俄比亚等一些国家法律除外）。(3）即使是更加相近的商业信托与公司法人，其利润分配办法也不相同。由于公司财产属于公司法人，公司股东只有在公司法人向其债权人为债务清偿之后有剩余利润时才可以请求分配该利润，而信托财产与受托人之固有财产各自独立，原则上受托人的债权人不能对信托财产为任何主张。
    所以，信托不能简单地归人法人。实际上，信托（包括商业信托）和法人（包括公司）各有特色并各有优势，在实践中可以并行不悖。
    （四）本文观点
    信托的种类繁多，每一种类的信托的具体特质各不相同，这给人们探讨信托的本质带来了莫大的困难，并且造成人们对信托本质认识的诸多差异，关于信托本质的学说众多，无法一一列举。从某种角度来看，各种学说都有一定的道理，而从整体上看，这些学说则都或多或少地存在一些问题和不准确性。
    要认识信托的本质，首先就要考察信托的财产权利构造。尽管各种信托各有差异，但有一个共同点，即信托财产上的“权”、“利”分离（或说分立，或称分享）。我们知道，信托受托人对信托财产的占有、管理、处分等权都具有对抗世人的效力，具有物权属性（严格地说，具有绝对权属性），但因通说认为物权是直接支配标的物并享受其利益的权利（即是说以利益为权利目的），所以不能简单地将受托人名义上财产权界定为物权。我们知道，受益人对信托财产享有信托利益，这种利益具有物权性质（因为信托利益可以对抗世人）。但是，信托利益不能简单地归结为物权，理由是：(1)信托利益不都是权利化的利益，如公益信托中的信托利益由于受益人的不特定无法权利化；又如自由裁量信托、禁止挥霍信托等的信托利益在信托利益交付之前不确定并且不能转移，因此这些信托中的信托利益没有权利化，信托利益在转移给受益人之前由受托人控制。(2)在信托利益权利化的信托中，受益人等就信托利益对受托人享有请求权，因此权利化的信托利益同时具有债权属性。
    由于信托财产上的“权”、“利”分离，诸多当事人相互紧密地联系在一起。信托构造中一般有委托人、受托人和受益人，而由于当事人资格兼任现象的存在、信托种类的不同以及信托产生方式的不同等原因，实际存在的具体信托中当事人的数量是各不相同的。在一个信托中，诸多当事人紧密联系的存在是信托组织性（或者说主体性）产生的一个原因。而信托的法律主体性存在的根本原因是信托财产的独立性。鉴于信托财产上的“权”、“利”分离，为了确保信托目的及信托利益的实现，法律规定信托财产独立于委托人、受托人及受益人的其他财产。有人认为信托财产是无主财产，这恰恰说明信托财产具有主体性。一般来说，信托的组织性强于合伙而弱于法人。但是，非明示信托一旦成立即面临终止，其组织不能完全排除，却因这种信托的短暂性而大大弱化。
    从权利变动来看，信托可因当事人行为、法律规定及法院的推定而成立。关于当事人设立信托的行为，英美法系一般将其视为单独行为，同时也不绝对排除通过契约设立信托的可能性。大陆法一般只规定明示信托，包括遗嘱信托和通过合同设立的信托。即使委托人和受托人通过协商设立了信托，当事人的行为与一般契约也不可同日而语。所以将信托定性为契约法上的事物是不妥的。
    不管认定信托设立行为是单独行为，还是双方行为，抑或多方行为，每一个明示信托的成立，均须当事人规定信托条款的行为和财产转移的行为（宣言信托的设立行为除外）。以上两类行为同时是信托权利义务关系变动的根据。而信托权利义务关系既包括债权关系，又包括物权关系（严格说来是绝对权关系），前者是对受托人的请求权关系，后者是受益人支配信托利益的关系。仅从这个方面来说，以契约法来调整信托关系的立法即为不可取。
    综上所述，信托财产上的“权”、“利”分离的构造，决定了信托财产的独立性，由此决定信托的主体性（组织性），但这种组织性具有不完全性。受托人的名义财产权不可归结为物权，信托利益也不能简单地归结为物权。因为信托成立的原因具有多样性，所以不能将信托设立行为简单地归结为契约。即使是明示信托的设立行为（哪怕是其中的委托人和受托人的双方行为）也与契约相距甚远。
    一言以蔽之，笔者认为，信托的本质不可简单地归结为物权，也不能简单地归结为民事主体，更不能简单地归结为契约，其本质在于信托财产上的“权”、“利”分离（或者说分立，或者说分享）的特殊构造。

    二、信托财产上的权利分离与关于民事权利本质的学说

