在德国与日本,刑法理论上对未终了未遂与终了未遂概念的认识,已经不存在争议。即所谓未终了未遂,是还没有将引起结果所必要的行为全部实施完了的情况,而终了未遂则是全部实施完了的情况。存在激烈争议的是对实行行为终了与否的判断问题。尤其是对诸如:甲基于杀意用可连续发射子弹的手枪向乙射击,仅射击了一次,在有可能进行第二次射击时停止了的情况。到底属于未终了未遂还是终了未遂,理论上存在尖锐的对立。由于上述问题直接关系到中止行为类型的划分,间接影响到不同类型中止犯的认定标准。因此,笔者以下拟就这一问题略陈管见,以求教于方家。
    一、德国的学说及评析
    在德国,关于实行行为终了与否的判断标准,存在三种见解,即行为计划说、个别行为说以及全部行为说,并且这三种观点呈三足鼎立的状态。
    1．行为计划说
    行为计划说为1960年1月15日联邦最高法院(BGH)的判例[ 1 ]所主张。根据该判例的立场,即在决定未遂是否终了时,首先应考察行为开始时,行为人是否有犯罪计划。如果有的话,那么计划完成时,未遂就终了了。因此,如果甲只是计划通过开一枪杀死乙的话,那么在射击失败后,即使有再开第二枪的可能,仍然属于终了未遂。与此相反,如果在行为开始时,行为人在事前并没有犯行计划,那么在停止行为时行为人本人的认识就很重要。如果他不认同先前行为已经引起的结果,并且认识到行为有继续实施的可能性时,是未终了的未遂,反之则是终了未遂。
行为计划说在理论界得到了威尔泽尔和毛拉赫(Maurach)的支持。然而,理论界对该说的评价并不高,存在如下几点批评:
    (1)盖伦指出,按照该说,如果行为人打算通过数个手段行为来实现犯罪计划,在实施了其中一部分行为后,放弃了进一步实施剩下的行为,即使其中一部分行为已经产生了结果发生的危险,但还有中止犯成立的可能性。[ 2 ]例如,原先的犯罪计划是先用匕首刺杀对方,使其身体虚弱后再投入海中溺死。在刺伤对方后因为同情对方而放弃了投入海中的行为。这时,由于行为人并没有将犯罪计划实施完毕,所以是未终了未遂。那么即使认识到已经实施的刺伤行为有发生死亡结果的可能性,只要有放弃投入海中这种单纯的不作为就有可能承认中止犯的成立。然而,根据通说认为,中止行为以结果回避的意思为必要,因而认识到结果发生的可能性而停止后一行为的场合,不能说有结果回避的意思。因此,按照行为计划说,是否也会否定这里的中止行为呢?
    (2)也有批判认为,该说会使犯罪时考虑到多种犯罪方法的“危险的”[ 3 ] 、“冷血的”[ 4 ]行为人比其他犯罪人处于更有利于成立中止的地位。也就是说,拥有多种犯罪手段的行为人比一般的行为人更有可能成立中止犯。再者,在先前的行为失败后,在行为人存在继续实现犯罪的可能性的情况下,会因行为人犯罪计划的有无,而作不同的处理。例如,企图一枪杀死被害人的行为人在射杀失败后,存在有发射第二枪的可能性时,行为人成立中止的可能性不及没有开枪次数之类的有计划的行为人。
    (3)根据行为计划说,在行为人有计划时,应以行为时行为人的感知为标准来判断未遂的终了与否;而在行为人没有计划时,应以先前的行为停止时行为人的感知为标准。但是这种划分标准,忽视了区分未终了未遂与终了未遂的意义。如前所述,区分两者的意义在于确定中止行为的类型,既然如此就应当以停止行为时行为人的感知作为标准。在行为开始时,行为人并不一定能准确预测行为的发展。例如,计划在第一枪打偏时就开第二枪的情况下,第一枪是否命中在行为时是不可能预测的,只有以停止行为时的状况为基础才能够确定什么样的行为适于阻止结果的发生。即在打偏的情况下,就是放弃第二枪的不作为;而在打中的情况下,则需要积极救助的作为。[ 5 ]
    (4)最后,如Krau所指出的那样,即使当初有犯罪计划,此后也可能发生变更。而行为计划说却不能正确处理这种情况。[ 6 ]
