随着民事立法进程的向前推移，人格权日渐成为我国公、[1]私[2]法学界的研究重点。在已有著述中，一个共同的特点就是皆注意到对人格、人格权及其与人身权、身份权的关系的历史梳理，[3]此种正本溯源的研究对缺乏人格权传统的中国具有基础意义。然而，在这些文献中，尽管德国民法典之后(20世纪)的人格权法制发展得到了极大重视，但对德国民法典之前(19世纪)人格权理论争辩的梳理和反思却付之阙如，此为我国人格权研究中的一大智识缺憾。
      一　历史法学派：人格权理论的曲折发展
      (一)萨维尼：人格权存废之辩的开启者
      萨维尼是近代德国私法奠基人，氏在其《当代罗马法体系》第1、2两卷中，运用康德和黑格尔的哲学思想，将人作为“整个私法推理的起点”[4]和“整个私法关系的中心”，他把每一个人当作由其自己的意思支配自己的法律主体。[5]此外，萨维尼还承认人具有一般的权利能力，所有现存的根据道德上的自由而产生的权利，应被作为最初概念的人或法律主体所享有。[6]萨维尼认为，法律关系的本质是一个依个人意愿而独立支配的确定领域。[7]此皆表明，萨维尼将人作为其法律思想的核心，人这一概念在萨维尼的法律体系中居于中枢地位。
      但是，萨维尼并不承认人格权，也不承认一般人格权，[8]反而对此持批评态度。[9]虽然萨维尼认为，人的意志能够对人产生效果，但其坚决拒绝承认所谓的原权利。[10]一个人是不能拥有对自己的身体及其各个组成部分的权利的，否则人就会拥有自杀的权利。[11]即使人拥有对自己及其自身的权利，这种权利也不能在实证法上得到确认和规定。[12]萨维尼的这种理论在19世纪中期的德国居于统治地位，在潘德克吞法学那里，人格利益损害的财产补偿是受到限制的。他们认为，人格利益的保护可以由刑法来承担。[13]萨维尼之所以拒绝承认人格权，是因为他从原则上明确厌恶自然法理念，特别是“原权利”。产生这种思想的最直接的原因是萨维尼的保守态度，他公开宣称自己是法国大革命的反对者，且他也反对自由主义。萨维尼的权威论断导致从罗马法中得出来的人格权思想在当时几乎没有得到重视。[14]后来历史法学派的追随者对他的这一理论进行了一定的扬弃。
      对于萨维尼在人格权理论发展史上的贡献，劳依茨(Leuze)评价道：“萨维尼从他反对人格权的论断中获得了声誉。在萨维尼对这个问题阐明之前，人格权在德国只存在于自然法学派的著作之中；经过萨维尼的阐明，人格权第一次在实证法上得到讨论。可以说，虽然萨维尼拒绝人格权的想法并不可信，特别是他的‘自杀论据’也遭到进一步的攻击。但是在接下来的时间里，贯穿着19世纪的德国民法史，他在这个问题上的权威论断激起了无数学者的兴趣，开启了是否要承认人格权的争斗。”[15]
      (二)劳伊尔：一般人格权的首倡者
      劳伊尔(Neuner)也是一位潘德克吞法学代表人物，他进一步发展了潘德克吞法学的人格权思想。例如，劳伊尔将潘德克吞法学理解为一种开放的原则，一种不断扩大和可接近的法律体系。通过这种思考方式，人格权作为一种新型的权利类型就能够融入潘德克吞法学体系。
      劳伊尔将“人格上权利”定义为：“人自身目的的存在和人自我目的的宣示和发展的权利。”[16]从劳伊尔的观点看，人自我目的宣示和发展的权利不仅属于人，也属于法律主体。人根据其生理和心理两方面而获得的自我目的宣示和发展的权利包括对生命的权利、对身体和心理整体性维持的权利、对自由的权利、对自然人名誉的权利以及行为和买卖完全不受阻碍的权利。这些权利正如人到处可以自由停留的权利、自由寻找住所的权利、自由结婚的权利、自由选择职业和宗教的权利一样。最值一提的是，劳伊尔第一次表达了存在一般人格权的想法，并且他首先将个别人格权与一般人格权并列处置。根据劳伊尔的观点，这种个别的人格权是通过一种复杂“人格上权利”而聚集在一起的。[17]并且，劳伊尔还前所未有地区分了“人格上权利”和“权利能力”。他认为，权利能力虽然通过“人格上权利”保证其得到实现，但是其并不是这种权利的组成部分，而充其量只是这种权利“外在的先决条件”。[18]
      (三)黑格尔斯博格：历史法学派人格权理论集大成者
      黑格尔斯博格(Regelsberger)是潘德克吞法学人格权理论的重要推手和集大成者。氏将“人格上的权利”作为“最首要的和主要的私权”，并认为这种权利是人所拥有的最高利益。[19]与此相应，他将这种权利当作一种相当重要的保护范围对待。并且，他将这种权利与“人的生存条件”，如生命、身体和生理的不可侵犯性、自由和名誉等等量齐观。他还认为这种权利就如同自然人的姓、法人的名一样，是人“个性的标志”；以及使人“享受其物质和精神的利益”。他还特别指出，这种权利是人关于其精神创造力自我决定的证明，如人的科学和艺术成果、信件及人在工业上的发明创造等。[20]氏著上述观点表明：人格权是最高的民事权利，具有高位阶的价值诉求；人格权还是人自身存在的象征；人格权存在于人的脑力延伸的载体之中。此皆表明，黑格尔斯博格之人格权理论已与现代人格权理论基本理念极为相似。