    在大陆法系，权利在民法典中的中心地位尤其突出，整个民法典就是以权利为轴心建立起来的。与权利处于同一层次的还有民事义务，但是民事义务是作为权利实现的保障而存在，义务必须履行的原因是为了实现权利人的利益，不是先有义务然后才有权利，而是先有权利的设定然后才有义务的履行。在没有民法典的英美法系，实质意义的民法也是以权利为核心的，义务同样是为了权利的实现而存在的。
    由于权利的基础地位，在法学领域，对权利本质的研究就一直没有停止过。关于权利本质的学说可谓不胜枚举：有的是主观说，有的是客观说；有的从道德角度，有的则从哲学角度去研究。
    （一）主观说
    1．自由说
    这种定义把权利看做主体的意志自由和行动自由。主要代表人物包括康德（Immanuel Kant）和黑格尔（G. I. F. Hegel)。
    康德认为，权利就是意志的自由行使，他同时认为，一个人的意志的自由行使与所有其他人的自由共存。康德说：“……意志行为或者有意识的选择，它们之所以被考虑，只是在于它们是自由的，并考虑两人中一个人的行为，按一条普遍法则，能否与另一个人的自由相协调的问题。” {10}
    黑格尔说：“法定的权利，不论是私人的或国家、市镇等公共的，原先就称为‘自由’……每一个真正的权利就是一种自由。” {11}实际上，黑格尔的法哲学就建立在意志自由之上。在黑格尔看来，自由是意志的同义语。黑格尔说：“法的基础一般来说是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。至于法的体系是实现了的自由的王国…” {12}从意志自由出发，黑格尔的法哲学包括三个渐次上升的阶段，即抽象的法、道德和伦理，在抽象的法的阶段只有抽象的形式的自由，在道德阶段就有了主观的自由，在伦理阶段意志自由得到充分具体的实现。其中，抽象的法包括三个环节：所有权、契约和不法。所有权使得自由外化于实在性的物之上，契约是所有权人转让物的自由，同时也包含了受让人的意志，不法则是侵犯了他人权利的特殊意志。对不法（包括犯罪）的否定体现了正义，由此自由意志开始向道德过渡。
    康德和黑格尔的法哲学及其权利观念深刻地影响了后来的民法学乃至整个法学学科。
    自由说的价值在于揭示了权利的自由价值。权利的享有、行使和实现最终都是为了自由价值的实现。“自由”概念的高度抽象性，使得权利本质的自由说建立在法哲学基础之上，也使所有类型的“权利”都能得以阐释，满足了逻辑上的周延性，但是，黑格尔等人的自由说没有区分道德权利与法律权利。
    2．意思说
    萨维尼（Savigny）和温德赛（winscheid)提出了意思说，认为权利是个人意思自由活动或所能自由支配的范围。意思说是一种主观说，它对后来的学说也产生了重大影响，在以后的很多学所中都可以看到它的影子。
    意思说实际上也可以归结为“自由说”，只是意思说的抽象程度不及上述的“自由说”。意思说的问题有两个：一是没有区分道德权利和法律权利；二是不能涵盖不依赖当事人意思的法定权利。
    3．选择说
    法学说主要代表人物是哈特（Hart, H. L. A.）。哈特认为，权利只是一种选择形式。例如，当一个人借给另一个人钱时，债权人就拥有了一项与债务人的义务相关联的权利，因为债务人是否履行其对债权人的义务要根据债权人的决定。因此，拥有一项法律权利，就意味着拥有一种“依法被尊重的选择”，人们可以选择要求对方履行义务，也可以选择放弃这种履行义务的要求。{13}
    选择说同样也可以归结为自由说，因为自由就是可选择的状态。但是选择说所划定的权利是法律上的权利，其范围小于自由说涵盖的权利范围。
    选择说在概念上存在不周延的问题，因为有些权利是不可选择的。例如，米尔恩指出，儿童受父母照看的权利就是一项排除选择的接受权，儿童没有资格拒绝父母的照看和保护，即使他们不愿意得到关照和保护，也只能忍受。{14}
    信托委托人如果在信托文件中为自己保留了一些权利，如对信托财产管理处分的指挥权、对受益人或信托利益的变更权等，这些权利的存在毫无疑问地证明委托人自由的存在。在一些国家，如我国，《信托法》明确规定委托人享有一系列的权利，那更说明委托人自由的存在。至于信托设立之际委托人处分财产、拟定信托文件条款等所体现的自由，则是信托关系以外的自由，不在笔者此处探究的范围之内。