    笔者认为,如果行为人还存在将犯罪继续实施下去从而达到既遂的可能性,只要行为人在这种情况下通过放弃后面的手段行为就能够消灭既遂结果发生的危险性,那么无论计划的有无,都可以承认中止的成立。对中止行为而言,重要的是既遂结果发生的危险性的消灭与否,而不是行为人计划的有无。由于行为计划说存在上述缺陷,于是在1982 年12 月3 日BGH判例[ 7 ]中放弃采用该说。
    2．全部行为说
    全部行为说主张,行为人在实施犯罪时所用的最初的手段失败之后,他还留有其他手段且该手段与行为人先前的行为被认为是单一的行为( Tat)时,即使先前的行为对于结果的发生是充分的行为,也应认为在后来的行为完毕之前, 未遂没有终了。BGH 在1956年12月30日的一个判决中,采用了全部行为说的结论。[ 8 ]案情如下:
    被告人因自己的行为遭未婚妻解除了婚约,他为了使对方回心转意,约女方在车中谈话,请求对方同意再度交往,但遭到了拒绝。行为人因而情绪激动,决定对对方施加有可能致死程度的暴力,他使用放在后座上的瓶子猛烈殴打对方头部。他知道这样并不能使对方死亡,由于车内狭窄,行为人认为无法用瓶子进行更猛烈地殴打,他基于杀人的决意,在考虑到不得不用其他方法实现犯罪的情况下,用双手掐住对方的脖子试图勒死对方。但行为人却又在对方昏迷后突然停止了犯罪行为。其停止原因是认为对方已经死亡还是改变了主意,并无法确定。此后,被害人清醒过来后逃走了。
    对这一案件,BGH确定了以下原则: ( 1)与行为人预料的相反,在最初的手段失败之后,决定采用其他方法实现同一犯罪决意时,通例认为存在自然行为的单一性。但是,当行为人认为最初开始使用的手段有问题时,第二个行为可以视为独立的行为; (2) (停止在未遂阶段的)最后的行为的中止,只要其不是与全部事态相独立的部分,就应当视为形成单一性的全部的行为。理论上与上述判例同样,对于在何种场合数个行为能够形成单一的行为,理论上一般认为可求之于竞合论中的“自然行为的单一性”。对此,持个别行为说的学者作了如下批判:“在确定未终了未遂的范围时,关键问题在于基于任意停止行为的继续实施的结果,一个或者数个未遂是否应作为未遂行为不可罚。而不是数个未遂是否显示为一个可罚的行为。”[ 9 ]也就是说,竞合论中的问题是数个未遂在什么范围内应作为一个未遂行为加以处罚,而中止论中则是数个的未遂在什么范围内应作为一个中止犯而不处罚。两者分属不同的领域,因此,将竞合论中的“自然行为的单一性”这一概念适用于中止犯论是不妥当的。鲍曼(Baumann)也从个别行为说的立场出发,认为对开了99枪没有命中目标的人而言,以没有开最后的第100枪为理由,能够消灭前面99 枪的杀人未遂的可罚性是不合适的。[ 10 ]但是, Heintshel - Heinegg认为,如果行为人没有中止,上述行为就只能根据德国刑法第22条的规定,作为一个未遂加以处罚。因此,在中止的情况下也应当作为刑法第24条(中止规定)的一个中止行为加以处理。因此,不处罚上述99次开枪行为,没有任何的不合理。[ 11 ]Bergmann也认为,竞合论中的未遂行为的单一性与中止犯论中所讨论的是一回事,当然可以在中止犯论中使用“自然行为的单一性”这一概念。[ 12 ]
    关于全部行为说还有一个问题,就是如何理解这种自然行为单一性的具体内容。耶塞克( Jescheck)曾列举认定“单一性”的条件是:“部分的行为的密接的时间的关联、未遂行为的反复仅导致不法内容量的提高、单一的动机状况的存续”[ 13 ]等。笔者认为,应当综合考虑以下因素来认定行为的单一性:首先,从事实的角度看,能够承认中止的行为与之前的行为之间故意的同一性。即没有认定有新的故意,两者都是针对同一法益的侵害。另外,这些行为的实施在时间以及场所上都是密接的。其次,从规范的角度看,两者之间的违法性与有责性的内容只有量的差异而没有质的差异。应当综合考虑以上因素来认定行为的单一性。
