[转载]当法律理性遭遇民众热情
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一
网民“不能知道我是谁”在天涯法律论坛的“法律人生”栏目发布了一篇题为《我亲手枪决了一个杀人犯》的帖子（提交日期：2006-11-26），自称是某市中级人民法院的法警中队长，某日接到命令要枪决一犯人，而这犯人品性顽劣异常，所犯之罪又极无人性，给受害人本人及家庭造成的不幸亦极为严重。于是，义愤填膺的“法警中队长”打定主意要让这犯人不得好死，便在行刑的时候，故意对着犯人的不致命处射击，直到犯人痛苦挣扎了好一阵后，才不情愿地按照法医的要求补了一枪，结果了犯人。
在细细述说了这一切之后，“不能知道我是谁”貌似诚恳地问道：“大家说，我有没有做错？我希望大家说真心话。”似乎，是他的良心受到了拷问。不过“不能知道我是谁”很快就对夹杂在如潮好评中的几丝反对声音不耐烦了，他杀气腾腾地回应道：“……网上有很多人渣，那些人打着人权的旗号，无非是兔死狐悲，告诉你们这些人渣，不要到我手上，否则没有那么舒服死。自己注意一些。”
原来，他的本意并不是真的想让大家来对他的行为说三道四的，他显然是真诚地相信他的述说已经足已激起最广大人民群众对罪犯同仇敌忾的情绪。因此，他唯一真正想听到的就是大众对他“英雄壮举”的赞誉和声援，也因此，任何持反对意见者在他眼里自然就成了“兔死狐悲”的“人渣”。假如“不能知道我是谁”是一个有所企图的政客，当他居高临下地得出“中国的法律对坏人太好，对好人太坏”的结论时，他的真实意图就应该是——在国家法的层面正当化、制度化他的惩罚理论和实践。来自最广大人民群众如潮般的赞誉和声援无疑将为此意图的达成创造绝佳的条件。
在历史的记忆里，类似情节的图谋和鼓动曾无数次地重复和闪回。只不过，在无尽变幻的历史舞台上，“述说者”总是在韵律各异的锣鼓喧闹中粉墨登场并呈现出极其不同的面相，而“听众”也是换了一茬又一茬。无需回溯很远，只要稍稍回顾一下那段时人仍留有一鳞半爪印象的“文革”历史，我们就会感叹于被煽动起狂热情绪的“听众”所爆发出的惊人能量。
当然，没有必要把“不能知道我是谁”拔的太高，他缺乏政治家的雄心和权谋，更不具备撼动全局的造势能力。尽管他在网络上得到了为数不少网民的狂热支持，但这并不至于让我们忧虑我国的法治进程会倒退到这般境地。但如果据此认为这起网络事件无意义，也是大错特错的。事实上，“不能知道我是谁”及其支持者在网络上的聒噪只不过是在大众意识里若隐若现的暗流于涌动间一次无意识的喷发，在歌舞升平的太平盛世镜像里，这么一阵昙花一现的喧闹当然是无足轻重的，但如果不能从中觉察出背后的社会意识根源，却也是危险的。
在我国，任何一个法治论者都必须正视这么一个现实：民众对犯罪、腐败、贫富差距等他们能够感同身受的社会现实问题有一根异常敏感的神经。但民众思考这些问题的方式却并没有堕入法学家们试图灌输给他们的“法律意识”，这个“法律意识”包含了一整套精致的话语、逻辑和理论，并为人们提供思考问题的范式和语境。法学家们相信，只要民众都能培养起“法律意识”，他们煞费苦心的法治国事业也就大功告成了。可惜的是，民众似乎并没有领会法学家的苦心，他们的意识深处仍根深蒂固地残留着一种与生俱来的侠客情结，人们想象着自己路见不平，拔刀相助；想象着自己行侠仗义，劫富济贫；想象着自己除暴安良、替天行道；想象着自己于乱军中取敌上将首级……而对任何能够满足上述想象的人和事，民众也随时准备慷慨地献上自己毫无保留的赞许和支持。“包青天”无疑就是一个能满足上述想象的文学形象之一。但是，对惩恶扬善有着敏锐直觉的民众，却对民主、法治这些舶来的抽象概念天生的麻木和迟钝。百姓从来不会去操心“包青天”的权柄是不是太大、太集中，会不会导致极权和专制，他们只担心“包青天”的狗头铡、虎头铡不够利，铡不下那些恶人、贪官的狗头。百姓更不担心自己的脑袋有一天也可能会被摆到“包青天”的狗头铡之下，因为他们相信“不做亏心事，不怕鬼敲门”。因此，当我们这群被“法治意识”系统地“洗过脑子”的所谓“学院派”自以为有理、有力的反驳和说教遭遇到激情洋溢的浪漫主义想象时，受到冷遇和奚落也就丝毫不可怪了。
