2004年12月，谷歌公司宣布将建设世界上最大的可搜索数字图书馆(GBS )，但它因未经许可而扫描了大量拥有版权的作品，从而在美国被诉至法院。[1]最近，谷歌图书计划的实施因为涉及中文作品而在我国引起了版权保护的纠纷。其中，中国作家协会认为，谷歌公司未经授权许可而单方面决定扫描中国作家的图书并提供摘要浏览，属于侵权行为。[2]而谷歌公司并不承认侵权行为的存在，并宣称权利人可以要求移除他们的书籍，即要求从谷歌或“完全参与图书馆”所拥有的、能够进行任何使用的服务器中，删除该类书籍的所有数字化版本，[3]从而得到版权的保护；对于选择加人该计划的版权人，谷歌公司将其运营该作品获得商业利润的63%分配给权利人。[4]
      谷歌公司提出的“选择退出”(opt一out)程序与传统的版权利用惯例不同。在传统版权法中，除非符合版权法关于合理使用、法定许可或强制许可等特别规定，利用他人的作品都必须事先取得版权人的许可，否则为侵权行为。这被称为“选择加人”(即opt一in)制度。从本质上看，谷歌公司提出的“选择退出”程序是对权利的一种限制，因为它需要版权人做出选择退出的决定，尽管并没有完全影响版权人获取报酬的权利。因而，需要讨论的问题是，选择退出制度在版权法中的地位为何？谷歌公司在美国的诉讼和解协议是否能够成为版权利用的新的商业惯例？本文试图从理论上来分析版权法上的“选择退出”制度及其合法性问题。
      一、版权保护的规则体系与“选择退出”制度
      从历史来看，版权和其他知识产权一样被视为特许权的一类；而在现代，知识产权被宣告为私权，而且越来越多的人将知识产权视为类物权的一类。不仅是将版权的排他性或专有性等同于物权，对版权的保护也类比于物权的保护。因此，在版权的利用上，类物权的一个说法是，如果某人拥有某个财产的所有权，这就意味着未经许可而占有、使用等行为就是非法的，即使该使用者支付了适当的报酬给所有权人，且允许所有权人选择退出该利用行为。但是，版权等知识财产与有形财产还是存在一些不同之处。学界普遍认为，作品等知识产品为公共产品，不具有使用上的排他性和本质上的稀缺性，对他人作品的利用也不会剥夺创作者对其思想的使用。知识产权交易在本质上不是基于知识产品的稀缺性，其稀缺性是法律创设的。[5]故而，依激励理论，版权法的合法性在于激励创新，版权保护的限度也在于为激励创新而授予垄断权的必要程度。因此，它是由一系列界定权利内容和救济方式的规则体系所组成的。
      不同的法律权利以不同的方式予以保护。“传统上，例如不动产等所有权一般以禁令保护，而侵权和合同权利则以损害补偿的方式保护……救济方式的不同，体现了对法律权利保护的不同选择。产权规则提供禁令救济，义务规则以支付合理报酬来换取未经授权的使用行为……此外，还存在第三种选择，即无义务规则，或‘开放获取’制度，以产权法的术语来说，就是共有规则。”[6]就版权保护而言，人们普遍将其视为类物权保护的规则，而较少认识到版权保护的规则体系及其构成。其实，版权保护的规则体系非常复杂，由物权规则、义务规则、公共领域规则和转换规则组成。