      与劳伊尔相比，黑格尔斯博格也将“人格上的权利”看作是“权利的中心”，并从这个意义上来理解一般人格权。但与劳伊尔不同的是，他不希望从这种复杂的权利中产生无数的个别的人格权。但是他也承认，已经有一些“个别的权利”，如自然人和法人在姓名上的权利、商标的权利和对其他法律对象的权利，就是通过这种权利建构而产生的。[21]对于权利能力，黑格尔斯博格也认为这是人能够享有私权的基础，并且他也区分了人格上的权利和权利能力。[22]
      二　日耳曼法学派：人格权理论的完成者
      (一)伽哈依斯：人格权进入实证法的移植者
      作为早期日耳曼法学的代表人物，伽哈依斯(Gareis)创设了一套完整的人格权体系。[23]氏对人格权的思考是从著作权本质入手的，同时他也将法人及其商标的保护纳入其中。他拒绝承认精神所有权是“没有发展前途”的理论。他认为，有关著作权本质的问题是应该能够整理归类的，人们如果继续沿着这一理论脉络向前探索，将可以很好地理解“人格上的权利”这一概念。[24]人们之所以到现在还不能清楚地认识这种权利，是因为这种“人格上的权利”理论直到现在还缺少被体系化地整理。因此，我们需要将这种理论进一步整理与发展。对此，伽哈依斯明确指出：“‘人格上的权利’在法学知识上一直扮演着一个变化无常的角色，其保护范围难以清晰界定。”[25]从温德沙伊德的理论开始，权利就给予那些对其物合法拥有的人。人不仅对其身体，而且对由其意志支配的心理存在也拥有权利，并且其他人还应受到这种权利的约束。但伽哈依斯的认识与温德沙伊德相反的是，他认为为了达成这一目的，需要在私法体系上做出一种特别的叙述。[26]
      在伽哈依斯之前，另外一位著名的日耳曼学派人格权研究代表人物布农斯(Bruns)曾认为：“权利意味着其必须得到承认以及其存在是不可侵犯的，否则对权利存在的侵害就不能称之为非法了。”[27]在布农斯看来，人格上利益的存在已经成为现实，而且应该被权利化。伽哈依斯从布农斯的这种权利及其附属物不得损害的原理推出了人格权应当受到保护的结论。他认为，作为存在于人身上的一种人格性权利，如果实在法体系能够将其予以规范，并且允许人能够使用这种权利，那么这种权利是能够得到完整掌握的。[28]以此为基础，伽哈依斯得出了这样的结论：“有一定数量的(人格)关系存在于实在法的内容当中，通过这些关系，法律主体通过自己的力量来支配自己的意愿，并且通过实在法将这种关系上升为法律关系。”[29]伽哈依斯明确表示：“这些权利是法律共同的核心。法律主体有权利使其‘个性’通过这种承认而成为显见的。”他将个性理解为：“法律主体所固有的保持其个体存活的必要条件，并且法律主体通过这种个性来彰显其作为主体的存在。”[30]虽然个性并不被每一种实在法上的法律关系所保护，但它几乎已经具有了在实在法上的保护请求权基础，并且其也被承认为一种个人的权利，它与实在法中一些权利类型很相近，如姓名权、商标权等。这就像在作品上承认一种实在法通过创设著作权来实现保护的、确定的权利一样。[31]为了给这种权利寻找一个特有的名称，伽哈依斯拒绝使用“人格上的权利”和“人自身的权利”这样的表述方式，而是建议使用“个性的权利”，因为这个表述是通过实在法发展而来的，并且内含有共同的法律思想。依据为：“法律主体要求承认他们的个性，承认他们日常活动的个性，承认他们管理自己的个性。”[32]但是，后来伽哈依斯并没有对这个概念加以进一步的明确，相反，在他的一些著作中却使用了其他的称谓，如“个体权利”[33]和“人格权”。[34]不过，这些用语上的细微差别并不具有多少实质内涵上的区别。
      伽哈依斯将他所定义的这种“个性的权利”理解为一种绝对性的、独立的和主观的私权，他将这种权利同物权进行比较并且论述道：“这种‘个性的权利’在诸多方面皆与物权性的权利有共同之处，它没有特定的义务主体，每一个其他人都是这种权利的义务主体。对于其他人而言，法律并不要求其以积极的行为来帮助权利人实现这种权利，而只是要求他成为一个不作为的义务主体……”[35]并且，这种权利需要一种特别的叙述才能展现出来，因为仅依靠侵权之诉，这种权利并不能得到详尽的阐明。毕竟，这种“个性的权利”虽然不是其全部或者在同样的范围内，但还是可以被其主体以科学、合法、独立的方式来支配的，比如买卖和继承。[36]由此可知，伽哈依斯最大的贡献在于他致力于追求所谓的“个性的权利”的可掌握性，这是他比温德沙伊德高明之处。并且，他认为如果人们要掌握这种权利，就应该将其在实在法中予以确认和规范，使其同著作权、商标权和物权性的权利一样，具有明确的请求权规范。鉴于此，我们可以认为，伽哈依斯是将人格权移入实在法的移植者。
      (二)科勒：人格权理论的进一步塑造者
      与伽哈依斯同时代的日耳曼法学派代表人物科勒(Kohler)，在人格权理论的建构上功勋显著。科勒对人格权的阐述也与著作权息息相关，他第一次关于人格权的研究出自一篇著作权论文当中。[37]他谴责“形式主义法学”不能离开罗马法窠臼去探讨问题，忽视对自己法律根源的探索。科勒认为，“权利是没有固定概念的”，也并不是不可质疑的。他声称：“身体和生理就是属于法律所保护的利益范围”。对于伽哈依斯的“个性的权利”概念，他认为“不是不恰当”，但是他也暗示，他将保留对这项权利的名称做出修改的可能。[38]事实上，大约在1907年之后，科勒就将“个性的权利”改为“人格权”了。
