目前，第二波全球金融危机的影响正进一步向我国蔓延，刺激消费成为扩大内需的重要手段。除了通过各项财政政策刺激消费外，完善消费者权益保护机制，为消费者提高能够更好的法制保障也是重要的途径。2007年底开始实施的欧盟《不公平商业行为指令》[1]的立法体系和一些规定对我国完善消费者权益保护机制有一定的借鉴作用。
      一、欧盟《不公平商业行为指令》简介
      欧盟《不公平商业行为指令》(2005/29/CE) (Unfair Commercial Practices Directive)（以下简称《指令》）（对以往的《误导广告指令》(84/450 EEC)做了进一步修订，对在经营者同消费者的交易中Business to Customer)进行不公平的商业行为做出了禁止性规定。该指令的目的在于规范成员国国内关于损害消费者利益的不公平商业行为的法律、法规和行政条例，以促进欧洲内部市场正常运行，提高消费者保护水平。根据这一指令，各成员国立法者的解释应该与欧盟《不公平商业行为指令》的宗旨和所要寻求保护的利益相一致（《指令》第1) 。《指令》不仅规定详细，而且涉及范围广，是目前世界上禁止包括误导性商业广告在内的不公平商业行为最严格的指令之一。它具体列出了属于绝对禁止的30多种不公平商业行为，其中包括虚假免费产品、虚设奖项、误导儿童等特殊消费群体的误导性广告。
      《指令》的总体框架包括立法宗旨、术语解释以及适用范围。在第二章中首先规定了判定不公平商业行为的标准，然后对误导性商业行为以及侵犯性商业行为做出了详细的规定，最后规定了《指令》在各成员国的实施义务，并要求各成员国对违法实施不公平行为给予处罚（《指令》第3条）。为进一步指导司法实践，其附录1还详细列举了31种典型的不公平商业行为。
      《指令》所禁止的不公平商业行为具体分为两类，一类是误导性商业行为，另一类是侵犯性商业行为。根据《指令》，判定不公平商业行为的标准有以下两种：(1)违反职业注意(professi-onal diligence)义务的要求，并且对某种产品所指向的普通消费者或者某种商业行为所针对的特殊消费群体的经济行为造成了或可能造成实质性的扭曲（《指令》第2章第5节第2条。(2)可能实质性地扭曲特定消费群体的经济行为的商业行为。这些消费者因生理、年龄、智力状况而特别容易遭受伤害，对此经营者应当合理预见（本条规定并不影响广告法里合法的夸张性的广告，见《指令》第2章第5节第3条）。前者保护的是普通消费者或者产品所针对的特定消费者群体的利益，后者保护的是由于特殊原因容易被欺骗和伤害的特殊消费者如老弱妇幼等的利益。
      二、误导性商业行为的含义
      《指令》禁止两类误导性商业行为(misleading commercial practices)，一类是误导性的行动(misleading actions)，另一类是误导性的省略(misleading omissions)（《指令》第6条、第7条及附录1）。
      （一）误导性的行动
      根据《指令》，构成误导性行动的有以下两种情形。
      第一，以下商业行为被认为是误导性的：其陈述包含虚假信息，因此无论如何是不诚实的，造成欺骗或可能欺骗普通消费者。[2]《指令》特别规定：“即便信息本身在事实上是准确的，但是如果涉及以下一种或多种因素，造成或可能造成消费者采取了他本来不会做出的交易行为，也被认为是不公平的，包括：(a)产品的存在或性质；(b)产品的主要特性，如有效性、益处、风险、使用、成分、附加物、售后服务、投诉处理、制造和运输的方式和日期、适用性、用途、数量、说明、地理或商业来源，或根据其用途期望达到的结果，或者产品列出的化验或检查的结果或物质属性；(c)经营者的责任范围，商业行为的动机或销售过程的性质，任何与商人或产品的直接或间接的赞助或认可有关的陈述或标志；(d)价格或价格计算方法，或某种具体的价格优势的存在；(e)某种服务、零部件、替换或修理的需要；(f)经营者或其代理人的品质、属性和权利，如他们的身份和资产、资质、地位、认可、与工业、商业、权利或知识产权的联系或关系，或获得的奖励和荣誉；（g）消费者的权利，包括依1999年5月25日欧盟议会和委员会1999/44/EC指令，就消费商品销售和商品使用保证的某些方面或可能面临的风险要求的替换和索赔的权利。”（《指令》第6条第2项）