      首先，物权的重要特征是排他性，版权法规定了复杂的权利束，赋予版权人享有相应的排他权。但作为排他权的版权并非是控制知识产品的、一般意义上的所有权，它由一系列特别界定的具体权利组成，每项权利都有其特定的适用环境和构成要件。例如，我国法上的信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。由于权利要件的限制，这导致我国司法机关在审理网吧定时依节目表播放作品的行为时难以适用该条规定而发生法律解释的争议。[7]尽管各国的法律并不相同，但版权保护的物权规则大体上规定为详细的权利清单，并以权利限制、抗辩事由以及适用于特定环境的例外(如首次销售原则)等特别限定的规则赋予版权人以排他权。此外，版权的权利束可以为权利人所分离并予以重塑。我国《著作权法》第10条第1款规定了17项具体的权利，分别划定了各项权利的具体边界；而且，该条第2款和第3款还规定了著作财产权可以全部或部分许可他人使用以及予以转让。因此，每一具体权利，如摄制权，均可被转让以及被继受者再转让，并且这些权利还可被细分为能够独立转让的权利，甚至这些被细分的权利仍然还可进一步予以细分。[8]对于这些作为类物权而予以界定的具体权利，版权法为版权人制止侵权行为提供了禁令(临时禁令与永久禁令)和赔偿损失的救济途径；于此类情形，版权材料的使用者如果未能获取权利人的授权，仅仅支付报酬并不能使其使用行为合法化。在我国版权法上，版权保护的物权规则包括了权利人请求停止侵害(永久禁令)、诉前责令停止有关行为和赔偿损失的救济，而停止侵害责任非常容易为权利人所获得。一方面，停止侵害责任的承担为无过错责任；另一方面，司法机关和行政机关都可以提供此种救济，而赔偿损失则只能以司法方式来获取。
      其次，义务规则的核心是以支付法院裁定或行政机关核准的使用费为对价而获取资源的利用。版权保护义务规则之目的在于保护版权人获取适当报酬以维护激励创新之可持续性，但对作品的利用并不需要获得版权人的事前许可。义务规则是知识产权法中的重要组成部分，“如果排他权是产权权利束中的核心部分，那么知识产权越来越不是产权的部分了。在非常重要的法制创新、法律原则、司法、执法和行政管理实践等方面，知识产权越来越被视为是获取因发明创造而承担风险投资的回报权利……知识产权逐渐由传统上土地所有人禁止人侵的权利转向为从使用者处收取报酬的权利。”[9]而在知识产权法中，版权保护的义务规则要比专利法多，其原因在于版权和专利的保护对于信息成本敏感程度的不同。[10]版权保护的义务规则主要体现为法定许可制度和强制许可制度等非自愿许可制度。我国版权法上存在大量的义务规则，规定了广泛的法定许可制度，包括法定许可转载、法定许可编写九年义务教育教材、法定许可录音和法定许可播放等制度。在美国法中，存在较为普遍的强制许可制度。最近的立法是对于“孤儿作品”可申请强制许可，以支付合理的报酬为代价来使用作品。所谓“孤儿作品”是指不能确定权利人的作品。强制许可制度降低了对其利用的搜索成本，提高了利用效率。“版权法在过去三十年的扩张主要是通过义务规则来实现的。不仅仅是法定的强制许可种类扩张，关于强制许可的适用条件和合同条款，尤其是关于价格条款的管制机制也得以发展。”[11]这不仅适用于美国法的发展，也是版权法发展规律的重要体现。有些法律明确规定了非自愿许可的许可费标准、收费的法定或行政机制以及版权费的分配机制，如《美国版权法》第1001至1010条规定的法定许可录音；有些法律则要求使用双方就许可费进行协商，当协商不成时，法律规定了许可费的法律或行政裁决机制，2005年美国创立了版税委员会以负责版税费率的制定；还有些法律介于两者之间，法律明确规定了无需授权的使用规则，而版税费率的制定由版权行政管理机构负责，使用费则由版权集体管理机构予以转付，如我国((著作权集体管理条例》第25条的规定。
      再次，公共领域规则强调资源的共享机制，其使用既不需要取得事前授权，也不需要支付使用费。有人将其称为“零使用费的义务规则”或“零使用费的产权一义务规则”。[12]公共领域规则和物权规则相对应，版权法中的“公共领域”主要包括版权保护期届满的作品、被放弃版权的作品和不受版权保护的材料或内容(如不具有独创性的材料、作品的思想等)。