      科勒赋予人格权利以新的特点，即人的身体及其构成部分与合法的人格是密不可分地联系在一起，直接买卖人的身体及其构成部分是不可能的。[39]但是，关于这种权利与权利能力的关系，科勒并未言明。但后来，氏又从权利能力推导出：“人格权是所有法律秩序的起点，因为每一项权利都须依附一定的主体，而作为法律主体，他的人格必须得到法律的保护，否则其将不是法律上的主体。”[40]与伽哈依斯不同的是，虽然科勒也致力于详尽论述个别人格权，但却不局限于此，因为氏承认了一般人格权是“权利源泉”或者“母权”。显然，在这一点上他比伽哈依斯更进一步。氏在《著作权》一文中已经表达了“个性的权利”具有这种意思：“‘个性的权利’仅是一种全部人格利益上的权利，这项权利保证这些人格利益被它们所依附的主体整体性地使用和享受。”[41]不久之后，科勒又将这种权利称之为“最高的和神圣的权利”[42]或“所有法律秩序的起点”。[43]最终，在其于1914年完成的《民事权利》一书中声称，“人格权可以从扩展来看，就是人应该被当作完全有效的、道德上和精神上的人格而得到承认。”[44]此外，他还论述了存在于生命、健康和荣誉上的权利，还有姓名权、个人肖像权以及保护个人隐私的权利。[45]
      (三)基尔克：一般人格权理论的建立者
      基尔克(Gierke)是日耳曼法学派的杰出代表。在德国民法典生效前夕，基尔克在《德国私法》(1895)中对人格权做了最详尽、系统的论述，包括一般人格权和各种具体人格权。该书分两卷，第一卷于1895年出版，分为总论和人法；第二卷于1905年出版，内容是物权法。基尔克将整个德国私法划分为总论和分论两部分，总论除了导论之外，分述客体法与主体法；在分论中分述人法与物权法，其中人格权属于第二编人法部分。基尔克人法部分在分别论述了“个别人格权”、“团体人格权”及“人的权利的联合”之后，另辟一章专论“人格权”。显然，人格权专章是在上述三项人格权论述基础上的综合和升华，当然也是人格权内部理论体系的重新整合，如对个别具体人格权的分别论述。具言之，基尔克的人格权理论具有如下特色。
      第一，从德国私法的整体性中推导出人格权概念。与伽哈依斯与科勒不同的是，基尔克论述人格权的基础不是来自于“著作权”，而是直接从检讨“德国私法”这一整体法制框架出发，氏认为在“德国私法”中存在一个一般法教义学上的人格权。基尔克将“人格权”当作“存在于人自身上的权利”，权利主体通过这种权利来保证管理自身部分人格权领域的实现。”[46]尽管如此，这也暗示着基尔克第一次致力于通过阐述著作权的本质来研究“存在于人自身上的权利”这一问题。对于这种“存在于人自身上的权利”，基尔克指出：“通过这种权利，人能够独自、合法地管理自我，并以此来反抗他人的一定的合法入侵。”[47]
      第二，明确提出了人格权的财产性问题。基尔克把人格权列入绝对权之中，因为人格权也是一种针对他人的“禁止性权利”。[48]虽然这种权利中的一少部分权利也包含或吸收了少数的财产权内容，但从原则上讲，在基尔克的理论体系中，人格权是不能被当作财产权来理解的。正因为如此，人们必须将这少部分的权利列入财产权当中。虽然其在前面的部分一直在论述人格权的核心，但是从这些论述中从来就没有完全解决人格权中所包含的财产性内容问题。[49]原则上，人格权被当作“一种自身最高的人格权利”，但是这种最高的权利并不是可以转让的。如是，氏认为这些权利中的一些“可以全部或部分地被他人所发挥利用，甚至它们当中的一些物质性因素还能被转让”，在这种情况下，可以忽略其“人格领域”的因素。[50]对此，他进一步指出，死者的大部分合法人格权已经消亡，但是剩下来的一些死者人格权是可以被继承的。[51]
      第三，第一次详细列举并分别论述了个别人格权。基尔克明确强调人格权具有多面性。[52]他特别将为数众多的各种个别人格权都罗列到了一个共同的目录之下，包括身体权、生命权、名誉权、专利权、著作权、姓名权和个人形象权。[53]但是，基尔克的这种人格权理论也遭到了批评。对基尔克的批评首先来自于他对人格权概念的界定过于宽泛，因为在基尔克的人格权概念中，几乎所有的权利都可以从人格权的角度来理解。[54]
      第四，明确论述了一般人格权。基尔克从各种不同个别人格权的研究中推导出一般人格权。氏将一般人格权理解为：“作为一项统一的主观基本权利，所有的个别主观权利都以此为基础而产生，并且所有的主观权利可以此为出发点得到延伸。”[55]基尔克的这一理解是建立在他对能力、法律主体合法承认的基础上的，并且也包括他对各种权利与义务基础性要素的承认。尽管基尔克试图将个别人格权与一般人格权进行区分，但是他也认识到，个别人格权与一般人格权之间的区分是很难界定清楚的。截至目前，人格权已经从一般性的权利中发展出来了，其他的权利也必定能如此依样画瓢。在存在人格权保护空白的地方，一般的人格权就可以用来填补这样的空白，成为保护这种空白的权利依据，如此则又能发展出一种新的个别人格权。[56]
      三　立法过程中的论辩：以一般的人格权为中心
      (一)《德国民法典》(第一草案)(1874—1887)：第704条