      第二，一种商业行为即使不包含虚假信息也可以被认定是误导性的，如果根据当时具体的情况，考虑到其特点和环境，对普通消费者造成或可能造成他原本不会做出交易决定的误导，包括(a)任何对产品的营销，包括对比性的广告，构成对任何产品、商标，商品名称或者对其他竞争者的著名商标的混淆；(b)经营者没有履行应当遵守的行规中的承诺，该承诺不是凭空杜撰的，而是己确立的并可证实的商业惯例，并且经营者表明其会受到该行为守则的制约（《指令》第6条第2项）。
      （二）误导性的省略
      在商业实践中，经营者经常隐瞒消费者需要了解的产品信息，而且还利用专业优势对消费者不太容易理解的复杂的商品或缺乏相关知识的产品做误导性的广告，例如，金融证券、电话费、保险单等都属于此类商品。其一些重要信息的隐瞒或模糊不清，例如额外费用、税、有效期等不是刊登在不显眼的位置就是标注得不清晰。[3]
      根据《指令》，以下情况均可被认定为属于“误导性省略”的对消费者不公平的商业行为。
      第一，如果在个案中，考虑到该行为的特点和做出该行为的环境以及媒体的限制，经营者省略了普通消费者需要了解的实质性信息，造成消费者在当时的情形下，做出一项交易决定，因此造成和可能造成普通消费者原本不会做出的交易决定（《指令》第7条第1项）。
      第二，在个案中，经营者隐瞒了或者提供了不清楚、模糊的、复杂难懂的或者不及时的信息，或者没有明确说明在当时的背景下不是显而易见的该商业行为的商业目的，以上任意一种情况造成或可能造成普通消费者原本不会做出的交易决定，该行为就构成误导性的省略（《指令》第7条第2项）。
      第三，当某项商业行为所使用的媒体对空间和时间有限制的情况下，在决定以上信息是否省略的情况下要考虑这些限制条件以及经营者通过其他方式给消费者所传递的信息（《指令》第7条第4项）。
      第四，为加强实践中的可操作性，《指令》第7条第4款特别列举了5种实质性信息，这些信息是必须向消费者说明的、不得省略的，省略了就构成误导性商业行为。其包括产品的主要特性：经营者及其商标的地理标识，不含税价格，以及是否报价包括了运费、邮费等额外费用；付款安排，交付，合同履行和受理投诉条件；是否有权利撤回或取消该交易行为等。
      第五，经营者在信息披露上应符合欧盟法在包括广告、营销等与商业通讯相关的信息要求（《指令》第7条第5项）。如果没有披露《指令》附录2中非穷尽式列举的信息，也属于误导性省略。
      三、侵犯性商业行为的含义
      《指令》第8条及第9条规定的侵犯性商业行为是指以羞辱、骚扰或造成不当影响等方式逼迫、误导消费的行为，包括：(a)制造某种印象，使消费者以为如果不签订合同就不能离开其经营场所；(b)私自到消费者的家里，而不顾消费者的意愿，除非这种行为有国内立法的依据；(c)用电话、传真、电子邮件或其他远程媒介不停地并且使人厌烦地推销，除非该行为是国内法规定履行合同义务的正当的情形；(d)为了阻挠消费者实现其合同权利，要求主张保险利益的消费者提供单据，而这些单据对于其权利主张是否失效或者中断根本没有关系；(e)在广告中直接规劝儿童购买广告产品或者说服成年人为儿童购买广告产品；（f）经营者提供退货或安全保障服务强行收取费用或者要求延期付费，而消费者并没有要求获得此项服务；(g)明确告知消费者，如果他不购买产品或者服务，经营者的工作或者生活将处于困境；(h)制造消费者已经赢得、将要赢得或做出某行为就会赢得奖励或相当的利益的假象，而实际上不存在奖励，或消费者必须付费以领取该奖励（《指令》附录1, 24-31项）。
      有些经营者甚至利用消费者的同情心，因为他们常为他人的悲剧事件和悲惨处境所感染。《指令》将以下行为界定为侵犯性商业行为：“经营者夸大宣称任何特定的不幸和情况达到重大的程度从而影响消费者的决定。”（《指令》第9条1C)实践中典型的例子是意大利反垄断机构曾取缔了贝纳通公司以艾滋病人大卫·柯比（David Kirby）临死之前的形象所作的一则广告。该机构认为，将一个家庭悲剧商业化是对垂危病人的极大漠视，它危及儿童、青少年等社会弱势群体的心理健康。[4]
      四、禁止利用消费者特定的心理误导消费的商业行为