    信托受托人对信托财产为占有、管理、处分，无论是对物还是对人，都有作为或不作为的自由，尽管这种自由由信托文件设定，还受到受益人或委托人或信托监察人的监督。在信托关系中，就信托财产而言，受托人的自由是最明显的。不过，自由与意志还是有区别的，受托人管理信托财产的自由却来源于委托人的意志。当然，在商业领域的一些信托，其成立往往由受托人发起，信托文件往往由受托人起草，在形式上，信托设立的意志仍然来源于委托人，而实质上意志来源于受托人自己，因此，受托人往往有更大的自由裁量权（即自由程度更高）。
    信托受益人可以接受或放弃信托利益，还可以依法转让信托利益（如果信托文件没有限制转让的话）。受益人对信托财产没有管理、处分之权，但是受益人对信托利益的享有就决定了其对信托财产的管理运用享有知情权、监督权，如果受托人违反信托处分财产而受让人非出于善意的话，受益人还可以追及信托财产（包括其代位物）。如此看来，受益人在信托关系中是有诸多自由的。
    所以，如果以信托财产权利的构造来衡量权利本质的自由说，那么是检查不出什么问题的。
    意思说也是一定意义上的自由说，因为信托包括回复信托、推定信托和法定信托等非明示信托，这些信托的当事人的权利不一定是其意思，所以民事权利的意思说与信托财产权利不一定吻合。
    而选择说不能运用于信托财产权利构造下的信托受托人对于信托财产的“权”。这种“权”只能行使、不能不行使，即只能选择如何行使，却不能不行使。
（二）客观说：利益说
    利益说认为，权利是法律所确认和保护的利益，权利是基于一定的物质生活条件而形成的有助于提高人们的物质生活和精神生活水平的利益，当然，并非所有的利益均可以转化为权利，只有可以属于个人的利益（包括物质利益和精神利益）才可以依照法律规定转化为权利。利益说是德国著名的利益法学家耶林（RudolfVon Jhering）所倡导的。对于利益说，美国著名法学家庞德评价说，耶林通过使人们注意权利背后的利益，而改变了整个权利理论。
    然而，法律所承认和保护的利益，未必都表现为权利。例如时效经过之债，债务人自愿履行后不得以不知时效已过而要求返还，对债权人而言显然属于受法律保护的利益，但难谓为法律上权利。{15}
    并且，利益与权利的差别还表现为是否以正当性为基础。凡称为权利的东西，如道德权利、习惯权利、宗教权利、法律权利，都具有道德上的正当性；而利益，则有正当利益与不正当利益之分，正当利益可以形成权利，不正当利益则不可以被确认为权利。将权利归结为利益，既深刻又形象，很容易为人们理解和接受，大致来说也是没有问题的，可是却不是很精确，因为不够周延，不能贯彻民法始终。
    信托关系中当事人的权利，除了受益人的权利，不能都归结为利益。
    受益人对信托财产享有利益，基于此，受益人的权利可以归结为利益，但是，这种利益有时没有形成为“权”，如在公益信托和特定目的信托中，由于不存在特定的受益人这一主体，信托利益在分配、交付以前不属于任何主体，又如，保护信托、禁止浪费信托及扶养信托等的信托利益在给付受益人之前具有不确定性，不能转让，因此此类信托中的信托利益也没有形成为“权”。
    受托人的诸多权利的拥有与行使，与受托人自己的利益应该隔离。换句话说，受托人不能基于对信托财产的管理处分而使自己获利。为此设计的防范机制是赋予受托人忠诚义务和注意义务、禁止自我交易、要求受托人谨慎管理。这样做是为了使受托人之“权”的目的在于实现受益人的利益。至于有偿的信托管理受托人所享有的报酬，并不是信托利益的内容，所以不能以此报酬说明受托人对信托财产的“权”可以归结为利益。
    也许有人说，受托人享有的不是权利，而是别的东西。可是，英美法系明明是规定受托人享有普通法上的权利。也许有人要说，英美法系中受托人享有的是powers，应该翻译为“权力”。可是，英美法系中，广义上的权利包括权力（权力不一定就是公法上的概念）。大陆法系的日、韩规定信托的成立以财产权的转移为前提，那么，受托人作为名义上财产权人当然享有权利，否定受托人对信托财产的权利是错误的。阿根廷、智利等国干脆将受托人对信托财产的权利定性为“信托所有权”。
    在英美法系中，委托人一般于信托成立后即退出信托关系，除非他在信托文件中保留了一些权利。即使信托文件为委托人保留了权利，或者法律规定委托人享有权利，这种权利与利益也是分离的，就是说，这种权利不能归结为利益。在自益信托中，或当委托人作为多数人的受益人之一时，委托人享有信托利益或者部分信托利益，但此时他是以“受益人”身份享有利益，而不是以“委托人”身份享有利益。