     3．个别行为说
    个别行为说主张,应考察行为人在中止前所实施的行为是不是引起结果的充分的行为,如果答案是肯定的,就应该承认是未遂的终了。这种学说的根据主要有以下两点:即刑事政策上的根据以及事实上的根据。但是德国学者的论述方法主要是通过否定全部行为说来肯定个别行为说。
    (1)刑事政策方面。如果如全部行为说那样,认为行为人为实现犯罪所准备的数个手段行为形成了单一的行为时,即使这些手段各自都是能引起结果的充分的行为,但只要最后的行为还没有完毕,未遂就没有终了。按此观点,精心准备犯罪计划的狡猾的行为人,反而会在刑法上得到更有利的对待,从刑事政策上看这是不妥当的。
    (2)事实方面。按照全部行为所说,对中止能否成立的判断存在由被被告人供述的内容所左右的危险。这样的话,只要无法证明被告人的供述是虚假的, 就不能不承认其构成中止犯, 这是缺乏妥当性。[ 14 ]
    笔者认为,对全部行为说的上述批评值得商榷。第一,仅以行为人所使用的手段的个数,来判断犯罪者的危险性是不正确的,还应当考虑其他的因素。例如,职业杀手充分考察了犯罪现场,精心计划了逃跑路线,从一开始就准备只使用一发子弹击中对方。这种情况与因为口角而产生杀意,用偶然持有的可以连发的枪连续开枪直至把对方打死的行为人相比,显然,前者比后者更具狡猾性、危险性。第二,即使根据个别行为说,对于计划周密的、狡猾的并且危险的行为人而言,有时也可能会比一般的行为人在刑法上得到更有利的对待。例如,比较下面两种情况:为了毒杀他人只打算一次下毒就实现杀人目的的情况,与害怕被发觉而每日使用微量的砒霜,以伪装成自然死亡的假象而最终实现杀人目的的情况。应该说,后者比前者更为恶劣。但是,无论是全部行为说还是个别行为说,在成立中止犯的问题上,都会是后者比前者得到更有利的处置。因为前者只需一次投毒行为,未遂就终了,所以,如果这一次投毒行为失败的话(例如将下毒的咖啡递给对方,但对方一时疏忽将杯子打翻) ,就没有中止的可能性。而与此不同的是,后者在最后的投毒行为实施完毕之前未遂都没有终了,所以仍然有基于不作为而中止的可能性。这样的话,作了周密准备的行为人更具成立中止的可能性。第三,只要没有证据证明其供述的内容是虚假的,笔者认为,就不能否认中止存在的可能性。这种判断方法的使用并不限于上述场合,当犯罪成立与否取决于行为人主观时,也会采用同样的方法。再如,在判断自动性有无时,当缺乏为判断所需的客观事实时,被告人的答辩也可能起到决定性的作用。例如,行为人实际上是因为听到风的声音,却误认为主人回家而停止盗窃,在供述时,如果行为人由于听从律师的建议或基于自己的思考,供认说是由于受到良心的谴责而停止时,在没有证据证明其口供是虚假的情况下,就不得不承认其自动性。
    二、日本的学说与评析
    在日本,关于实行行为终了时期的判断,存在主观说、修正的主观说、客观说、遮断说以及折衷说等不同见解。
    1．主观说
    主观说认为应以行为人的计划、认识内容为标准来决定实行行为的终了时期。例如,在用手枪杀人的场合,如果行为人计划开一枪的话,那么开一枪后实行行为就终了,而如果行为人计划开两枪,那么,只有开完第二枪才是实行行为的终了。因此,基于杀意开枪,第一发未中,行为人在可以开第二枪时停止下来。根据主观说,如果行为人计划是开一枪的话,其实行行为就已经终了,没有中止成立的可能性,只能成立障碍未遂。但如果行为人是计划开两枪的话,则有中止的可能性。牧野英一、宫本英修、泷川幸辰以及佐伯千仞等学者采取主观说。[ 15 ]
