共同正犯是指二人以上共同故意实施刑法分则所规定的犯罪构成客观方面行为的犯罪形态。一般而言,共同正犯的概念是以作为为前提加以设定的。那么以不作为的方式能否成立共同正犯,如果能够成立,又应当如何区分不作为的正犯与不作为的帮助犯? 这些问题,我国学者鲜有探讨,而德日等国学者则作了较为深入的研究,并在理论上大体形成了三种观点,即“全面肯定说”、“全面否定说”以及“限定肯定说”。笔者拟在分析这些学说的基础上,对不作为共同正犯的问题作出自己的阐述,以求正于方家。
  
一、全面肯定说
    德日有学者认为,因不作为而成立的共同正犯可以分为两类,一类是不作为和不作为结合而成的共同正犯形态(又可以分为“形式的共同正犯”与“实质的共同正犯”。前者是指复数的不作为者中只要有一人履行其作为义务就可以防止结果发生的情形。后者是指复数的不作为者必须都履行其作为义务,互相配合才能避免结果发生的情形) ;另一类是不作为和作为结合而成的共同正犯形态。全面肯定说就是承认该两种形态的理论。德国的判例一贯主张不作为犯的共同正犯,因此可以说该学说承袭了判例的观点。
    在德国,主张全面肯定说的学者认为,复数的不作为之间,或者作为与不作为之间,都可以成立共同正犯。
    首先,对于复数的不作为。只要负有义务的二人或二人以上者对于不履行其义务有共同的决心时,就可以成立共同正犯。例如马拉哈(Maurach)认为,父亲和母亲相互沟通意思,对自己的孩子不进行保护导致其死亡,这时各不作为者就是遵照事前的决心,在支持他方的同时亦得到他方的支持。各行为人在共同实施的行为不法范围之内,不仅对自己的行为,而且对他人的行为也应当负有责任,应成立共同正犯。[1]
    其次,关于作为与不作为的共同正犯。对由积极的作为产生的侵害结果不加防止,表明不作为者(保障人)的行为是对作为的精神的帮助,但对此后的保障人的不作为不能排除共同正犯的成立。不作为与作为之间的共同正犯存在二种形态:第一,对一定法益的侵害,是由负有结果防止义务的不作为所主导的。例如,农家因雷击而着火,主人为了得到保险金,想就让房屋被烧掉。佣人了解主人的意思,因而阻止附近的人前来灭火。第二,行为事态的重点在积极的作为,即对法益的侵害是由积极的作为来进行的情况。例如,A是流氓团伙的成员,这个团伙计划杀死A的父亲, A保证不加以干涉,结果谋杀成功。此时,如何区分共同正犯与帮助犯是一个问题。肯定说的学者认为,在不作为者想要履行保障人义务就能够履行的情况下,如果其他实施作为行为的同伴无法妨碍该不作为者的义务履行,那么在不作为者与积极的作为者之间就成立共同正犯。[2]309
    针对全面肯定说的观点,也有学者持反对意见。伯克曼( Paul Bokelmann)就认为,在“形式的共同正犯”场合,复数不作为者可以作出共同的决心,如夫妇可以共同作出不照顾新生儿使其死亡的决心。但是,该决心并非是依靠二个不作为者之间的分工来实施,而是由各不作为者亲自实现了违法有责的全部构成要件。因此,两者构成同时犯。耶赛克(Hans – Heinrich Jescheck)也认为,对于复数的不作为,完全不存在共同正犯的特征,即因行为的分担而导致的相互归责,因为各个行为者本来对全部结果就负有责任,因而也没有必要考虑部分行为全部责任的原理。与此相对,作为共同正犯的固有事例只存在于共同行为才能履行共同义务的场合。例如,夫妻共同进行所得税申报,等等。他同时认为,在作为与不作为的场合,参与者一方以积极的作为完成行为的分工,而另一方则违反法的义务,不阻止该作为者的作为时,虽然认定成立共同正犯未尝不可,但是在该场合下将不作为者认定为帮助犯更加符合行为支配理论。[2]320