最后，转换规则指的是法律规定某些特定权利的保护规则在特定的情形下可以在物权规则、义务规则和公共领域规则之间进行转换。[13]作为权利束中的特定版权，如复制权或表演权，其保护规则并非是静态的，而实质上具有动态性。版权法中的转换规则有不同的种类。第一种是从物权规则的保护转换为公共领域规则。例如，版权法规定了版权保护期限届满的作品进人公共领域，可为自由而免费利用。再如，版权法中的“合理使用”豁免了特定条件下的作品使用行为。第二种是从物权规则的保护转换为义务规则。例如，《美国版权法》第115条允许在将使用作品的意图通知权利人之后，可对合法录制为录音制品的“非戏剧的音乐作品”之复制、发行权进行“强制许可”。在本条中，使用者将使用作品的意图通知版权人之法律行为，使得对该类作品在复制、发行权方面的物权保护规则转换为义务规则。第三种是从公共领域规则或“零使用费的义务规则”转换为物权规则。依我国《信息网络传播权保护条例》第21条及通知删除程序之规定，网络存储服务提供商的“避风港”制度豁免了网络服务提供商为其用户侵犯在线版权材料承担赔偿损失的责任，但如果在权利人将侵权事实通知网络服务提供商之后，后者未能及时移除侵权材料，版权人即可依物权保护规则主张禁令和损害赔偿救济。第四种是从义务规则转换为物权规则。我国版权法规定的法定许可制度大都允许作者或版权人做出“不得使用”的声明，并承认其优先效力。因此，权利人的此类声明将使版权保护从义务规则转换为物权规则，即未经事前授权而使用作品的行为，即使支付合理的报酬也是侵权行为。
      版权法中的“选择退出”制度属于转换规则的一部分，即在法律规定的特定情形下，版权材料的未经事前授权之使用者，只要支付了合理报酬，其行为并不违法；但如果权利人将不愿其作品做此类利用的意愿告知使用者，使用者即不能再予以利用。前述之第三、四种转换规则即属版权法中的“选择退出”制度。在这些转换规则中，主要有以下两种形式的“选择退出”制度：第一种是版权人在使用行为之前做出“权利保留”的声明，从而退出此类利用行为，如我国版权法规定的法定许可制度；第二种是版权人在获知其版权材料被利用之后，以通知使用者的方式反对此种利用行为，从而退出对其作品的利用，如我国《信息网络传播权保护条例》对于网络服务提供商规定的“避风港”制度和“通知删除”制度。此外，事前的“权利保留”或事后的“选择退出”还可通过技术手段予以实现。例如，如果版权人不愿意其在线版权材料被网络搜索引擎所获取，其可以通过技术手段告知搜索“机器人”不对该材料进行搜索与自动存储。由于允许权利人提供事前的权利保留而“选择退出”对其作品的利用行为，对于权利人交易成本的影响并不大，本文将重点分析前述第二种“选择退出”制度的合法性问题。
      二、“选择退出”制度的法经济学分析
      版权法上的“选择退出”制度在本质上是对版权的限制，或者说属于非物权保护规则，它允许版权人依法选择退出“义务规则”或“零使用费的义务规则”。而义务规则在版权法中具有重要意义。从权利保护的规则体系来看，法律权利采取何种保护制度，取决于权利客体的特性，即以交易成本来判断何种规则保护权利是有效率的。当存在较高的交易成本时，人们将难以达成资源有效利用的一致协议，义务规则便是合理且有效率的保护规则。较高的交易成本问题在版权保护中是非常明显的。版权保护中较高的交易成本主要包括：多方交易谈判的困难和成本，某些权利人采取劫持策略而试图提高其租金份额等策略性行为。[14]而义务规则常常被认为是版权人策略性行为的“解毒剂”，也是降低交易成本、提高效率的重要制度安排。