    总之，信托财产上的权、利分离，使得关于权利本质的“利益说”黯然失色，甚至经不起逻辑的推敲。
    （三）其他学说
    1．法力说
    该学说认为，权利是法律赋予人们为实现某种特定利益而进行一定行为的法律之力，即认为权利由特定利益和法律之力两个因素构成。此说的代表人物是19世纪德国法学家梅克尔。法力说排除了道德权利以及宗教意义上的权利，弥补了利益说的不足，逐渐成为大陆法系的通说。
    根据法力说，权利的目的是特定利益的实现，而法律之力是实现目的的手段，可见，该说是目的与手段的统一，兼有客观说与主观说的特点。
    值得注意的是，将法律之力或者说国家认可解释为权利的要素，真实地反映了权利背后隐藏的国家权力，这有利于权利保障与实现，但同时可能因为强调国家意志、国家权力而导致权力本位及权力非正当限制权利的倾向。
    法力说将利益解释为权利的一个要素，这对于绝大多数类型的权利都是适用的，但与利益说面临同样的困境—没有解释权利的正当性基础，不能涵盖所有类型的权利。
    利益有正当利益与非正当利益之分，权利应当以正当利益为内容，不能凭借国家权力将非正当利益合法化。这样才能体现权利的合理性及公平、正义。
    综上所述，信托受托人对信托财产享有名义上的财产权，受托人此类之“权”因与利益分离而无法以利益说、法力说等以利益为要素的学说去解释。甚至信托委托人依照信托文件或者依照信托法所拥有的权利也不可以用利益说、法力说等以利益为要素的学说去解释。
    2．资格说
    资格说将权利看做一种资格，代表人物包括米尔恩（A. J. M. Milne）和麦克拉斯基（H. J. Maclosky)。
    英国法学家米尔恩（A. J. M. Milne）说，“权利概念之要义是资格。说你对某物享有权利，就是说你有资格享有它，如享有投票、接受养老金、持有个人见解以及享有家庭隐私的权利”。 {16}他认为权利的来源是法律、习俗和道德，而权利存在的意义在于权利是成立社会共同体的必要条件，也就是说，如果要有人类生活，就必须有权利。
    澳大利亚学者麦克洛斯基（H. J. Maclosky）说，最好把权利看做资格，而不是对他人的要求。“权利是去做、去要、去享有、去据有、去完成的一种资格。权利就是有权行动、有权存在、有权要求。我们所讲的权利正是拥有、实施和享有。”{17}
    资格说比上述几种权利理论具有更大的涵盖性。就信托而言，无论是委托人对信托财产的权利、受托人对信托财产的权利还是受益人享有的已经权利化的信托利益，都可以解释为一种资格。
    但是资格说的不足之处是过于宽泛，缺乏必要的限定，因为并不是所有的资格都是一种权利。米尔恩所主张的“权利的来源是法律、习俗和道德”还使得其主张的资格说范围过广，使得法律上的权利混同于习俗及道德上的权利。
    3．主张说
    该学说代表人物是施图尔雅（Samual Stoljar）和费因伯格（Joel Feinberg）等。施图尔雅把权利定义为法律上有效的、正当的、可强制执行的主张（claims)
    费因伯格认为权利是一种有效的主张（valid claims)，拥有某项权利就是针对某人某事提出某种主张，并且对此的承认根据法律规则作出，或者在道德权利的情况下根据开明的良知原则作出。
    笔者认为，主张说对相对权的解释是相当有道理的，但是用其去解释绝对权是难以令人接受的。而且费因伯格的主张说还过于宽泛，因为它涵盖了道德权利。
    因为无论信托受托人的名义财产权还是受益人享有的信托利益（已经权利化的利益）都具有物权性质或者说绝对权性质，所以主张说难以解释信托财产权利的构造。
    4．可能性说
    该学说认为权利是法律规范规定的当事人为一定行为（包括作为和不作为）的可能性，要求他人为一定行为的可能性以及请求国家强制力给予保护的可能性。“可能性说”是前苏联多数学者所持的主张，我国法学界也曾有很多学者持此说，直到今天，“可能性说”仍有一定市场。
    笔者认为，这种学说比较抽象，涵盖的范围也比较广，同时又将权利限定于法律上的权利，其合理性是现今很多人所忽视的。以此说解释信托财产上的权利也是没有多大问题的。