      这类行为属于《指令》重点规制的误导性行为的误导性商业行为。这种利用消费者特定心理的误导消费不公平商业行为主要是采用误导性广告方式实现的，是一种最典型的不公平商业行为，其与虚假广告的内容并不完全相同。
      （一）禁止利用消费者爱美、追求健康的心理误导消费
      欧盟法禁止利用一般消费者爱美、健康、总相信会有奇迹发生的心理来做美容和保健品的广告。[5]《指令》中规定保健品和化妆品广告中不允许使用强调用语或是承诺有快速而显著的疗效。诸如“生发”、“减脂”、“七天减七公斤”的宣传语都具有误导性，因为单凭化妆品或身体和美容的疗法并不能实现这些目标。不可能通过化妆品解决脂肪、秃发、肥胖问题的简单事实可以为人们迅速理解。但是，对于许多人来说，解决这些问题关乎自尊和面子，他们经常由于心理原因不能运用正常的判断标准，这就需要经营者提高标准以弥补这种状况。[6]
      （二）禁止利用消费者对专家或媒体更信任的心理误导消费
      某些经营者常常利用消费者容易受专家意见以及与健康有．关的电视节目的主持人赞同或该主题的文章的影响的心理，来推销其产品或服务，因此，《指令》规定，医生和主持人不能代言牙膏或矿泉水广告，因为这容易误导消费者认为该商品有医疗效果，而实际上并没有这种效果。[7]
      有些广告还利用理性消费者非常信任新闻媒体的心理。例如刊登在报纸上的广告未能明显区别于同一页上的其它新闻报道（如以图表和边栏的形式刊登），亦包括在电影或电视上为一个商标名称作特别报道，但没有言明此为商业目的（商品定位）。所以，《指令》第23条(m)款规定，“在媒体中刊登推销一种商品的社论内容，经营者已经为该促销行为付费，但是却没有用图像、画外音等能够以消费者明了的方式表明（社论式广告）”，这种情形也被认为具有误导性。这项规定的理论基础是消费者有一个不太明智的想法，认为新闻工作者是独立的、不受任何势力左右的群体。因此，消费者会更信任他们，认为他们的言论不具有功利性。事实是，商业广告是一种有偿的交流方式，新闻业显然为另一形态的交流方式。社论式广告如果是一则有偿通讯报道，那么就可以推定经营者和新闻媒体之间存在一种契约关系，因此欧盟执法机构可以以社论式广告含有商业性质为由阻止其出版或传播。[8]
      （三）禁止利用消费者迷信、爱婴、注重环保等特殊心理误导消费
      有些经营者利用消费者迷信的心理，对超自然商品和服务大作广告，虽然这样一类人一他们在购买此类商品时受非理性、迷信、轻信思想的驱使，而不是受误导性信息本身的缘故才购买了该产品。例如，推销护身符和其他有助于改善生活、工作和健康问题的超自然商品的广告被认为具有误导性，因为它利用了消费者的迷信、不安和忧虑心理。[9]
      利用惊吓消费者的手段来做误导性的广告，如防辐射外衣的广告，如果引起对电磁辐射的恐慌，就具有误导性。这样的广告危言耸听，通过促销一个实际上对防辐射无效的商品，致使人们忽略了接触电磁波时所应保持的谨慎程度。[10]
      利用心急的父母的心理，用“更多奶汁”的宣传语推销一种能提高母乳品质和奶量的食品的广告也具有误导性。因为这种商品也许会改善母亲的体质，但却不能提高母乳的质量和数量，母乳的品质取决于母亲饮食的其他方面。再者，这种广告具有功利性（例如一封寄给哺乳期母亲的列有商品清单的邮件）和操控性，它的目的在于利用初为人母的人期望孩子健康成长的急切心理。[11]
      利用消费者重视环保的心理所作的广告也具有误导性。如一个大零售商的广告宣称他们的超市使用的是“对环境无害”的100％可生物降解的购物袋，就会左右消费者的选择。一种物质的生物降解性是由法律规定的：如果系争的购物袋不符合所有这些标准，那么该标语就有误导之嫌。其实，“是否可生物降解”有复杂的评估标准，消费者对此并不了解，因此“100％可生物降解”的宣传语对于那些不具备环保专业知识的消费者来说就具有误导性。[12]
（四）小结
      通过列举式立法以及各成员国的具体实施细则和司法实践，我们可以清晰地看到欧盟对形形色色误导性广告的全面规制，大大减少了不良经营者打法律擦边球、钻法律漏洞的机会。
      五、欧盟《不公平商业行为指令》对中国的启示
      （一）明确界定不公平商业行为的标准