    但是,也有学者对主观说提出了批评。山中敬一认为,在行为人的行为(开第一枪的行为)已经产生了导致结果(死亡)发生的危险性的场合,如果行为人主观上认为行为还未完了的话,就是着手未遂,在这种场合,只要行为人不实施接下来的攻击(开第二枪) ,就能成立中止。而这一结论是不合理的。[ 16 ]再如,大塚仁、大谷实都指出,实行行为是主客观的统一体,故实行行为是否终了,也应当综合主客观两个方面的事实进行判断,而不能仅根据主观面作出决定。主观说就存在这种理论与方法论上的缺陷。除此之外,平野龙一还指出,主观说存在实践上的问题。采用主观说会导致结论的不均衡,有时甚至会产生一些奇怪的结论。[ 17 ]
    庄子邦雄在他旧版的《刑法总论》一书中采取的是主观说, [ 18 ]不过,也许正是因为考虑到主观说存在上述缺陷,于是,他在其新版的《刑法总论》一书中明确指出:“应以客观说为根据”。[ 19 ]可见,他的观点已经发生了改变,即由主观说转变为了客观说。
    2．修正的主观说
    修正的主观说认为,在已经实施的实行行为的部分没有引起结果发生危险的场合,着手中止与实行中止的区别在于行为人的主观;而在已经实施的实行行为的部分引起了结果发生的危险的场合,无论主观如何都是实行未遂,所以应以积极的结果防止行为为必要。从而对上述主观说作了修正。例如,佐伯千仞在他的《刑法讲义总论》一书中一方面认为“犯罪是否在实行中应由行为人的主观加以决定”,同时还应考虑客观的“行为续行可能性”以及“结果发生的危险”。也就是说,即使行为人主观上还有继续实施行为的计划,但如果客观上没有续行可能性的话,实行就已经终了。“此外,即使行为人打算反复、继续实施行为,但如果他此前的行为已经设定了发生结果的可能性的话,那么仅仅停止继续实施行为是不成立中止的。”[ 20 ]齐藤金作、中义胜等也以主观说为基础,同时认为在产生“发生结果的危险”的场合,实行行为已经终了。[ 21 ]
    3．客观说
    客观说主张以行为的外部形态或发生结果的现实危险性为标准区分实行行为是否终了。例如,手枪中有8发子弹,行为人只开了一枪,并导致被害人极为轻微的伤害。客观说认为,向被害人开一枪的行为本身就属于足以致人死亡的行为,既具有发生结果的现实危险性,故不管行为人主观上如何考虑,该杀人行为已经实行终了。[ 17 ]390
    战后主张客观说的是植松正。他认为着手未遂与终了未遂应根据“实现事实所必要的行为”是否实施终了来加以区别。终了未遂常常是障碍未遂,不成立中止未遂。“终了”应根据客观加以决定。因此在意图使用可以连续射击的枪杀人时,如果第一枪没有命中,未实现杀人意图的话,此时行为就已经是终了未遂了。即尽管行为人实施了足以致人死亡的行为,而且实施终了,但由于没有发生杀人结果,故属于终了未遂。而且,其发射行为显然是由于技能的拙劣、对方的逃避以及其他障碍而未能奏效,故属于障碍未遂。因此,一旦行为终了,由于意外障碍而未发生结果,就没有认定为中止犯的余地。[ 22 ]
    植松正还认为,对于终了未遂是无法“扩张中止犯的概念的”。仅仅在“如果放置就当然地会达到既遂的情况”下行为人通过行为加以防止时,才“例外地允许比照固有的中止犯类推适用刑罚的减免规定。”[ 22 ]330
    与主观说一样,客观说既存在理论与方法论上的缺陷,也存在实践上的问题。如大塚仁与大谷实都指出,实行行为是主客观的统一体,对实行行为的终了时期也必须将主客观两个方面综合起来进行判断,而不能仅根据客观面进行判断。客观说就存在这种理论与方法论上的缺陷。再如,曾根威彦指出了客观说实践上的问题。曾根举例说,甲打算发射二枪杀害乙,但开第一枪后便放弃了开第二枪。⋯根据客观说,即使第一发子弹没有击中,但是既然出现了致人死亡的现实危险,其实行行为便终了,成立障碍未遂。但是,如果乙被击中因而负伤,甲采取适当措施防止死亡结果发生时,则可能成立中止未遂。这就有失均衡。[ 17 ]391山中敬一也指出,植松正认为在达到了终了未遂,但并未产生“结果发生的危险”的场合,由于已经是障碍未遂,因此,不允许类推适用中止的规定。而对于在最初的行为产生了更大的危险的行为人却允许类推适用中止减免刑罚的规定。这种对于产生较小危险的行为人,反而没有中止(类推)的余地的结论显然是不合理的。[ 16 ]200