    不过，这种学说的缺点在于尽管说明了权利的国家赋予性，却没有说明权利的正当性基础，因此有可能陷人权力本位、以权力不正当限制权利的泥潭之中。
    （四）本文观点
    一切事物，都是在与其他事物的区别与联系的过程中存在的。所谓本质，就是某一事物区别于其他事物的特殊性即质的规定性。因此，认识某一事物的本质，即是认识某一事物与其他事物的不同与特殊性。而认识某一事物与其他事物的区别，其重点是认识某一事物和与其相近事物的区别，因为认识某一事物和与其较远事物的区别是很容易的。所以，要认识民事权利的本质，就要重点认识民事权利区别于与其相近的事物的特殊性。
    权利（广义上的，包括民事权利和其他权利）是整个法律体系中最基本的要素之一，与其相对应的是义务。实际上，法律的使命就是在主体之间合理地分配权利义务，而分配权利义务的方式有两种：一是法律直接规定主体的权利和义务；二是法律设置基本规则允许当事人通过协商设定其权利义务（这在民事领域非常普遍）。
    民事权利是民法体系的最基本的要素之一。要认识民事权利的本质，还需要认识在民法和其他法律中与民事权利相近的事物即“权力”。所以说，要认识民事权利的本质，就需要重点认识权利与义务的区别以及民事权利与权力的区别。权利与义务处在同一位阶或层次之中，但它们是相反的事物。权利区别于义务的特殊性在于自由、可能性及可选择性，与此相反，义务意味着限制、必要性及不可选择性。这正是权利本质学说的自由说、选择说、可能性说等学说存在一定的合理性的根本原因。民事权利是发生于平等主体之间的，与其同样具有自由、可能性、可选择性等属性的相近事物是“权力”。而权力则发生于上、下级之间，或者说是领导与被领导者，或者管理者与被管理者，或者监督者与被监督者之间。
    如果我们以某类事物的中心部分为对象来考察该类事物，则往往得出很深刻的认识，但通常是不全面、不严谨的。就民事权利本质的认识而言，利益说非常深刻地揭示了绝大多数的权利现象的本质，因而获得人们高度的评价。事实上，凡是强调利益的基本性的各种学说（如利益说、法力说等）都给人以深刻、鲜明的感觉，但是，这些学说在逻辑上是不周延的。信托受托人名义上财产权、代理人的代理权、监护人对被监护人的财产及财产权的各种权利等都不能以利益说或强调利益基本要素地位的学说来解释。
    如果仔细思考信托财产上的权利构造，那么我们就会发现以下一些奇特的现象：
    1．我们已经知道，权利不同于义务，可是，在信托关系中，受托人享有名义上财产权恰恰与一些信托义务紧密地结合在一起，受托人如果违反信托义务，其受托人资格即可能丧失，其名义上财产权亦随之可能丧失。即使如此，受托人对信托财产的权利仍不能否定，其对信托财产的占有、管理、处分（依法及依照信托文件的）在法律上是有效的。
    2.民事权利不同于权力，但信托受托人对于信托财产的占有、管理、处分之“权”，以及基于此“权”的其他具体的各种之“权”都具有类似“权力”的一些属性，如“权”、“利”相分离。如同权力者行使权力不能为自己谋取利益一样，信托受托人行使信托财产权也不能为自己谋取利益。也正是由于信托受托人名义上财产权与“权力”具有此近似之处，人们有时将政府及政府工作人员视为信托受托人，认为政府及政府工作人员应对人民负忠诚义务。
    由此可见，信托受托人的名义财产权处于民事权利的边缘，其与义务、权力的相似性较多。值得一提的是，代理权、监护人对于被监护人的财产及财产权的各种权利也具有同样的特点。
    基于以上认识，笔者认为，民事权利是民法规范（包括宪法、民商法、行政法及习惯法等渊源形式中的民法规范）赋予民事主体实施一定行为（包括作为、不作为）的自由（这种自由受到法律强制力的保障）。

    三、各国信托种类繁多、特性各异而本质相同

    （一）信托种类纷繁复杂
    大陆法系国家一般只承认明示信托，主要是规定遗嘱信托和合同方式设立的信托（这里的“合同”与合同法中的“合同”差别很大）。日、韩等国都非常注重对信托设立行为的规范，强调的是当事人的合法的法律行为发生当事人期望发生的结果，也就是说，大陆法国家信托法从形式上突出了意思自治的理念，这与近代以来的契约观念的不断扩张是完全一致的。信托制度在大陆法系的合法化，始终被放在两种倾向的平衡之中：一种倾向是基于自由、效率的意思自治的不断发展，另一种倾向则是基于社会公共利益的秩序、公共政策的考虑。