在日本,也有一部分学者支持全面肯定说,但各自的观点不尽相同。大塚仁认为:“具有共通义务的二人以上者,互相联络犯罪意思,进行了违反其义务的不作为时,就可以说存在共同实行,能够成立共同正犯。甲、乙两名外销员在丙那里就商品的贩卖交涉时,丙说‘不要这东西,请你们回去’,但是甲、乙互相用眼光示意,缠着要丙购买,不退去,这时,甲、乙就是不退去罪的共同正犯。父、母在商量要杀害自己的婴儿之后,都不授乳放置在那里,结果婴儿死亡时,两人就应该是杀人罪的共同正犯”。[3]269香川达夫也认为:“比如,夫妇共谋不给自己的孩子食物,使之饿死的场合,负有共同的作为义务者应当履行其义务,如果不履行其义务,那么,这种所谓的未履行的不作为,既然可以看作是实行行为的共同,就没有理由否定两者之间成立共同正犯。”[4]412大谷实则举例说:“像母亲X和其情人Y共谋,不给年幼的X孩子食物,使其饿死这样的情况,就不作为犯而言,有作为义务者和没有该义务者通过相互利用、补充,使得犯罪的结果发生具有可能性,因此出于与作为犯场合同样的理由,应当认定不作为犯共同正犯的成立。”[5]253
  
二、全面否定说
    德国有部分学者持全面否定说,其主要理由有:
    第一,不作为没有故意,所以不可能形成共同行为的决心,而且又没有实行行为,因此也不存在分工的可能性。例如,在发生灾难时,同住的两人只有共同行为才能够防止有害结果发生,如果两人都不作为,那么两人是作为共同者实施不作为,而非共同正犯中的不作为。这是考夫曼(Kaufmann)的观点。[2]309
    第二,根据目的行为论,在不作为的场合不存在以作为为前提的故意行为,所以没有共同行为决心。从物理的行为构造上考察,不作为也不可能象作为那样存在分工,所以应当否定不作为共同正犯的存在。这是以威尔泽尔(Welzel)为代表的目的行为论者的观点。[6]698
第三,强调不作为存在的构造,不承认不作为的正犯,因而也不承认不作为的共同正犯。不真正不作为犯被认为是比帮助还要下位的第三犯罪形态,没有存在正犯概念的余地。这是格莱武德(Grunwald)的观点,他撰写了《不作为的参与》一文,其中论述了不作为的正犯、帮助、教唆、间接正犯、自杀不阻止等,但完全没有论及不作为的共同正犯。[2]309
    全面否定说在德国是少数说,论者所提出的上述三点理由都受到了批判:
    首先,不能仅从存在的、物理的行为构造来理解不作为犯。德国的判例与通说对不真正不作为犯都考虑规范的、价值的要素,象考夫曼这样完全无视不作为和作为的同价值性的观点很难得到赞同。
    其次,目的行为论本身具有缺陷。“刑法上的故意并非仅仅是目的行为论所说的故意,而是包括作为的故意与不作为的故意。作为和不作为虽然在行为的构造上具有不同的特点,但从规范的价值上考虑,两者应当是平行的犯罪形态。”[7]76～77
    再次,不能忽略刑法的法益保护机能。格莱武德的理论有利于被告人,这是其长处。但他将不真正不作为犯的所有形态都定位为不作为的参与这种第三犯罪形态,认为是比作为的正犯、帮助犯更轻的犯罪类型,这无法让人接受。因为他忽略刑法的法益保护机能、无视存在保障人与作为正犯同等的场合,缺乏违法与责任实质的平等。[2]309
    最后,全面否定说有自相矛盾之处。德国著名刑法学家罗克辛(Roxin)指出“虽然不存在不作为故意,但如果不作为的单独正犯能够存在,为何就不能同样存在共同正犯?”罗克辛认为“无法单独回避结果发生的场合,只要能够认定违反了共同作为的义务,就可以认定为不作为犯的共同正犯”。[8]248
    在日本没有主张全面否定说的学者。
  
三、限定肯定说
    本说从共同正犯的本质出发,在批判全面肯定说的基础上,将不作为共同正犯的成立范围限定在具有现实的法的意义的范围之内。
    罗克辛在其著作《正犯和行为支配》一书中谈到了有关不作为的共同正犯的问题。他主张只有在存在共同的义务的场合,才能考虑不作为的共同正犯问题。对考夫曼所说的五十名游泳者不营救落水的儿童的不作为的例子,罗克辛认为因缺乏共同的义务,只能成立同时正犯。
    罗克辛认为不作为共同正犯主要存在于下面两种情况:一种是法律上被规范化的义务犯罪。例如两名公务员对一名囚犯负有共同监管的任务,当两人违反该义务,在囚犯逃跑时相互约定采取旁观的不作为态度,使囚犯得以逃走的场合,两人构成因不作为而成立的共同正犯。又如,两名负有财产保护义务者在互相了解之下,对他们被共同委托保管的财产不予保护的情况也构成不作为的共同正犯。另一种是未被记述的不作为犯的情况。例如,两名登山向导根据契约共同承担一个旅行团的向导义务,当该两名向导计划在危险场合对旅行团的成员采取见死不救的态度,并得以实现的场合,根据情况可能分别成立遗弃、故意伤害或者故意杀人的不作为共同正犯。