    4．遮断说
    遮断说主张以是否引起了“不遮断因果关系就发生结果”这种状态为标准区分实行行为是否终了。如果引起了不遮断因果关系就发生结果这种状态,实行行为就终了;反之,实行行为则没有终了。例如,西原春夫教授在其《刑法总论》中指出,对于实行行为何时终了的问题,应该“根据是否引起不遮断因果关系就会发生结果的状态来加以区别的做法是适当的”。[ 23 ]笔者认为,实际上该观点就是认为,行为一旦产生了结果发生的危险时,就是实行行为的终了。
遮断说对实行行为的终了时期认定比客观说晚。根据遮断说,如果第一枪就击中,给被害人造成了倘若放任不管就会死亡的重伤,那么,就属于“不遮断因果关系就发生结果”的状态,故实行行为终了;如果第一枪没有击中,实行行为就还没有终了;如果第一枪没有击中,接着开第二枪,但也没有打中被害人,实行行为也还没有终了;如果第一枪没有击中,接着开第二枪,给被害人造成了倘若放任不管就会死亡的重伤,实行行为就终了。[ 17 ]392
    中山研一将遮断说的标准与行为的单一性以及行为续行可能性的标准加以综合,他认为,首先,应以是否处于“客观的作为一个构成要件该当行为的一部分,发射第二枪是可能的情况下”作为标准。在其内部,以后的不作为还是存在中止成立的可能性,但通过前后联系,在引起了“不遮断因果关系结果就会发生的状态”情况下,不作为就已经不能满足了,还必须为了防止结果而实施积极的作为。[ 24 ]
    5．折衷说
    折衷说又被称为构成要件单一说,该说主张将行为时的客观事实与行为人的主观内容综合起来进行客观判断,以决定实行行为的终了时期。胜本勘三郎、平野龙一、福田平、大塚仁以及大谷实等学者采取折衷说。但是学者们所主张的折衷说在内容上却不完全一致。
    胜本勘三郎认为,行为人携带装有十发子弹的枪杀人,连续开枪数发,但未能命中,尽管枪里面还有子弹,但仍然停止了此后的行为,对于这种情况应视为一个行为,认定为中止犯。而所谓“一个行为”,是无数的行为由于在时间和场所上密切相联而结为一体,在判断是否“一个行为”时,应以“在时间及场所上密切相联的前后行为基于犯人的意思而连接成一体”为标准进行判断。胜本的折衷说将是否“一个行为”的标准,求之于行为在时间、场所的连续性这种客观的要素,以及行为人的意思这种主观的要素,将两者综合起来加以确定。他的思路是以“行为的单一性”这一观点为基础。[ 25 ]
    福田平认为,实行行为具有主观、客观的两方面的构造,因而其终了时期也应对实行行为的主观、客观两个方面作综合考量来加以判断。对于连续开枪的案例,福田认为“在第一枪命中被害人时,如果没有积极的防止结果的行为的话就不成立中止犯。在第一枪没有命中时,如果开第二枪在客观上是可能的,而行为人主观上也认识到这一点,但仍然放弃了开第二枪的话,就可以视为中止犯。”他认为,已经在客观上产生“结果发生的危险”的时候是实行未遂,除此之外,如果客观上存在行为继续实施的可能性,主观上在中止时也认识到这一点时,单纯的不作为就可以成立中止。[ 26 ]
    平野龙一认为,认定中止必须对当时的客观的事实与行为人的主观内容综合起来进行客观的判断。但是,他的思路与其他学者不同,即不是从区别着手未遂与实行未遂着手,而是从“能否肯定中止行为”的角度来论述这一问题。
    平野的折衷说有如下要点: ①想用一颗子弹杀人时,“客观上作为一个构成要件该当行为的一部分,在存在开第二枪的可能时,行为人也认识到这一点,但并没有开枪,是通过不作为防止了该当构成要件的结果。”②想用两发子弹杀死对方时,“如果即使没有行为人第二次的开枪行为,因果关系的进程也会产生该当构成要件的结果发生,在行为人认识到这一点的情况下,如果不亲自遮断因果关系进程,就不是中止”。