      在第一草案中，并没有出现明确的保护一般人格权的规定，但在该草案的第704条第1款出现了一些关于特别人格利益保护的规则，该条可以看作生效后的《德国民法典》第823条第1款的前身，其原文为：“行为人基于其故意或过失之作为或不作为行为而侵害他人，并且，对于这种损害的结果发生，行为人已经预见或必须预见，行为人应对他人因其上述行为而导致的损害负赔偿义务，而不论损害的范围是否可以预见。”此条系参照《法国民法典》第1382和第1383条制定的。对此，立法理由书的解释是，该条是关于各种可能利益在其遭到不法行为侵害时的综合保护，由该条而产生的损害赔偿义务并不是针对某一类特定的侵权行为，而是针对各种各样的由不法行为而导致的可能损害后果而规定的。[57]之所以这样规定的依据在于，因为每一种违法行为所导致的损害赔偿义务，都是以行为人故意或至少是过失为起点的。违法性应该是一种这样的行为，其特别针对一项法律规定禁止侵害的绝对权而进行侵害，而这种法律的禁止性规定又显然是属于法律的一部分，如刑法中关于禁止侵害的规定，但这种禁止性条款仅仅是一项包含间接禁止性的规定。[58]
      但是，在当时的德国法律体系中，并没有通过法律的禁止性规定来保护一般人格权的规范，因为刑法只是保护名誉，且这项保护还是有缺陷的。因为，从人格权的角度来看，德国刑法事实上只是在第185条及以后的几条中规定了侵害名誉的侮辱罪，但是名誉毁损只是犯罪构成要件之一，而作为刑法中相应的犯罪构成要件，行为人主观状态需要有故意，而这又与适用草案的第704条第1款是捆绑在一起的。根据这一规定，一项损害名誉的赔偿义务只能基于故意而产生，而基于过失而产生的名誉损害无法涵盖。为了填补这一漏洞，草案第704条第2款将名誉权作为人格权核心范畴明确规定如下：“行为人基于其故意或过失违法侵害他人权利，此种损害他人权利的行为将导致其对他人的损害赔偿义务产生，即使这种行为是不可预见的。根据前款规定，此种权利损害还包括对生命、身体、健康、自由和名誉的损害。”
      关于对生命、身体、健康、自由和名誉内容的具体化阐述应该引起人们的注意。因为怀疑已经显现：“这些需要得到法律保护的高级利益是否能够被当作权利来表达？基于一种狭隘的对损害的理解，对这种法律利益的保护是存在缺失的。”但是，对此当时并没有出现有力的解释，即是否这种所谓的“法律上的利益”是当作主体性的权利来归类的？但关于这一点，也有很多说法，如《立法理由书》认为，从追求法律确定性这一点来看，这些利益应该与权利一样得到同等对待。[59]但从该条文义看，生命、身体的整体性、健康、自由和名誉都是“法律利益”，如果它们被基于故意或过失的违法行为所侵害，都可以产生赔偿义务。但是否因此而导致“存在于自身的权利”(人格权)被草案所承认，《立法理由书》认为这个问题不应该由立法来回答，而应该交给法学去确定。[60]由此可见，《立法理由书》对于该款所规定的种种“法律利益”是否就是人格权，并没有回答。但有一点是确定的，那就是这些“法律利益”在受到侵害时应当与权利受到侵害时等同对待。因此可证明，在《德国民法典》起草中，立法者对人格权形式上不承认但实质上给予与权利一样的同等保护，并非完全否定。
      为什么会出现对这些“法律利益”实质等同于权利，而形式上却不赋予其权利外衣？从上文人格权学说史的叙述我们或许可以得到答案。我们不能忘记，第一草案起草委员会的主任是温德沙伊德，他认为权利应该保护人对于其合法拥有之物的利益。人能够根据自己意愿拥有自身存在的权利，并且这种权利应该包含生命、维护身体完整和自由。如果这些人格利益受到损害，受害人可以因此而得到民法上的赔偿。但是，温德沙伊德还认为，人格权作为一项在私法体系之中的特别陈述是不必要的，因为人格权的存在和它的界定是毫无疑问的。[61]简言之，温德沙伊德的意思是，这些所谓的人格利益都要保护，但是没有必要确认它们是不是权利，因为它们是当然存在的。
      其实，在第一草案的起草过程中，以温德沙伊德为代表的起草委员之所以不给这些人格上的“高级利益”穿上权利的外衣，是有其法律体系上的考量的。从法制史上来看，潘德克吞法学体系作为德国民法典结构之基础确属无疑，而潘德克吞法学又主要渊源于优仕丁尼《民法大全》。在《民法大全》所构建的民法体系中，权利虽为民法逻辑体系建构之主要工具，但这种权利大厦却主要是以实在之物为客体的所有权为中心而建立，即权利所指向的或支配的客体是一种客观存在于主体之外的物体。而诚如前文所述，这些存在于人格之上的“高级利益”并不是一种单独能够存在于主体之外的客观物体，而是与主体唇齿相依的精神价值或者利益———生命珍视、身体完整、精神诉求或者生活阅历等。对于这些内化于主体自身的精神价值或者利益，如果成为权利的客体的话，那么主体就可以对其任意处分，那么人就当然会享有自杀的权利。而自杀的权利不管是从宗教情怀、道德哲学还是世俗观念上都是不会得到认可的。于是，传统民法的权利体系在此不得不拒绝给这些“高级人格利益”穿上权利的外衣，而只是对其予以保护。这实际上是一种只做不说的“哑巴策略”。
      (二)《德国民法典》(第二草案)(1891—1895)：一读与二读
      1.一读
      对于第一草案中的第704条，第二委员会在讨论中争议激烈。在第一天的讨论中，一部分委员强调，从原则上看，第704条关于因违法行为而产生的损害赔偿义务的规定肯定是属于这样一些规定的，即它们界定了个人之间相互权利的范围。这些规定明确强调，个人的权利范围不应仅仅局限于个人财产权利的范畴，而且应该扩展至所谓的人格权，如生命、身体的完整性、健康、自由和名誉。[62]这些权利跟物权一样，每个人拥有这种权利就可以合法禁止他人入侵，且仅仅由刑法来保护这些利益是不够的。[63]