    在罗克辛看来,作为者与不作为者之间只有在义务犯罪的场合,才有可能成立共同正犯。例如,两个看守之间基于合意,一人将牢门钥匙交给犯人,另一人违反其义务不锁上外面的门使犯人得以出逃的情况,两人都成立德国刑法第120条2项所规定的释放犯人罪的共同正犯。在这里,个人单独的作为或者不作为都不能使犯人出逃,只有共同行动才能实现结果。
    至于如何区分不作为的正犯与帮助犯,罗克辛原则上认为不作为犯应当适用统一的正犯概念,因此,不存在正犯与共犯的区分问题。但是,对于“身份犯”、“目的犯”、“亲手犯”等,要成立正犯,必须有特别的“身份”、“目的”或“亲自实行”。如果不作为犯只能是正犯的话,那么不满足上述正犯要件的不作为者,既不能作为正犯处理,又不能作为帮助犯处理,这一结论并不合适。因此,他认为,对这几类犯罪应成立不作为的帮助。[2]323
    在日本,山中敬一也对不作为的共同正犯发表了自己独特的观点:
    (一)不作为之间成立的共同正犯
    从保障人义务履行的可能性或作为可能性的形态来考虑,又可以分为两个类型:第一类型是复数行为者的作为义务完全可以只依靠义务者中一人来履行,只要一人履行义务可以防止结果发生的场合。比如,父亲或者母亲,不管是任何一方,只要履行哺乳的义务,就可以避免婴儿饿死的结果。第二类型是复数的不作为者必须协力才能履行其义务,以避免结果发生的场合。例如,父母需要协力才能把压在小孩身上的木头移开,才能救助小孩的情况。
    在第二类型中因为因果关系的共同特征非常明显,可以认定共同正犯的成立。第一种类型,虽然各自都具备了必要充分条件,但互相之间有物理的、心理的因果的影响,也应认为是不作为犯的共同正犯。
    此外,有的学者,如大塚仁认为,只有具有作为义务者, 才能够构成不作为犯的共同正犯。[3]257川端博则认为无作为义务者与有作为义务者,共同实现违反作为义务的不作为,也可能成立不作为犯的共同正犯。按照后一见解,认为母亲与第三者在同意之下互相利用、补充一同不给婴儿授乳使之死亡的场合,也能成立共同正犯。理由是,不作为犯是真正身份犯,作为义务者可以被视为有身份者,根据日本刑法第65条“虽不具有这种身份的,也是共犯”可得出上述结论。[9]550山中敬一反对这一见解,认为第65条是关于狭义共犯的规定,不适用于共同正犯,第三者只不过是帮助。对于前田雅英所说的“在共同正犯的处罚根据中,相互的心理影响是重要的,一部分参与者即使没有外观上客观的实行行为性,即没有作为义务,也可以成立共同正犯”的观点[10]451 ,山中敬一也批判说,这种观点,轻视共同正犯中共同实行的事实,即轻视实行行为性。相互的心理影响在正犯、从犯、教唆犯中都存在,而他们与共同正犯的区别在于是否实施(一部分)实行行为。自己单独不能成为正犯的,不可能成为共同正犯。[11]811
    (二)作为和不作为而成立的共同正犯
    对此,山中敬一认为应当根据不同的作为义务发生根据区分是成立作为与不作为相结合的共同正犯形态还是仅成立不作为的正犯与不作为的帮助犯相结合的共犯形态。
    在山中敬一之前,已有学者主张,按照作为义务的发生根据,将作为义务分为两种不同类型。如阿部纯二将不作为共犯中作为义务区分为直接保护法益的义务和犯罪阻止义务。[12]中义胜则区分直接的结果回避义务和直接的结果回避义务以前的义务。其中所谓直接的结果回避以前的义务包括监护义务者违反监护义务不阻止被监护者犯罪和安全管理义务者违反安全管理义务,不阻止第三者利用危险的被管理物,如武器、毒物等。[13]331显然中义胜虽然使用的是直接结果回避义务以前的义务,但其实质就是犯罪阻止义务。山中敬一接受了这些学者的观点,并作了更具体的说明。