    接下来,他又指出:对于在第一次射击后,行为人没有认识到上述事态时,存在以下两种情况: ①在试图用一发子弹杀人时,即使这一发子弹客观上产生了结果发生的危险,而且即使行为人对此没有认识,只要行为存在续行可能性及行为人对之有认识,这种情况下单凭不作为也能成立中止。②在试图用两发子弹杀人时,存在结果发生的危险性,但行为人没有这种认识,因而行为人不会实施积极的结果防止行为,因而也丧失了中止的可能性。[ 27 ]
    山中敬一对平野的观点提出两点质疑,其一,他指出,在试图用一发子弹杀人的场合,在产生了结果发生的危险性时,如果行为人认识到这一点,却没有采取积极的结果防止行为,就不成立中止。那么打算开一枪杀人还是开两枪杀人,在“行为人有认识”这一点上,就没有什么区别。这也就说明行为人在行为开始时的主观意图对结论有任何影响。其二,在行为人试图用两发子弹杀人时,行为人对结果发生可能性的认识是否能够决定中止行为的形态的问题。根据平野的观点,在行为人对结果发生的可能性有认识时,如果没有积极的结果防止行为,就不成立中止。而在没有这种认识的情况下,由于无法实施防止行为,所以,也就没有成立中止的可能性。也就是说,与这种认识的有无没有关系,只要有客观的结果发生的危险存在,就要求有积极的结果防止行为。这就说明,行为人的认识对于决定中止行为的形态不起任何作用。而与平野持相同观点的木村静子教授认为:“行为是否终了之所以成为问题⋯⋯是为了决定中止行为的形态。因此,不应当由单纯的客观的事实,而应由行为人对之的认识来加以决定的思路是正确的。”对此,山中敬一指出,“这可以说是表明了平野说之方法的基本定位的命题。然而,上述引用的前半部分的命题与后半部分的命题并不必然具有论理上的关联性。也就是说,决定中止行为形态的问题与能否肯定中止行为的问题是有区别的。而上述引用则混淆了两者。对于能否肯定中止行为的问题,的确行为人的认识可能是重要的。但是,对于决定形态(作为或不作为) 而言, ‘认识’则不具有特别的意义。”[ 16 ]201
笔者认为,比较清楚地阐述了折衷说的具体内容以及理论依据的是大谷实。他认为,“实行行为是由行为人的意思与外部的行为构成的,因此,对实行行为的终了时期也必须综合二者进行判断。客观上有继续实施实行行为的必要,而且处于可能继续实施的状态,行为人认识到这种情况时,实行行为还没有终了。与此相对,实行行为正在发生结果,也没有再继续实施实行行为的必要,或者客观上不可能继续实施实行行为,或者即使可能继续实施但是行为人没有认识到可能继续实施时, 都应认定实行行为已经终了。”“例如,以杀人的故意使用实际上装有两发子弹的枪支,第一,第一枪命中他人,并具有导致死亡的危险时,是实行未遂;第二,第一枪没有命中,而行为人误认为只有一发子弹而停止开枪的,是实行未遂;第三,开了一枪但没有发生致人死亡的危险,行为人知道还有一发子弹却不再开枪的,是着手未遂;第四,两枪都没有命中时,是实行未遂。”[ 17 ]395
    笔者认为,上述德、日两国的学说,全部行为说和折衷说较为可取。因为,尽管从事实上看是多个行为,尽管数个行为单独都能引起结果发生,例如,行为人出于杀害的目的用手枪开一枪但却失败了,与连续三次射击但都失败了。这种情况下,无论行为人射击次数多少,理论上都没有争议地认为仅构成一个杀人未遂。因为,从规范的角度分析,法律对于数个行为,尽管各自都能引起结果发生,但也可以视为单一的行为,它与一个未遂行为具有相同的法律效果,对其违法性以及责任的评价与对一个未遂的评价在本质上是相同的。(如果评价存在质的差异的话就会构成其他的罪) 。在上例中,甲停止第二次开枪,从规范的角度看与开一枪产生一个危险的情况没有不同。因为,在单一的违法、责任的评价框架内所存在的危险是所谓的连续的一个危险,在这种连续的一个危险发展期间,事实的情况姑且不论,从规范上看,未遂并未终了。因此,可以成立中止犯。此外,第二次的行为在最后的行为终了之前其危险仍在继续,因而,仍有成立中止犯的余地。