    从实质意义上说，英美法系也需要在信托法中贯彻意思自治与公共利益的平衡。但是，从法律传统上说，英美法系是以判例法为特征的、缓慢发展的法系，意思自治的贯彻不完全表现于制定法中。
    英、美等国的信托法中的信托不仅仅限于明示信托。如果一个人主动像受托人那样干预信托事务，或者明知是信托财产而接受受托人错误转移的财产，或是接受财产时未支付对价，或者明知受托人违反信托而加以协助，或者明知故犯地以违反受信人义务的方式处理信托财产，那么，法律将使他作为一个推定受托人承担责任。英美法系中的信托还包括购买人回复信托及明示信托无效、被撤销等情况下的回复信托。推定信托与回复信托都是经由法官的判决而成立的，法官的判决无疑会遵循法律（包括判例法），而在审判中当事人的意思并不被看重（甚至完全不予考虑）。这两种信托其实都是消极信托（大陆法系一般对此是不承认的）。
    此外，英美法系国家的一些特别法还规定了法定信托（statutory trust )。如1925年《英国遗产管理法》第33条规定，如果一个人未立遗嘱而死亡，遗产所有权先移转于遗产管理人，再由该遗产管理人以受托人身份将该项遗产出售，并将所得价金按照制定法规定的比例分配给死者配偶、后嗣或其他亲属。又如根据1986年《英国破产法》的规定，破产人的财产自动转归破产受托人持有，由破产受托人为了破产人的债权人的利益管理和变现破产财产。
    关于这些非明示信托的法律规范都是侧重于事实的构成和法律关系，而不太在乎当事人在信托成立之前的内心期望。在研究信托的性质与信托财产权利构造的时候，不能忽视这些非明示信托的广泛存在。
    （二）信托当事人因种类不同而有差异
    大致来说，信托的法律关系当事人，一般有委托人、受托人、受益人。但是在宣言信托中，受托人由委托人兼任；而在推定信托、回复信托及法定信托中只有受托人、受益人，而没有委托人。
    受托人是信托行为指定、法院推定或者法律直接规定的，为受益人利益或信托目的而对信托财产进行管理、处分的人。在任何种类的信托法律关系中都存在信托受托人。但是，在英美法系中，受托人不是信托成立的必备条件，也不因受托人死亡或机构受托人终止而消灭。
    在自益信托中，委托人兼任受益人。由信托财产的权利构造所决定，受益人不能兼任受托人。不过，共同受托人中的一人可以兼任受益人，共同受益人中的一人可以兼任受托人。
    可以说，信托制度主要就是为受益人利益而设计的财产移转、财产管理的一种制度，没有受益人，信托无理由成立，但有两个例外：第一，公益信托中，公益目的本身被视为受益人，或者说，受益人是不特定的人；第二，目的信托（purpose trust)，如为特定动物利益的信托，建立或维护纪念碑、墓碑的信托等，不能强制实施，无需确定受益人。
    需要说明的是，日、韩等国明确规定，当受益人为不特定的人或者尚未存在受益人时，如信托属于公益信托，主管机关可以应利害关系人的请求或者依职权而选任信托管理人，其地位相当于受益人的代理人，其职责是维护受益人的利益。{18}我国《信托法》也为公益信托设置了信托监察人。
    值得注意的是，在离岸信托（offshore trust）实务中，为加强对信托财产的保护，越来越多的信托包含信托监管人（protector）的设置。监管人通常是为保障受益人权益由委托人指定的，他代表委托人作为受托人的顾问或监督人，其权限通常包括更换受托人、改变受益人及更改信托的适用法律等。监管人与受益人之间存在类似委任的关系，受益人得请求监管人代其行使信托关系下受益人之权限，监管人也可以以自己名义为受益人为有关信托的诉讼上或诉讼外的行为。{19}
    （三）信托本质在于信托财产之上的“权”与“利”的分离
    信托财产上的“权”归于受托人，而“利”属于受益人。一方面，受托人的管理权比代理人的代理权大得多，受托人受到的来自委托人或受益人的控制较少；另一方面，在商事信托及其他一些信托中，受托人是理财专家或有经验、信誉高的企业（机构受托人），所有这些情况都有利于提高效率。可见，信托财产的权利构造蕴涵着提升效率的可能性。