      在接下来对第704条第2款的讨论中，支持者强调应对该款做更为进一步的理解。他们认为，如果取消该款，那么现有的每一种针对过失侵害名誉和自由的法律保护都将是不够的。因为仅仅从本条第1款中来解释其包含名誉和自由的权利，并以此来保护被侵害的名誉和自由，其可信度是不高的。[64]但是，该委员会的大多数委员拒绝了第704条第2款。为此，他们重新起草了该条第1款，并将第704条与第二草案的第746条第2款结合在一起：“行为人因故意或过失违法侵害他人权利，或违反以保护他人为目的的法律，行为人因此而产生对受害人的赔偿义务。根据法律的内容，如果这项违反行为即使行为人没有过错也会有导致损害的可能，那么赔偿义务只是存在于有过错的情形。”[65]这一条的第2句与生效后的《德国民法典》第823条第2款第2句一样。这样规定的理由是：因为第704条第2款会给人以“教条主义的印象”。关于生命、身体及健康的论述是没有必要的，因为有关这些利益的保护，该条第1款已经给予规定。并且，基于过失侵害自由和名誉是处于特别私法保护之下的，已经超出了刑法的保护范围，那么就会包含一种危险，也就是在一个一般的“过失诉权”之下来完成的，[66]这会导致通过“不当行为”对“法律交往”进行限制。[67]人们可以这样认为，行为自由与其说是通过严格地对人格保护来实现，还不如说是通过对其损害的限制来实现。[68]最终，该委员会建议，无论如何也不能通过这样的规则，倒不如在一个另外的时间来讨论对第一草案第727条(该条规定的是剥夺个人自由的责任)的规定。[69]
      于是，该委员会重新开始了对第一草案第727条进行类似的讨论。该条是第三人因过失侵害他人人身自由而引起的私法上损害赔偿的规定。委员会的少数派要求在法典中原则上应该保留这一条规定。但问题是，法院的判决是否会将“自由”真正从第704条的角度来理解为权利？接下来的问题是，是否要赞同将这一点添加到这一条(第704条)中去，或是否要公然将这一条的规定缩短，并以此来建立一个过失侵害自由的损害赔偿义务？[70]委员会最后决定将第一草案中的第727条删除掉。自由被当作绝对权来理解，有关此一加害人的赔偿义务已经在第704条中有所规定了。[71]其字面意思是：“人们因此可以相信，自由作为一种第704条意义上的权利，其未被在草案中明确规定，因为法院判决可能对此产生错误的认识。”[72]也正是基于这样的论据，该委员会在他们自己的理解中出现了一个矛盾，这导致了他们删除了第一草案中的第704条第2款。也就是说，人们原则上不能运用刑法的规定(因为刑法只是针对故意侵害自由的行为)来周全保护名誉与自由等，基于过失剥夺自由的行为只能依据民法来获得保护。事实上，人们对于委员会给出的理由是难以相信的，委员会也指出，自由在第二草案的第747条再一次得到明确表述，即基于过失剥夺自由也会被课予损害赔偿义务。
      另外一项针对过失损害名誉的赔偿依据再一次受到指责。前后联系来看，第一草案第727条C项基于过失危害信用的规定，这里还存在一个针对过失损害名誉的保护问题。[73]这项建议虽然在讨论中受到再一次指责，但是委员会的这项建议还是很令人感兴趣的。但正是从这一角度而言，委员会中的多数人还是反对保护基于过失而造成的名誉损害的。然而，委员会根据他们对第704条第2款的理解最终做出了决议，将作为一种特别法律利益的名誉从草案中删除，但这样做却依然令人不解。因为，这意味着如果碰到了刑法规范之外的损害名誉的情况，还应不应该对该行为课予赔偿义务？而且，更多的情况是，当人们根据第727条来认识基于过失剥夺人身自由的行为时，这显然是违法的，法律显然应该对这种行为课予赔偿义务。
2.二读
      在修改第二草案的框架时，这样的一个建议被确定下来，那就是在第746条中将“他人的权利”切入其中，同时第747条被删成这样一种新的方式来表达：“行为人因故意或者过失违法侵害了他人的生命、身体、健康、自由、所有权及其他权利……”[74]提出这个建议的人对此解释道，这种改变主要是编纂法典的当然之意与体例导致的：“从前面的讨论中，人们从第一草案中的第704条得出了有启发意义的结论，那就是作为一种权利的损害，从上述规定的角度来看，也是一种对个人非物质法律利益的侵害。之所以取消权利的表述，是因为如今的法学在更长远的意义上接受了‘人的权利’这一表述。但是后来，在第二草案中，没有一个地方做了这样直接的表述，那就是对这些利益的侵害是作为一种民法上的侵权行为来规制的。”[75]这种建议后来得到采纳，并随即被规定在第808条第1款中，之后这些内容全部被写进了《德国民法典》第823条第1款之中。
      (三)第三草案(1896)：最终放弃名誉保护
      由于联邦参议院不加评论地通过了前面的这个规则，所以在这一读中又通过帝国议会委员会(这个委员会也就是帝国议会指定的对“二读”后的草案进行了53次审议的那个委员会)重新试图将名誉作为一种可以保护的法律利益而纳入进来。但是，帝国议会委员会的这一建议几乎遭到一致反对，名誉的保护最终被民法典所抛弃了。