      物权保护规则强调权利人控制客体的排他性，未经事前许可的使用行为是非法的。在默认状态下，权利人并不成为该客体利用计划的一部分，直至其自愿加人而成为其中的一部分。在版权法中，人们称之为“选择加入”制度。“选择加人”制度有两个重要的好处。首先，它充分保障了版权人的意思自治，允许权利人权衡加人该利用行为的利与弊，从而做出其决定。其次，由利用者支付权利人参与该利用计划的报酬，而权利人可以选择加人的时机以获取足够理想的收益。而在“选择退出”制度下，除非权利人选择退出该利用计划，法律默认版权人自动接受对其版权作品的利用，使用者并不需要获取事前的许可。相比“选择加人”制度，“选择退出”制度的优点主要体现在：(1)对于大量使用作品的商业模式而言，使用者不需要取得事前的许可而节省大量的交易成本，使其商业模式较易得以实施，以不至于投资巨大而难以成功。(2)权利人可以选择退出利用，从而尊重权利人的自我选择；同时，该制度并不影响权利人获取合理的报酬，仍可达成激励创新之目的。
      而对于社会效率而言，权衡法律救济采“选择加人”制度还是“选择退出”制度，尚需要分析社会所付出的交易成本。按照科斯定理，在市场交换中，若交易成本为零，那么产权的界定对资源配置的效率就没有影响；否则，就会对资源配置的效率产生影响。[15]在实际生活中，交易成本为零的情形是非常少见的。在版权保护中，因为高额交易费用的存在，权利的界定对于资源配置就发生重要的影响了。首先，即使最终达成了使用协议，交易成本也是社会资源的浪费。其次，高额的交易成本将阻止有效的资源利用和资源分配。从社会效率来说，降低交易成本的制度安排是可取的。因此，非常有必要来分析两者的交易成本。
      对于“选择加人”制度，使用版权材料的交易成本包括搜索成本、确定版权人偏好的成本和谈判成本。[16]首先，搜索成本主要由确定权利状态的成本和确定版权人的成本组成。使用者需要确认权利是否存在，这包括判断自己利用的是受版权保护的内容(作品的表达形式)，还是不受版权保护的内容(作品的思想，或者属于合理使用行为)，判断作品是否在版权保护期内。前者涉及版权边界的判断，其判断的复杂性不容置疑。而判断版权的保护期限似乎简单，但实质上也需要付出较大成本予以确认。不同作品的保护期并不相同，如自然人作品和职务作品，分别适用不同的保护期规则，前者通常为作者终身加死后50年，而后者通常为发表之日起的50年。而在多数J清况下，判断是否为职务作品并非易事。此外，演绎作品不仅涉及演绎者的版权，也涉及原作的版权，其保护期的确定也很困难。即使是公有领域的作品，还可能存在出版商的版式设计权，其也存在保护期限的问题。另外，使用者确认版权人的成本也不低。由于版权的保护不需要登记，也无需任何积极性的权利主张，权利人信息的获取并没有制度性的便捷途径。版权集体管理机构可以提供一些权利人信息，但大量的权利人信息难以获取。复杂的问题是，版权可以随时转让，追踪权利人往往花费巨大，甚至取得的是非法“许可”。其次，在确定权利人之后，使用者需要与权利人联系，从而确定权利人是否允许该种利用行为，此为确定版权人偏好的成本。最后，还需要双方谈判许可使用的条件和许可使用费等。
      对于“选择退出”制度，使用版权材料的交易成本包括监视成本、通知成本和谈判成本。[17]监视成本由两个部分组成：一是使用者履行告知义务的成本，即使用者必须以透明、及时的方式将版权材料的利用情形予以公告；二是版权人必须负担监视使用者是否使用其作品的成本。通知成本系指权利人得知使用者利用其版权作品的行为，对该利用行为表示反对，行使“退出”的权利而将该意愿通知使用者的成本。在此情形下，权利人和使用者仍然有可能达成许可使用协议，从而附带产生了关于许可使用条件和许可费等谈判成本。