二
值得注意的是，这并不是第一次，法律的理性在遭遇到民众的热情之后败下阵来。比如，刘涌案。刘涌此人，国人皆曰可杀，独独有十余个匹夫说不可杀。这群匹夫还说，不杀刘涌，体现了我国法治文明的进步。而这些个千夫所指的匹夫恰恰又是我国法学界最拔尖的一批专家学者，“学院派”人士的代表人物。当二审法院果真将一审法院的死刑判决推翻并改为死刑缓期执行后，舆论哗然，在全国铺天盖地的喊“杀”声中，最高人民法院终于作出了顺应民意的再审判决，宣告立即执行刘涌的死刑。消息公布之后，民众奔走相告，弹冠相庆。有人欣然提笔写道，判处刘涌死刑也是舆论监督的胜利。
刘涌究竟该不该杀，本文不作评价。但以笔者的立场来看，法学家的“不可杀”自有他们还算说得过去的逻辑和理由（或许也可以说是法律理性的逻辑和理由），比如，程序正义、疑罪从无乃至于保障人权等等。因此，本文感兴趣的是，为什么法学家的意见就不能见容于“人民”的意志？民众却反问道，杀一个黑社会头子来什么劲，是不是收钱了？而当民众开始怀疑法学家的动机时，法学家为之奔走呼号的法治在民众心目中的地位也就岌岌可危了。在此意义上，“刘涌不死，法律必亡”的呼声也并不完全是危言耸听的夸大之辞。于是，最高人民法院的死刑判决也就必然带有了“不杀不足以平民愤”的意味。此举似乎挽回了民众对法治的一丝信心，但在“民意”中浮现的法治理路却不可避免的与法学家所设想的法治轨道呈现出了南辕北辙之势。
许纪霖先生回忆起“文革”的时候，“上面经常发下来一些未决的案情，让革命群众坐在一起讨论。大伙儿听到罪大恶极的杀人、强奸、反革命案，愤怒地一起怒吼：死刑、死刑，立即执行！”他因此感慨，“无数的冤魂就在群众的吼叫中产生了。”刘涌算不算冤魂，我们不得而知，现在再去探究刘涌究竟该不该杀，似乎也已经意义不大。但这起事件仍留有一些问题值得我们去思考，比如，社会舆论为什么会呈现出一边倒的倾向？是什么力量在背后起了推波助澜的作用？作为舆论导向的媒体该如何保持中立、客观的立场？法学家自认为闪烁着理性之光的法律意见为什么非但不能把民众导向一场理性、冷静的公共讨论，反而使自己卷入了是非的漩涡之中？这些问题不弄清楚，法学家们必将会在遭遇民众的狂热情绪时一次又一次的“拔剑四顾心茫然”。
不过，也不是所有的法学家在面对民众时都这么的吃力不讨好。巩献田老先生即为一例。此公顶着“法学博士”、“北京大学教授”、“博士生导师”等诸多炫目的光环于2005年8月在互联网上发布了一封慷慨激昂的公开信——《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法〉草案》。在信中，巩老先生摆出为民请命的姿态，指责《物权法草案》背离马克思主义的社会主义立法原则和传统，迎合资产阶级立法原则和传统。认为《草案》的财产平等保护原则体现了资产阶级法理论的虚伪性，他说，在国有资产流失、贫富差距拉大、公有制地位动摇这样严峻的形势下讲平等保护，那么就是乞丐的要饭掏食的棍子和碗与少数人的机器、汽车等都平等保护！就是普通居民的住房，甚至危旧房同那些发了横财而修建的高级别墅一样保护！并质问，这与资本主义的平等有区别吗？……难道我国社会目前不稳定的最大根源不是私有化吗？