      四　后立法时代预言：人格权保护的成文法突破
      (一)规范：被抛弃的人格权
      《德国民法典》第823条第1款的起草史证明，该法典中没有任何关于一般人格权保护的规定，原因是：现有的“一般人格权”的概念可以有非常多的理解，是不确定的，特别是在判决上很难掌握。[76]从上述可推断，人格利益不应该是归属于主体性权利的，人们不要试图超越刑法的规范来保护它们。[77]并且，不要让《德国民法典》第823条第1款的条文具备其他的解释空间。虽然人们暂时能纯粹从表面上获得解释，即所谓的生命利益受到伤害至少如同一种主体性权利受害时课予加害人以损害赔偿义务，因为这可以从“其他权利”这样的概括条款中引申出来。但是，这样的解释从语法角度来审视是站不住脚的。一方面，人们可以仅仅从模仿所有权开始列举一串权利清单，因为被列举的权利作为独一无二的主体性权利是没有争议的；另一方面，人们至少可以不将生命和身体当作权利来对待。[78]最终，人们从整个法律体系的角度出发指出，名誉作为人格权的核心是通过《德国民法典》第823条第2款和第824及第825条来保护的。但是，在名誉已经通过第823条第1款得到保护时，这种规定是有些多余的。[79]实际上，在整部法典中也没有出现过人格权的概念或相似的概念。
      (二)预言：人格权的回归
      在德国民法典生效之后的一段时间里，对这部新的法律是否应该或能否保护一般人格权，学说意见不一。占优势的学说对这种保护持反对态度，但有一部分学者在这个时候已经从一般人格权的民法典明文保护中走了出来，并以法典的全盘规定为依据，发展了自己新的理论。这些新的理论为以后实务中人格权突破狭隘实证民法的规定而获得承认奠定了理论基础。具体说来，这些理论以《德国民法典》第823条规定为基础，从以下两个角度寻求人格权的规范基础：
      第一，通过将一般人格权解释为第823条第1款中的“其他权利”。此种操作的关键在于，如何对该条中第823条第1款中的“其他权利”进行可行的法教义学演绎。主张此种解释的一些人从立法史的角度审视，认为这样的规定是因删除了第一草案中第704条中富有启发意义的结束句而形成，立法者必须将“或者其他权利”添加上去作为人格权保护的规范基础。根据起草委员会的观点，按照一般的口语措辞顺序，“其他权利”是被放置于“所有权”之后的。这是因为担心一种严格的解释，[80]即将“其他权利”类比所有权进行解释适用。但是在帝国司法局长呈交议会的《意见书》中的一段文字中人们得到了暗示，即生命、健康、自由和进一步的人格权都应该“属于人的权利”。持这种观点的另一部分学者较早些时候是这样考虑这个问题的。比如科勒认为，一般人格权直接通过对权利的不法侵害来进行保护，可以这样来宣称“完全地对人进行保护，名义上也包括对生命、身体(健康)和自由的保护，当然还包括对名誉和性的纯洁的保护。”[81]这部分学者中还有人认为，对于人格权的承认可以基本上依据《德国民法典》第12、第823、第824及第825条或者其他的专门法来确认。实际上，进一步的对人格权的综合保护来自于虽然未曾书面写明、但确是当然存在的法律句子：“每一项侵害权利的行为都将是可惩罚的。”基尔克承认，立法者拒绝了对一般人格权的承认，这是一个基于教条主义而犯的错误，但是一般人格权的存在是不可阻挡的。在这个意义上，《德国民法典》第823条必须从多个角度来理解，仅仅是这种最重要的一般人格权必须尤其得到强调，虽然它没有得到规定，但是确将同样地享受法律的保护。[82]
      第二，类推适用其他已经被承认的人格权。该观点认为，可以从现行法律秩序中承认一般人格权。有人认为，原则上可以承认个人的人格权将通过将法律秩序联系成一个大的整体来完成，从这一点来看，一般人格权也可以被推演出来。[83]另有人认为，原则上承认一般人格权要从个别的关于现存的“人的一般权利的中心”的规定中得出，因为这也可以从《德国民法典》第823条第1款中得出。如果这种解释能够成立，那么根据这种解释，实务上对此规范的需要就可以解决了。[84]
      从上面两种解决思路来看，在民法典中没有被明确规定的人格权在后来的实务中并非于法无据。虽然，在丰富的理论争辩和民众意见充分表达的基础上，立法者以貌似民主的方式决定了不给这些实际上被承认的人格上的“高级利益”穿上权利的外衣。但是，民法典生效之后的学者对人格权的预言及实践中20世纪德国人格权保护日臻周全的发展史都证明了颠扑不破的真理———“每一位法学者在其创见于开始之际，被讥为异端邪说，最后则被贬为陈腔滥调，他所享有的，只是在此两极之间短暂胜利的喝彩。”[85]潘德克吞法学的权利之说又何曾不是如此？
 
 
 
注释:
  [1]如林来梵：《人的尊严与人格尊严》，载《浙江社会科学》2008年第3期；刘练军：《试论作为宪法权利的人格权》，载《公法评论》(第五卷)，北京大学出版社2008年版，第143-162页；刘志刚：《人格尊严的宪法意义》，载《中国法学》2007年第1期。
  [2]如王利明：《人格权制度在中国民法典中的地位》，载《法学研究》2003年第2期；尹田：《论人格权的本质》，载《法学研究》2002年第5期；薛军：《法人人格权的基本理论问题探析》，载《法律科学》2004年第1期。