    信托的本质决定了信托财产的独立性。信托财产的独立性（信托财产独立于委托人、受托人和受益人的财产）使得委托人、受托人和受益人都有了有限责任的财产基础。正是由于信托财产具有独立性，一些国家才将信托规定为一种法人，或视为一种法人，理论上的法人说或法主体说也占有重要地位。然而，信托财产的独立性具有相当程度的相对性，并受限于保障交易安全的需要（即保护善意第三人利益的需要）。
  ·信托财产的独立性以及信托当事人的有限责任是信托优越性和信托法效率价值的突出表现（这是对受益人极为有利的）。
 
 
 
 
注释:
  {1}参见周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年版，第30～34页。
  {2}The trust patrimony, consisting of the property transferred in trust,constitutes a patrimony by appropriation, autonomous and distinct from that of thesettler, trustee or beneficiary and in which none of them has any real right.
  {3} John H. Langbein, The Contractarian Basis of the Law of Trusts, Yale Law Journal, December,1995, 105 Yale L. J. 625.
  {4}John H. Langbein, The Contractarian Basis of the Law of Trusts, Yale Law Journal, December,1995，105 Yale L, J. 625.
  {5}See David B. Parker and Anthony R ．Mellows, The Modem Law of Trusts, Sweet＆Maxwell, 5thedition, 1983，P. 9
  {6}[美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年版，第13页、第14页、第19页、第21页。
  {7}[日]四宫和夫：《信托法》，有斐阁平成6年新版，第65～80页。
  {8}谢哲胜："债权确保与信托制度的平衡"，载《月旦法学杂志》(No.93 )2003.2。
  {9}信托财产虽然在受托人名下，但并不真正属于受托人，也不属于委托人或者受益人。从某种意义上说，信托财产是"信托"的财产。
  {10}[德]康德：《法的形而上学原理-权利的科学》，商务印书馆1991年版，第40页。
  {11}周辅成：《从文艺复兴到19世纪资产阶级哲学家、政治思想家有关人道主义人性论言论选辑》，商务印书馆1966年版，第681页。
  {12}[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第10页。
  {13}  Hart, H. L. A,Essays on Benthan, Oxford: Clarendon Press, p. 189；转引自邓楚开："权利与权力的概念"，载《浙江政法管理干部学院学报》2001年第2期。
  {14}[英]A. J. M．米尔恩：《人的权利与人的多样性-人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第114页、第115页。
  {15}梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第62页、第63页。
  {16}[英]A. J. M．米尔恩：《人的权利与人的多样性-人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第111页。
  {17[澳]麦克洛斯基（H. J. Macloskey) :"权利"(1965)，转引自夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1992年版，第46页。
  {18}张淳：《信托法原论》，南京大学出版社1994年版，第203～205页。
  {19}孙宜府：《离岸信托资料处理的法律分析与建构》，中国政法大学出版社2000年版，第105～107页。