      我国对侵害消费者利益的不公平商业行为没有专门的立法，对消费者的保护和对经营者的义务要求散见于《广告法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》及其他配套部门规章和实施细则中，这样不利于对消费者提供全方位的法律保护，缺乏系统性。有些法律规定过于原则，对侵害消费者利益的各种不公平商业行为没有确定涵义、范围及法律责任，没有采取穷尽式列举法，遇到新的不公平商业行为，往往难以判断，给司法实践带来困难。《指令》对不公平商业行为既制定了判定标准，又列举了31种常见的消费陷阱，而且对消费者合理期望的保护是根据现实生活中的特殊情况、根据个案的不同状况来对待的，包括各类消费者对广告真实含义的理解。这就提高了经营者履行职业注意义务的标准。
      我国《消费者权益保护法》仅在第四条原则性地规定：“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。”《指令》则进一步要求‘经营者被合理期望给予消费者的特殊技巧和关怀”，“在个别案件中，还需要经营者将消费者的利益置于自己的商业利益之上”。（《指令》第2条h项）在我国，《消费者权益保护法》第三章中对经营者的义务要求只是抽象性地规定了该义务的内涵。
      可以借鉴的是，《指令》中确定误导消费者的标准在于误导性广告对消费者的最初影响力。由于一般消费者往往是草率而又粗心大意的读者或者观众，为了保证这种心理不被经营者利用，《指令》规定，判定误导广告的标准关键在于广告对消费者的最初影响力，也就是一个草率而粗心大意的读者或观众看到广告时的最初想法。例如美容店把染发、烫发及护理放在一起，把优惠价格以醒目的字体突出，但把‘各’写成很小的不容易注意的字体，导致消费者误认为该价格是染、烫、护理在一起的价格，非常优惠。所以，根据《指令》，不在商品广告中标示警示信息，而仅仅在商品外包装上标示是不够的。广告中若已含有警示信息，但字迹小，位置不显眼，或是在电视或电影屏幕中快速滚动过去，都难免有误导之嫌。而且，由于商品信息模糊或不完整引起的误导不能通过后一阶段（如缔约阶段、合同条款和说明书、事后监督等），提供给消费者的补充、更改或解释来弥补。[13]基于此，欧盟法要求，广告必须具有完整性，并且应该包含所有重要的商品信息。
      （二）提供事先救济，遏制不公平商业行为
      我国对及时遏制不公平商业行为的规定不足，而《指令》对消费者提供了较全面的法律救济特别是‘事先救济”。例如，消费者因使用广告商品，即使没有受到伤害或蒙受损失，甚或没有购买，也可以诉诸该《指令》，要求遏制该不公平商业行为。这一规定比我国现行立法更为严格。
      为保护消费者的知情权和自由选择权，《指令》规定，实质性扭曲消费者经济利益的行为构成不公平商业行为（《指令》第5)。因此，消费者只要因不公平商业行为——“导致消费者做出在其它情况下不会做出的交易决定”（《指令》第2条e项）—而使其自由选择权变成明显地受到损害的风险存在时，即可求助于禁止令。《指令》第11条第2款甚至允许成员国在即使没有证据证明因经营者的故意或过失造成损失的情况下禁止不公平商业行为。消费者并不需要事实上签订了合同才能求助于禁止令。
      （三）完善广告法及实施细则，规制误导性广告
      我国通过《广告法》及有关广告监督管理的行政法规和部门规章只是重点监管虚假广告和违法广．告，没有对误导性广告进行统一集中立法，也没有进行列举式立法。这一立法空白对规制和监管实践中消费者深恶痛绝的一些误导性广告带来了困难。《指令》不仅定义了不公平商业行为的内涵，而且在附录中通过列举式立法[14]对一些典型的不公平的消费陷阱进行了规制，并且特别强调在个案中对不同消费者的合理期望予以特别保护。