      从“选择加人”制度和“选择退出”制度的成本比较来看，前者的谈判成本要高于或等于后者，理由在于，在“选择退出”制度下，总是会存在部分版权人并不选择退出，例如，学术作品的权利人在意的是作品传播而不是获得报酬，或者有些权利人希望通过作品传播扩大自己的名声，为后续作品获取较高报酬做积累。这样就减少了这部分作品的谈判成本。如果利用的版权作品数量越大，这种成本的差距也会越大。即谈判成本的节省与作品利用数量成正比关系。相类似的是，确定版权人偏好的成本也通常要高于通知成本。因为在“选择加人”制度下，每件作品的利用均需要使用者确定版权人是否授权的意愿，而在“选择退出”制度下，只有反对利用的权利人才产生通知成本。而如果考虑到权利人的策略性行为，前者的成本将会更大。所谓策略性行为，是指权利人利用物权保护规则中的禁令救济来获取超额的许可费用，或者拒绝有效率的利用行为。例如，引用他人作品创作新作品，但该种引用不符合“合理使用”制度，禁令救济或者妨碍了有效率的利用行为，或者使得采取策略性行为的权利人可以获得超额的许可使用费。[18]
      复杂的情况出现在搜索成本与监视成本的比较上。在搜索成本中，确定权利状态的成本是使用每份作品都必须付出的成本，如果该利用行为被确认为受“公有领域规则”调整，则不再产生其他成本。这部分对公共领域作品的搜索成本在“选择加人”制度下并不构成权利人的监视成本，因为无版权利益的人不会产生监视成本。但是，对于版权人监视成本而言，所有相关作品的权利人都需要监督使用者是否使用其作品，而这个数量将可能大大超出使用者可能使用的版权材料之数量。例如，使用者欲复制一千幅摄影作品，如采“选择退出”机制，则所有摄影作品的权利人都需要进行监督。但如果使用者的利用对象越广泛，例如，建立容纳人类历史中所有美术作品的数据库，其确定权利状态的成本因为包括确认公共领域作品的成本，将会大于权利人的监视成本。即使用作品的数量与“选择退出”制度下的成本节省成正相关关系。质言之，使用作品的数量大到一定程度，“选择退出”制度才会节省成本；反之，将会增加交易成本。就确定权利人成本与使用者公告成本的比较而言，毫无疑问，前者一般等于或高于后者，尤其在网络技术发达的情形下，使用者提供透明、及时、可查询的在线作品使用数据库，其成本并不大。在作品使用数量越大时，使用者的公告成本将越小于确定权利人的成本，即成本节省越多。与确定权利人成本相对应的是，在“选择退出”制度下，权利人的监视成本还可能包括确定使用者的成本。与使用者确认权利人的成本相似，权利人要确定版权材料的使用者也是困难重重，如果大量作品使用者的公告信息淹没在浩如烟海的信息之中，同样会产生难以克服的成本。降低使用者信息成本的办法在于提高使用者信息的知名度，这将向权利人传递明确的使用信息。在通常情况下，只有大量使用作品的使用者才会有动因提高其知名度。
      上述分析表明，如果存在海量作品的使用情况，“选择退出”制度将节约交易成本，从而产生对资源的有效利用。此外，“选择退出”制度不影响权利人获取合理报酬的权利，但究竟对作品的使用是否需要支付使用费，以及如何确定合理报酬对于激励创新具有重要意义，尤其对于将合法性建立在交易成本与利用效率基础上的义务规则而言，资源的有效利用不能影响到创新者的激励机制。但是，合理报酬并不是“选择退出”制度的障碍，因为权利人对于使用费标准不满完全可以选择退出，权利人的选择无需任何理由。