    山中敬一认为可以将作为义务分为两类。[14]225第一,基于保护该法益的关系而产生的作为义务。可称为“法益保护型”的义务类型。第二,具有管理、监督危险源而产生作为义务。可称为“危险源管理监督型”的义务类型。他认为,如果行为人所具有的作为义务属于法益监护义务,那么无论引起法益危险的是自然力、动物、无责任能力者还是有责的行为,只要行为人违反这一法益监护义务,能防止结果发生而不防止,就成立不作为的正犯。如果引起法益侵害的是他人的犯罪行为,行为人又与他人形成共同犯罪意思,那便成立作为与不作为相结合的共同正犯。他引用大塚仁所举之例“甲和乙相互联络意思计划杀害乙的孩子丙,甲将不会游泳的丙投进河里,但正因为乙采取放任态度,未实施救助行为,导致了丙的死亡结果。甲是作为的杀人罪,具有作为义务的乙的不作为也是杀人罪的实行行为,这便是作为与不作为杀人罪的共同正犯。”[3]269山中敬一认为,在这个事例中,乙作为丙的监护人,具有保护丙的义务,即具有“法益保护型”的义务,因此,在甲实施侵害行为时乙违反自己的法益保护义务,就成立不作为的正犯,且在甲将小孩投入河里的时点甲乙就成立作为与不作为相结合的共同正犯。
    但是,如果作为义务不是基于法益监护义务,而是基于危险源管理监督义务,那么不作为者则应成立不作为的帮助犯。例如,饲养危险动物的人,看到第三者驱赶该动物去侵害被害人,能够很容易的阻止这种侵害却置之不理,不构成正犯而是不作为的伤害罪的帮助犯。[11]812
四、限定肯定说之提倡
    笔者认为,全面否定说完全否认不作为共同正犯的成立,显然与客观事实不符,全面肯定说无视作为与不作为构造上的区别,也有失当之处。笔者基本上持限定肯定说的观点,但认为需要明确以下两点:
    (一)正犯的作为义务与狭义共犯的作为义务应作不同理解
    在单独犯的场合,要构成不作为犯罪,需要行为人具有作为义务。这种作为义务,按照我国刑法理论的通说,包括法律直接规定的义务、职务业务上的要求、法律行为产生的义务、先行行为产生的义务。行为人如果不具有特定的作为义务,那么就不能成立犯罪。问题在于共同犯罪的情况下如何确定作为义务的范围? 有的学者认为,“作为义务只有一种,具备这种义务就是正犯,不具备则不构成犯罪。”[15]396笔者认为这种观点并不妥当。作为正犯基础的作为义务与作为共犯基础的作为义务,其性质与内容未必同一。共犯作为一种修正的犯罪构成,是“方法的扩张类型”,因此共犯的作为义务是对正犯作为义务的修正。这意味着正犯与共犯的作为义务并不一样,如果行为人在单独犯的情况下并不具备作为义务,那么在共同犯罪的情况下他同样也不具备正犯的作为义务,而只具有修正意义上的作为义务。据此,如果行为人在单独犯的情况下不具有作为义务,那么他与有作为义务者共同实施不作为的犯罪行为,只能成立教唆犯或者帮助犯,不能成为共同正犯。这一结论无论是对真正不作为犯还是对不真正不作为犯都可以适用。例如,遗弃罪是典型的真正不作为犯,如果A与B共谋使B遗弃自己的父亲C,由于A对C并无扶养义务,所以A的行为根据其性质,可以理解为教唆行为或者帮助行为, A 构成遗弃罪的教唆犯或者帮助犯。但A的作为义务是依附于B 的,存在主从关系,因此A与B 并无共同的作为义务,即使A实施了部分遗弃行为,也不宜认为A与B成立共同正犯。又如,不作为方式杀人是不真正不作为犯,那么对于母亲和自己的情人共谋,不给年幼的孩子食物使其饿死的案件,由于母亲的情人并没有给小孩进食的作为义务,因而他根本不可能构成不作为犯罪的实行者,不可能成为不作为犯罪的共同正犯。如果母亲的情人实施了教唆、帮助等行为,则可以成为不作为杀人罪的教唆犯或者帮助犯。
    (二)能否成立不作为共同正犯,需要具体情况具体分析:
    1. 真正不作为犯
    真正不作为犯的场合,如果数个行为人都有作为义务,只要主观上有意思的联络,客观上有共同的不作为,当然能够成立共同正犯。这一点在理论上没有争议。
    2. 不真正不作为犯
    (1)不作为之间