    三、对我国中止行为类型划分标准的再认识
    德日刑法理论一般以实行行为是否终了来划分中止行为的类型。所以,研究实行行为的终了问题具有重要的意义。而根据我国刑法理论通说的观点,中止行为类型的划分并非以实行行为终了为标准。因此,在研究中止犯的问题时讨论实行行为终了的问题,似乎没有什么意义。有论者指出,尽管以实行行为是否终了为标准来划分中止行为的类型不具有妥当性,但却提出不能因此认为从概念上明确实行行为终了时期完全没有实际意义。虽然对积极中止来说没有意义,但是对消极中止而言,则必须以犯罪的实行行为尚未实施终了为前提,因此,从这个意义上说有研究实行行为终了这一问题的必要。另外,实行行为是否终了的问题对放弃重复侵害行为的认定也具重要的意义。[ 28 ]但是,笔者不同意这一观点。理由如下:
    1．我国刑法理论之所以在中止行为类型的划分上否定以“实行行为终了”为标准,是因为在有些实行未终了的情况下,也需积极作为的中止行为。也正因为存在这种情况,通说认为我国对中止行为类型的划分与德日不同。但是,笔者认为,出现与德日上述不同的根本原因,并不在于我们没有以“实行行为终了”为划分标准,而是缘于我国通说关于实行行为终了的判断所采取的标准。有论者将这一标准概括为主观说与法律规定说的折衷说。[ 28 ]131按通说的观点,所谓犯罪实行行为是否终了,是在法定犯罪构成所限定的客观行为范围内,以犯罪分子自认为实现其犯罪意图所必要的全部行为是否都已实行完毕为标准。以故意杀人罪为例,犯罪分子持刀将被害人砍成重伤,他自知实现其杀死被害人之犯罪意图所必要的行为尚未实施完毕,被害人尚未死亡也不是必死无疑,他也可以在继续实施完毕其杀害行为,即此时犯罪行为尚未终了,但是这种情况下,行为人要成立中止,就必须以积极的行为来防止死亡结果的发生。[ 29 ]由此可见,是由于采取了这种折衷说才导致“在有些实行未终了的情况下,也需积极作为的中止行为”这一结论的产生。但是,笔者认为,这种折衷说的判断标准不够明确。根据这种折衷说,上述例子中,对实行行为终了的判断就应是,行为人自认为已将法律规定的构成要件的客观行为实行完毕。具体到故意杀人罪,即行为人自认为将故意杀人罪规定的杀人行为实行完毕,就是实行行为终了。如果以此为标准的话,那么,上例所述情况就既可以认定是实行行为终了,也可认定为未终了。因为将他人砍成重伤的行为是否属于法律规定的故意杀人罪的构成要件的客观行为,具有不确定性。比如,有的行为人基于杀死被害人的故意,但是他并没有选择一刀将对方刺死,而是将对方刺成重伤让对方失血过多而死。因此,将他人砍成重伤的行为对有些行为人来说,是可以认定为“行为人自认为将刑法规定的杀人罪的杀人行为实施完毕”,所以, 上例所述情况也可认为是实行行为的终了。
    综上所述,笔者认为,以上述折衷说为标准来判断是否实行终了是不妥当的。而且在我国,对于在未实行终了的情况下,什么时候成立中止要求行为人必须有积极的作为,什么时候只需要消极的不作为,在理论上没有提供一个明确的判断标准。
    2．在我国采取以实行行为是否终了为标准来划分中止行为的类型并无不妥,在笔者看来,关键问题在于对实行行为终了的判断。对此,笔者赞同张明楷教授的观点。他认为:“这里所讨论的行为是否实行终了,应与是否需要采取积极措施防止犯罪结果发生以及行为人的主观认识内容联系起来考察:如果行为人认识到单纯放弃犯罪行为就不会发生犯罪结果,事实上也是如此,则应认为行为未实行终了;行为人自动放弃犯罪行为的,便成立中止。如果行为人认识到需要采取积极措施防止犯罪结果发生,事实上也是如此,则应认为行为实行终了;行为人采取措施防止结果发生的,就成立犯罪中止。