无须一一盘点巩老先生的公开信中缺乏法律常识之处，我相信任何一位在潜移默化中自觉或不自觉的以西方法治理想图景来规范自己思想的“学院派”人士都不会对巩老先生高度意识形态化的陈腐观点和论证产生认同感。有北大学生甚至尖刻地嘲讽巩老先生“说出的话比吸毒的身体还干瘪”。但这都是无关紧要的，巩老先生充分利用民众对象征着知识权威的“法学博士”、“北京大学教授”、“博士生导师”身份的认同和敬畏，作足为民请命的姿态，轻而易举的以其彪悍的论点、似是而非的论证在民众中俘获了大批支持者。一位下岗人员对巩老先生提出的“穷人打狗棍不能和富人窗体顶端宝马别墅一样保护”深表赞同，称其敢为穷人说话，不愧为“民族脊梁”。巩老先生老家的某领导也打电话向其表达来自家乡父老的支持。互联网上，巩老先生声势浩大的支持者与反对者各执一词，吵的不可开交。民法学界虽然是空前的同仇敌忾，努力据理力争，但却回天乏力。公开信发表半个月后，全国人大常委会法工委主任胡康生、副主任王胜明等4人约见巩献田。胡康生与其交流意见之后，答复将把他的意见上报有关人士，并强调“法工委还从没有像这样把一个学者单独请到这里，听取他的意见”。之后，物权法草案偏离了预定的立法轨道，被搁置一旁。
三
一次又一次，“民意”呼啸而来，又呼啸而去，卷走一座座法学家苦心经营的法治“里程碑”，留下一坨坨让法学家痛心疾首的烂摊子。在网络上唇枪舌剑、快意恩仇的民众也越来越像极了塔德定义下的“群氓”，“不管他们在个体来源和其他方面有何不同，群氓都具有某些共同特征。这些特征包括非常的偏执、可怕的敏感、荒唐的自大和极度的不负责任，其原因就在于他们过分自负、过分狂热。对群氓来说，在恐惧和兴奋、‘万岁……’与‘打倒……’的呼喊之间没有任何中庸之道。”面对民众这股不容忽视的力量，如果我们只是嘟囔着抱怨民众的狂热和不理性拖累了法治前行的脚步，而不能设法透过民众“恐惧和兴奋、‘万岁……’与‘打倒……’的呼喊”的表象，去窥视他们意识深处蛰伏的内心世界，并从中谋求解决之道，那么，法治国的理想便终究只能是法学家们的集体想象。
总体上来看，我国的法治进程基本上并不是由“为权利而斗争”的民众自下而上自发推动的，而是由知识精英以西方现代化范式支配下的法治理想图景作为参照系，会同社会治理阶层自上而下强行贯彻的。他们选择的进路则是大范围的理论继受和法律移植。在向法治大步迈进的伟大历史进程中，民众似乎并不清楚他们被摆在了什么位置上，他们甚至不知道该何去何从。于是我们看到，知识精英们又一次扮演起先知的角色，为民众指明前进的方向。为了确保自己“先知”的形象不被动摇，精英们用一整套深奥的理论和艰涩的术语精心打造了一座“法治的罗马城”，如此一来，精英们的地位自然也就如同奥林匹亚山上的众神一般无可撼动。但精英们在这么做的同时，也就必然导致了他们与民众的隔阂与分歧。
在传统社会中，民众缺乏“说”的能力和途径，他们必须要有知识精英来做他们的代言人，因此，他们之间的认知差异，要么随着时间的推移而消弭于无形，要么最终酿成巨祸。而在信息社会里，每个人都可以通过网络论坛指点江山、激扬文字，民众与精英之间的隔阂与分歧自然也就纤毫必现了。借助于本文分析的几起网络事件，我们已经可以略微感受到横亘在民众与精英之间的鸿沟有多深。更值得我们警觉的是，网民只是民众这座海底大山露出水面的部分，他们是民众中与精英距离最接近的群体。在中国社会高速城市化、现代化的进程中，越来越多的民众在他们原来的生存环境里被一只无形的手连根拔起，抛入社会的最边缘。这个处于不断扩大中的群体包括失土农民、下岗工人、打工族、城市无产者……，他们是“沉默的羔羊”，只有在最极端的情况下才有可能以某种不得已的方式发出自己的声音。
四
贩夫走卒、引车卖浆，是中华民族古已有之的职业。读罢白居易的千古名篇《卖炭翁》，我猜想，那个时候，估计是不用办证的吧。要不然，翩翩而来的“黄衣使者白衫儿”，只需怒喝一声：“大胆刁民，竟敢无证经营，没收你则个。”就可以名正言顺的“回车叱牛牵向北”。而不必唠唠叨叨的“手把文书口称赦”，末了还要将那“半匹红纱一丈绫，系向牛头充炭值。”当然，那是在万恶的旧社会。人民翻身当家作主人以后，情况就不一样了，我们要建设法治社会，就要依法办证。