      在我国的商业实践中，广告主或广告从业人员利用消费者的不知情以及盲从心理等方面的弱点，在广告中运用模棱两可、引人误解的语言陈述或表达方式，有意诱导消费者对广告主所提供的商品或服务产生不切实际的期望，以促进销售、获取营利的行为就是典型的不公平商业行为。它“误导”消费者的方式主要体现为蓄意打造“全新消费理念”、形成虚“市场需求”等。大量存在的误导性虚假广告现象严重扰乱了我国的广告市场秩序，侵害了消费者和其他经营者的合法权益，具有极大的社会危害性。我国现行立法对误导性广告的规定还不够细致，有些是比较杂乱的部门规章，法律效力不强，给执法及广告监管都带来困难，例如，1993年6月，国家工商行政管理总局在《关于认定处理虚假广告问题的批复》中仅规定从两个方面对虚假广告进行认定：(1）广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实：(2）广告所宣传的产品和服务的主要内容（包括产品和服务所能达到的标准、效用，所使用的注册商标，获奖情况以及产品生产企业和服务提供单位等)是否真实。《中华人民共和国广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”这些都是从欺骗性虚假广告的角度做了原则性的规定，但在实践中消费者由于经营者的强势和专业地位吃哑巴亏的现象仍比比皆是。笔者建议借鉴欧盟指令，对那些经营中经常使用但是过度吹嘘、侵害消费者权益的不公平商业行为也要严令禁止。
      总之，笔者建议我国立法或执法进一步向消费者倾斜，重点从不公平商业行为的后果上来规制。不仅要打击虚假广告，对即便所含信息在事实上是真实的，但却以某种方式欺骗或可能欺骗普通消费者，并导致或可能导致消费者做出本来不会做出的交易决定，构成误导消费的不公平商业行为也要加强规制。最常见的例子莫过于经营者在促销时声称“买一送一”，但附送的是价值非常低的其他商品。还有只存“办卡才能优惠”、只在“今天搞活动”之类的欺骗行为都应当规制。此外，应该对消费者的知情权应进一步保护，例如对经营者规定充分及时的商品信息告知义务，如果经营者没有提供消费者做决定所需的“重要信息”域故意隐瞒以及模糊化处理，例如标明“本店商品打5折”，而实际仅在周日才打5折，这些应当被认定为误导消费者的行为。在立法中也可采取列举的方式，要求“重要信息”至少包括产品的主要特性、经营者地址和名称、价格、付款方式、送货方式、纠纷处理以及是否可以取消交易或退换货等。在广告监管上，为保护特殊群体的消费者，应重点规范关系人民群众切身利益的医疗、药品、保健食品、化妆品、美容服务广告，户外广告，网络涉性广告以及其他严重违法违规、社会反响强烈的广告。
      （四）加强对消费者自由交易权的保护，规制侵犯性商业行为
      我国《消费者权益保护法》仅在第五条中原则规定，“国家保护消费者的合法权益不受侵害。国家采取措施，保障消费者依法行使权利，维护消费者的合法权益”，对一些逼迫消费、侵害消费者自由交易权的侵犯性商业行为没有具体规定。实践中，一些地区的电信企业未经消费者同意擅自捆绑销售电信业务，当属侵犯了自由交易权；有些酒店不允许消费者自备酒水而必须向本店购买，或者要求消费者支付“开瓶费”，这种情况不一定是强制交易行为，但也侵犯了消费者的自由交易权。还有一些经营者以羞辱、骚扰或造成不当影响等方式逼迫、误导消费的行为也比比皆是。例如美容院就常常采取这种做法，制造某种印象，使消费者以为如果不签订合同就不能离开其经营场所；也有一些跟踪消费者，私自到消费者的家里，而不顾消费者的意愿的行为；用通过电话、传真、电子邮件或其他远程媒介不停地并且使人厌烦地推销；设置虚假奖项等。对这些侵犯性商业行为，我国保护消费者的立法和执法还有差距。我们要借鉴欧盟的经验，在消费者权益保护法中进一步细化消费者权利、经营者义务以及消费安全等方面的规定，并列举典型的侵犯性商业行为，以便司法机构和行政执法部门在实践中具体操作。
      （五）小结
      我国没有专门规制不公平商业行为的立法，而现行《广告法》和《消费者权益保护法》的规定又过于原则，不够详细。为进一步改善消费环境，保护消费者合法权益，应当细化《广告法》和《消费者权益保护法》，对误导消费的不公平商业行为，特别是对那些隐蔽性强，经营者专业优势明显的误导性商业广告、商业信息和其他通过设置虚假奖项以及用羞辱、骚扰或造成不当影响等方式逼迫、误导消费的侵犯性行为进行统一立法规制，并借鉴欧盟列举式立法体例。
 
 
 
 
注释:
  [1]《欧盟不公平商业行为指令》英文全称为“DIRECTIVE2005/29/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCILOF 11 MAY 2005,Concerning Directive 84/450/Eec,Directives97/7/Ec,98/27/Ec Of The European ParliamentAnd Of The Council And Regulation (EC)No 2006/2004 of the European Parliament and of the Council, Un-fair Commercial Practices Directive”。该指令于2005年11月颁布，要求各成员在2007年年底前通过修订国内法实施。
  [2]这点与我国对虚假广告的规制类似。
  [3]例如AGCM 1st August 2002, n. 11068, in Boll. n. 31/2002; AGCM 5th July 2001, n. 9747, in Boll. n. 27del 2001。参见一则矿泉水广告，见AGCM 13th December 2001, n. 10237, in Boll. n. 50/2001。
  [4]见意大利反垄断法报告（以下简称为AGC 0AGCM 27th January 1994, n. 1752, in Boll. n. 4/1994。
  [5]参见意大利消费者法第21条sub-par. a; art. 22, par. 2; and art. 23, sub-par. n。
  [6]参见AGCM 13th December 2001, n. 10232, in Boll. n. 18/2001; AGCM 13th December 2001, n. 10230, inBoll. n. 50/2001; AGCM 11th October 2001, n. 10026, in Boll. n 41/2001; AGCM 6th September 2001, n.9924, in Boll. n 35-36/2001; AGCM 8th August 2001, n 9867, in Boll. n. 32/2001; AGCM 29th March 2001,n 9367, in Boll. n. 13/2001。
  [7]AGCM 25th February 1999, n. 6937, in Boll. n 8/1999; AGCM 1st August 2001, n 9848, in Boll. n31/2001.
  [8]AGCM 18th December 1997, n. 5572, in Boll. n 51/1997; AGCM 18th December 1997, n 5570, in Boll. n.51/1997.
  [9]AGCM 21st February 2002, n 3640, in Boll. n. 8/1996; AGCM 23rd November 1995, n 3412, in Boll. n47/1995.
  [10]AGCM 29th October 1998, n 6515, in Boll. n 44/1998.
  [11]AGCM 3rd July 2007, n 17063, in Boll. n 27/2007; AGCM 6th April 2005, n 14215, in Boll. n 14/2005.
  [12]AGCM 11th January 2006, n 15104, in Boll. n 2/2006.
  [13]AGCM 8th August 2006, n 15823, in Boll. n 31-32/2006; AGCM 29th March 2006, n 15330, in Boll. n13/2006; AGCM 12th December 2002, n 11517, in Boll. n 50 del 2002; AGCM 1st August 2001, n 9848, inBoll. n 31/2001; AGCM 22nd December 1999, n. 7888, in Boll. n. 51-52/1999; AGCM 15th April 1998, n.5888, in Boll. n 16/998.
  [14]《指令》附录1的前23项都是关于误导性商业行为的，但是没有区别哪些属于误导性的行动，哪些属于误导性的消费；第24到31项则专门列举了侵犯性商业行为的种种表现。