    持限定肯定说的学者,大多认为不作为与不作为之间,可以分为两类,一类是复数行为者的作为义务完全可以只依靠义务者中一人来履行,只要一人履行义务可以防止结果发生的场合。另一类是复数的不作为者必须协力才能履行其义务,以避免结果发生的场合。笔者也承认这两种情况在形式上的确有所区别,但这并不排除两类情况都可以成立共同正犯。
     以第一类而言,例如父母亲在共同意思下不给婴儿喂食导致婴儿死亡的情况,由于任何一方只要履行哺乳的义务,就可以避免婴儿饿死的结果。所以,如前所述,有的学者认为这种情况没有与“部分行为全部责任”等价的成分,没有必要认定为共同正犯,作为同时犯处理就可以了。但笔者认为,这种情况,行为人之间主观上有犯罪的意思联络,客观上有共同的不作为,完全符合共同正犯的成立条件。作为同时犯处理并不合适,因为如果按照同时犯进行处理,就意味着各个行为人的行为并不成立共同犯罪,也就无法区分主犯与从犯,难以做到罚当其罪。而一旦成立共同正犯,则可以根据行为人在共同犯罪中作用的大小,分别情况进行处理。
    第二类情况构成共同正犯,学者们之间并无异议,笔者也认为应当成立共同正犯。
    (2)作为与不作为之间
    笔者认为,作为与不作为之间能够成立共同正犯。不过需要加以具体分析。
    第一,如果负有作为义务者与他人事前或事中形成了共同犯罪的决意,由他人实施作为行为,有作为义务者实施不作为,那么这仅属于实施犯罪时分工的不同,作为与不作为之间完全可以作出平行评价,应当成立共同正犯。例如,母亲与他人达成协议,在他人持刀杀死小孩时自己在旁边保持沉默,母亲与他人便应当成为故意杀人罪的共同正犯。又如,德国学者罗克辛所举之例:两个看守之间基于合意,一人将牢门钥匙交给犯人,另一人违反其义务不锁上外面的门使犯人得以出逃。在此案例的情况下,两个看守,如果只依靠自己的行为,根本没有办法实现犯罪,他们必须共同实施各自的行为,才能完成犯罪。因此,此时不作为者的不作为在刑法上的价值与作为者的作为完全相同,应当成立作为与不作为相结合的共同正犯。
    第二,如果在他人实施犯罪过程中,负有作为义务者有可能采取措施制止犯罪者的行为或者使犯罪者的行为变得困难,但因为某种原因而不实施积极的行为,那么双方有可能成立共同犯罪,这就涉及到不作为正犯与不作为帮助犯的区别问题。
如前所述,山中敬一等学者将作为义务分为不同种类,认为如果不作为者人承担的法益保护型义务,那么就与作为者成立共同正犯,如果承担的是危险源管理、监督型义务,则应构成作为犯的不作为帮助犯。
    笔者反对这种观点。首先,将作为义务作以上各种区分,缺乏法律上的依据,在构造上也有问题。[16]其次,即使承认以上区分方法,那么论者所言的危险源管理、监督型义务或犯罪防止义务,在刑法上所重视的也并不是单纯的阻止被监督人犯罪或管理危险源,其最终意义仍是防止犯罪结果的发生,即防止对法益的侵害,所强调的也是对法益(犯罪客体)的保护,与法益保护义务并无不同。
    笔者认为应该从规范和价值上而不是从作为义务的区别上来区分正犯与帮助犯,应当分析行为对犯罪客体侵害的状态。在作为者实施侵害行为而不作为者不予防止的情况下,法律首先对作为者产生具体的规范命令,要求其不实施侵害行为。作为者的态度决定着是否侵害犯罪客体,因此无论是在事实上或是在规范上,作为者都处于主动地位,而不作为者的不作为态度,是以作为者违反规范命令为前提。与作为者相比,法律要求其实施作为行为,这种命令是第二次性的。不作为者违反这种第二次性的命令,在规范上、事实上都应当评价为对作为者的侵害行为的促进。因此,不防止作为者对犯罪客体侵害的情况可以统一评价为不作为帮助,而与作为义务种类等没有关系。也就是说在作为与不作为相结合的场合,一般来说,作为者能够单独地实现对犯罪客体的侵害,不作为者一般情况下则不能直接侵害犯罪客体。因此,应将作为者认定为正犯,不作为者认定为帮助犯。
    基于以上认识,笔者认为这种情况下没有成立作为与不作为相结合的共同正犯的余地。例如,他人打开动物园关老虎的笼子驱赶老虎去咬人,饲养员能够阻止而不阻止,这时行为人是故意杀人罪的正犯,饲养员是片面的不作为的帮助犯。