退伍老兵崔英杰原本只是北京城成千上万无证商贩中最平淡无奇的一位，他最重要的“产业”就是架在一辆三轮车上的烤肠摊，日复一日的在与城管执法人员的“猫捉老鼠”游戏中维持着窘迫的生计。直到有一天，他非常不走运的被城管执法给堵到了，三轮车作为经营工具当然要被没收。别人在这当口一般也都自认倒霉了，而他却在苦苦哀求未果之后，极不理智的将他那把价值不到一块钱的劣质水果刀扎在了一位城管执法人员的脖子上，并最终导致其死亡。
每一部以《X市城市市容和环境卫生管理条例》为名的法律，都应该会有“……无证小贩，城管执法人员有权予以取缔，并没收经营工具……”诸如此类的神圣宣示。崔英杰暴力抗法并致使公务人员死亡，判他个死刑估计也不算太冤枉。但天涯网民“绝命书生”却如是说：“崔英杰的行为，放在500年前，那是《水浒》里有排名的好汉；放在200年前，那是义和团里勇猛的义士；……放在60年前，那是与万恶的旧社会作坚决斗争的先驱……这都是明摆着写在我们历史教科书里，官逼民反，与苛政暴政做殊死斗争的英雄。怎么，现在和谐了，历史书里英雄都成了阶下囚，反革命，暴民与杀人犯？！”比喻可能并不是十分贴切，言辞可能也过于偏激了一点。但我们千真万确的看到，在这片据称是人民当家作主的土地上，却处处上演着一出又一出活生生的“捕蛇者说”，这或许正是崔英杰挥出那充满积怨的一刀时的无声之语。
五
在法治的名义下，无论是崔英杰还是死在他刀下的李志强都只不过是为了成就法律的无上权威而必须要做出的小小牺牲。但是，当法律面无表情的用这些卑微的个体祭奉了自己百炼成钢的权威之后，却又常常在金钱和权力的魔力下化为了绕指柔。一纸法令可以让普通百姓最无害于社会的谋生方式成为“非法”，也可以让官商勾结与民争利的行径成为“合法”。在耳闻目睹了一出出“只许州官放火，不许百姓点灯”的现代闹剧之后，民众无疑已经对“法治”积郁了相当的不满和怨气。“不能知道我是谁”极具煽动性的论断——“中国的法律对坏人太好，对好人太坏”或许真的是在不经意间道出了民众的“心声”？尽管如此，现实生活中的民众仍然会“服从法律的统治”，但这并不是因为他们还真诚地相信“法律是人民意志的体现”，更不是因为他们听信了法学家“法律应该像宗教一样被信仰”的教诲，而仅仅是一种趋利避害的本能。可以想象，只要拿捏得当，很容易就可以将这些没有信仰的氓民煽动起来站在被法学家们奉为圭皋之价值准则的对立面。
更令法学家感到失落的是，他们与其一直以来试图施加影响并尽力拉拢的治理阶层之间的分歧也越来越明显（虽然他们从未真正的一致过）。自始至终，政治家与法学家都是在不同的语境里讲述“法治”这个概念的。在政治家的语境中，“法治”始终只是一种治世之道，因此当政治家开始意识到“法治”的局限性之后，顺理成章的就抛出了“德治”论。而在法学家的内心里，则非常隐秘地希望能够在中国开创一个“独尊法家”的新时代。当他们谈及“法治”的时候，脑海里会不由自主的浮现出一个“法律帝国”，在那里，法律是至高无上的国王，法院是帝国的首都，法官则是帝国的王侯……。然而，随着贯穿着“德”、“和”、“礼”等传统精神内核的“以德治国”、“和谐社会”、“八荣八耻”等施政方略的相继提出，政治家的治世之道中一张躲躲闪闪的儒家面孔也就显现出来了，并隐隐形成了与“法治”分庭抗礼之势。
在法学界，清醒如邓正来先生者已经开始了“中国法学向何处去”的反思，并追问，我们为什么必须要接受西方现代化范式的支配？又为什么必须要遵循西方的法律理想图景？但这样看似简单的问题，却让很多法学家感到了彷徨，因为，“西方法治理想图景”中包含了他们亲手缔造的法律这门宗教里最根本的教义，是他们作为“先知”许诺给民众的美好未来，是他们预言的起点，也是他们将要带领民众抵达的终点。
六
法治之路究竟向何处去，法学精英们仍在努力的上下求索。在法学家的失意与彷徨间浮现的，无疑是一部法治失败的总记录。但这部记述了失败的年鉴却也正是我们在谋划未来之路时必须要细细研读的。
作者：陈洪杰（厦大法学院）