  [3]如王利明：《试论人格权的新发展》，载《法商研究》2006年第5期；龙卫球：《自然人人格权及其当代进路考察》，载《清华法学》2002年第2期；徐国栋：《人格权制度历史沿革考》，载《法制与社会发展》2008年第1期；徐国栋：《人身关系流变考》(上、下)，载《法学》2002年第6、7期；徐国栋：《寻找丢失的人格》，载《法律科学》2004年第6期。
  [4]Coing， DerRechtsbegriff derMenschlichen Person und die Theorie derMenschenrechte. [5]Beitrage zurRechtsforchung；1959. S.199f.f
  [6]Savigny， System des heutigen R mischen Rechts， 1840， BdⅠ， S.7.
  [7]Savigny， System des heutigen R mischen Rechts，1840， BdⅡ， S.2.
  [8]Savigny， aaO.6， S.334.
  [9]Savigny， aaO. 6， S. 335-337.
  [10]Savigny， Vom BerufunsererZeit fürGesetzgebung und Rechtswissenschaft. 1814. S. 117.f
  [11]Savigny， aaO. 6， S. 334.
  [12]Savigny， aaO. 6， S. 335.f
  [13]Savigny， aaO. 6， S. 336.
  [14]Vg.l Coing， ZurEntwicklung des Zivilrechtlichen Pers nlichkeitsschulzes， JZ 1958. S. 559.
  Leuze， Die Entwicklung desPers nlichkeitsrecht im 19. Jahrhundert， 1962. S. 51.
  [15]Ebenda.
  [16]Vg.l Neuner， Wesen und Arten derPrivatrechtsverhaltnisse； 1866. S. 15.
  [17]Neuner， aaO. 16. S. 16.
  [18]Neuner， aaO. 16. S. 17.
  [19]Regelsberger， Pandekten， Bd.Ⅰ； 1893. S.198.
  [20]Regelsberger， aaO. 19. S.197.
  [21]Regelsberger， aaO. 19. S. 198.f
  [22]Regelsberger， aaO. 19. S. 204.
  [23]Vg.l Klippe，l HistorischeWurzeln und Funktionen von Immaterialgüter- und Pers nlichkeitsrechten im 19. Jahrhun-dert， in ZNR 4. 1982， S. 132.
  [24]Gareis， Das juristischeWesen derAutorrechte， sowie desFirmen- undMarkenschutzes， in： BuschsArchiv fürTho-rie und Praxis des allgemeinen deutschenHandels- undWechselrechts， Bd. 35(1877)， S. 185(187f).
  [25]Gareis， aaO. 24， S. 185(188).
  [26]Gareis， aaO. 24. S. 185(193).
  [27]Bruns， Dasheutige r mischeRecht， in： Enczclopadie derRechtswissenschaft， hrsg. von Franz vonHoltzendorf，f Ers-terTei，l 2. Auf.l， 1873. S. 309(331).
  [28]Gareis， aaO. 24， S. 185(194f).
  [29]Gareis， aaO. 24， S. 185(195).
  [30]Gareis， aaO. 24， S. 185(196).
  [31]Gareis， aaO. 24， S. 185(196f).
  [32]Gareis， aaO. 24， S. 185(198f).
  [33]Gareis， DasRecht am menschlichen K rper， in： Festgabe für Johann Theodor Schirmer， hrsg. von der JuristischenFakultat zu K nigsberg； K nigsberg 1900， S. 59(84).
  [34]Gareis， DasRecht am eigenen Bilde， in： DJ 7(1902)， S. 412(413)
  [35]Gareis， aaO. 24， S. 185(199f).