如果行为在客观上并没有终了,但行为人误认为终了,因而不继续实施犯罪行为的,成立犯罪未遂。”[ 30 ]笔者认为,可以将该说概括为主客观相统一的折衷说。如果按此说处理上例所述的情况,就是行为人将被害人砍成重伤,从行为人的主观上分析,他已认识到此时需要采取积极措施防止被害人死亡结果发生,而从客观事实上评价也是如此。因此,应该认为是杀人行为实行终了了。对此,行为人只有采取措施防止结果发生的,才可能成立犯罪中止。由此可见,按上述观点不会得出“在有些实行未终了的情况下,也需积极作为的中止行为”的结论,从而避免了讨论在未实行终了的情况下,什么时候成立中止要求行为人必须有积极的作为,什么时候只需要消极的不作为的问题。
    3．对中止行为类型的研究,实行行为是否终了是一个不可回避的问题。尽管有论者认为,实行行为终了时期的认定仅对认识与理解中止犯的“消极中止”这一中止行为形态以及对放弃重复侵害行为性质有着重要的意义。[ 28 ]132但是,笔者认为,既然对“消极中止”这一中止行为形态的认识离不开对实行行为终了时期的认定,这实际上也说明了实行行为终了时期的认定对中止行为类型划分的意义。而且像这样分开考虑的思维方式还容易形成理论上的混乱,笔者认为,与其这样不如换一种思考方法,即从对实行行为终了时期的判断入手。在实行行为终了时期的判断问题上,如果采取张明楷教授的观点,则不仅可以解决对中止行为的分类问题,而且也可以解决对放弃重复侵害行为的定性问题。
    所谓放弃能够重复实施的侵害行为,是指犯罪人已经着手实行特定的犯罪行为,未能发生预期的危害结果。在能够重复实施同一性质的侵害行为并造成预期危害结果的情况下,放弃了犯罪的继续实行,因而使预期的危害结果不再发生的情况。它一般具有以下几个特征: ( 1)犯罪人已经着手犯罪,亦即已经开始实施既定的侵害行为。(2)第一次的侵害行为未发生预期的危害结果。( 3)犯罪分子能够继续实施同一性质的侵害行为,即行为人根据当时的客观实际情况和自己的主观认识,认为能够继续实施侵害行为,直至造成预期的危害结果。(4)预期的危害结果始终没有发生。即由于犯罪人放弃重复侵害,最终避免了危害结果的发生。[ 31 ]
    正如姜伟教授分析的那样,放弃能够重复实施的侵害行为有两种形式:一是行为人的第一次侵害未造成任何危害结果,或者只造成比较轻的危害结果,这时,行为人主动放弃重复侵害,行为人所追求的、法定的犯罪结果就不会发生,就可以成立中止犯。二是行为人的第一次侵害造成比较重的危害结果,行为人虽然主动放弃了重复侵害行为,但对被害人置之不理,可能因伤重导致死亡。这时行为人只有积极地挽救被害人的生命,若被害人未死亡,则成立中止犯。[ 32 ]有论者认为,放弃能够重复实施的侵害行为是未实施终了的实行行为,如上述姜伟教授所论述的那样,在上述未实行终了的场合,成立中止除消极地放弃继续实施犯罪行为外,还必须积极地防止结果发生。可见,论者是立于通说的立场,即在未实行终了的情况下,中止行为有时要求必须是消极的不作为,有时则要求必须是积极的作为。
    但是,笔者认为,如果在实行行为终了时期的判断问题上采张明楷教授主张的折衷说,可以更好地解决放弃能够重复实施的侵害行为的认定问题。对于上述第一种情况,说明行为人认识到单纯放弃犯罪行为就不会发生犯罪结果,并且事实上也是如此。因此,第一种情况涉及的是未实行终了的中止问题。而第二种情况说明行为人认识到需要采取积极措施防止犯罪结果发生,而且事实上也是如此。所以,第二种情况则是涉及实行终了的中止的问题。对于第一种情况的中止行为要求是消极的不作为,而对于第二种情况的中止行为则要求是积极的作为。笔者认为,尽管从结论上看与通说是一致的,但是相比较而言,张明楷教授的观点能够保持理论上的贯通与一致,而且在思路上也更清晰。
 
 
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