  [36]Gareis， aaO. 24， S. 185(201f).
  [37]Kohler，DasAutorrecht， in： JherJb 18(1880)， S. 129-478.
  [38]Kohler， aaO. 37， S. 129(251f).
  [39]Kohler， aaO. 37， S. 129(202).
  [40]Kohler，Lehrbuch derRechtsphilosophie； 2.Auf.l； 1917. S. 131.
  [41]Kohler， aaO. 37， S. 129(257).
  [42]Kohler，DasEigenbild im Recht， 1903， S. 5.
  [43]Kohler， aaO. 42. S. 1.
  [44]Kohler， BürgerlichesRecht， in： Enzyklopadie derRechtswissenschaft， hrsg. von JoslfKohler， ZweiterBand， 7.Au-f.l； 1914， S. 1(33).
  [45]Kohler， aaO. 44， S. 1(33f).
  [46]Gierke， DeutschesPrivatrecht， Bd. 1. 1895， S. 702.
  [47]Gierke， Literaturbesprechung， in： Zeitschrift für das gesamteHandelrecht， Bd， 29， (1883)， S. 243(272).
  [48]Gierke， aaO. 46， S. 703(705f).
  [49]Gierke， aaO. 46， S. 706.f
  [50]Gierke， aaO. 46， S. 707.f
  [51]Gierke， aaO. 46， S. 708.
  [52]Gierke， aaO. 46， S. 705.
  [53]Gierke， aaO. 46， S. 708(897).
  [54]Vg.l Leuze， aaO. 14， S. 114.f
  [55]Gierke， aaO. 46， S. 703.
  [56]Gierke， aaO. 46， S. 704.f
  [57]Motive zu dem Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich， amtliche Ausgabe， Bd.Ⅱ； 1888.S. 725.
  [58]aaO. 57. S. 726.
  [59]aaO. 57. S. 728.
  [60]Motive zu dem Entwurfe einesbürgerlichenGesetzbuches fürdas deutscheReich， amtlicheAusgabe， Bd.Ⅰ； 1888.，S. 274.
  [61]W indscheid， Lehrbuch desPandektenrechts， BDⅠ， 4.Auf.l ， 1875. S. 94.
  [62]Mugdan (Hrsg. und bearb. )， Die gesammeltenMaterialien zum BürgerlichenGesezbuch fürdasdeutscheReich， Bd.Ⅱ(RechtderSchuldverhaltnisse)； 1899. S. 2711f(567f).
  [63]Mugdan (Hrsg. und bearb. )， aaO. 62. S. 2712f(568).
  [64]Mugdan (Hrsg. und bearb. )， aaO. 62. S. 2723(573).
  [65]根据Simon的论述，这是令人难以置信的。Simon认为，删掉第704条第2款本质上是因为，该款更进一步的意义是承认了人格权，与此同时该款就显得多余了。但这并不是第二委员会多数人的论据，Vg.l Simon， Dasallgemeine Pers nlichkeitsrecht und seine gewerblichen Erscheinungsformen. Ein Entwicklungsprozeβ. 1981， S.157f.f
  [66]Mugdan， MotiveⅡ， S. 1077.
  [67]Mugdan (Hrsg. und bearb. )， aaO. 62. S. 2723f(573).
  [68]Mugdan， aaO. 66.
  [69]Mugdan (Hrsg. und bearb. )， aaO. 62. S. 1113f(574).
  [70]Mugdan (Hrsg. und bearb. )， aaO. 62. S. 1113(630).
  [71]Mugdan (Hrsg. und bearb. )， aaO. 62. S. 2835(630).
  [72]Mugdan (Hrsg. und bearb. )， aaO. 62. S. 1113(630).
  [73]ProtoklleⅡ， S. 637.
  [74]Mugdan (Hrsg. und bearb. )， aaO. 62. S. 8494. Bd.Ⅵ. S. 200.
  [75]Mugdan (Hrsg. und bearb. )， aaO. 62. S. 8494. Bd.Ⅵ. S. 201.
  [76]Enneccerus， BürgerlichesRecht， Bd.Ⅰ， 2.Auf.l； 1901. S. 841.
  [77]Enneccerus， aaO. 76. S. 841.
  [78]Oertmann， BürgerlichesGesetzbuch， Zweites Buch： Recht der Schuldverhaltnisse， 2. Abt.， 5. Auf.l； 1929. S.1378.
  [79]Oertmann， aaO. 78. S. 1397.
  [80]Dernburg， Das bürgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preuβens， Bd. 2， 1. Abt.， 1. u. 2. Auf.l； 1899. S.613.f
  [81]Vg.l Kohler， Lehrbuch desBürgerlichen Rechts， Bd. 2， 1906. S. 515.
  [82]Gierke， DeutschesPrivatrecht， Bd. 3. S. 888.
  [83]Rosentha，l Wettbewerbsgesetz， S. 1.
  [84]Lemann， Unterlassungspflicht， S. 128.
  [85]Schopenhauer， DieWelt alsW ille und Vorstellung： Vorrede zurersten Auflage， a. E.， Dresden 1818； Insel-Aus-gabe， Sch. St.lWerke S. 15.转引自D lle， Juristische Entdeckungen。该文系作者参加1958年柏林法学家大会的演讲稿，中文译本参见王泽鉴译：《法学上之发现》，载氏著：《民法学说与判例研究》，第四册，中国政法大学出版社2003年版，第1页。