      三、网络版权利用惯例与“选择退出”制度的法定化
      在网络时代，传统上对版权利用的事前许可方式发生了重要的变化，如果成千上万的网络用户访问海量网络资源需要网页权利人的事前许可，则不可避免地需要海量的许可协议来保证网络功能的正常运行，这并不符合效率规则。而事实上，开放而自由利用的网络资源成为网络运行的基本准则。网络用户访问网络资源常常使用搜索定位工具，在搜索服务市场上，像谷歌、百度等公司采用自动软件机器人抓取网络上向公众开放的信息，编制索引并进行自动存储。这逐渐成为发展新技术的新商业标准，即对作品的利用无需事前授权，而不愿其作品被利用的权利人需要采取技术手段或依法定程序(即“通知删除”程序)选择退出，“选择退出”制度得以推广。而为了促进技术发展和信息的自由流通，“选择退出”制度逐步法定化。1998年，《美国千禧年数字版权法》(DMCA)首次规定了网络服务提供商“避风港”制度，其主要设计者哈希说：“网络作为信息高速路和信息市场的潜质取决于其速度和容量。不澄清其责任，服务提供商将不会投人必要的投资。在其日常运作中，服务提供商必然从事可能使其承担侵犯版权责任的许多行为。例如，仅为了传递网络上的信息，其必须进行无数的复制行为，其中有些电子复制是为了加快用户信息传递的速度，有些电子复制是为了维护万维网。大多数服务提供商应用户请求而向其提供有吸引力的网站，而这些网站中有些包含侵权材料。总之，通过限制服务提供商的责任，DMCA确保了网络效率和持续发展，以及网络服务的多样性和高质性。”[19]
      而网络技术的进一步发展使网络资源从信息传播逐步开始向内容传播发展，大量网络服务提供商提供视频作品、音乐作品以及数字图书馆(数据库)等服务，在开放、自由的网络精神下这逐渐有可能成为新的作品利用之商业惯例。就图书市场而言，网络服务提供商对版权作品进行少量复制并提供版权图书的在线预览，以介绍或评论作品，其为我国主要图书销售网站所常用，如卓越网和当当网。但是，此类新的作品利用之商业惯例能否为立法所认可，却正面临着权利人的阻击。
      谷歌数字图书馆计划的版权争议就是其中之一。谷歌对于版权作品图书搜索的展示结果有三种情形：一是获得授权下载的，提供全文下载；二是作为其合作伙伴的出版商出版的作品，根据作品的类型而提供目录及其正文最多20%的在线阅读；三是未获授权的版权作品，其搜索结果为摘要显示，即仅包括标题、作者和正文的几行文字。从法律上来看，争议的情形体现在第三种搜索结果是否合法上。我国版权法并未明确规定此种行为的合法性，但依《著作权法实施条例》第21条之规定，其图书搜索结果因使用版权作品的行为符合合理使用之条件，并不构成侵犯信息网络传播权。这已为我国司法实践中的相关案例所确认。2008年6月，在由北京市第一中级人民法院终审的吴锐诉北京世纪读秀技术有限公司侵犯著作权纠纷一案中，法院认为：“读秀公司在其运营的读秀网上仅提供了涉案三种图书的版权页、前言、目录和正文8一10页的内容，其目的在于向读者介绍图书的主要内容，便于读者根据少量的正文阅览了解作者的表达风格。考虑到读秀公司对于涉案图书的使用量在整个作品中所占比例较小，没有对涉案作品的市场价值造成不利的影响，也不会对涉案作品的发行和传播构成威胁，即既未影响涉案作品的正常使用，也未不合理地损害吴锐对其作品享有的合法权益，因此，读秀公司的这种使用行为构成合理使用，无需征得著作权人的许可，未构成对吴锐著作权的侵犯。”[20]因此，此类利用行为属于公共领域中自由使用行为，版权人并不能“选择退出”。
      但与上述案例所不同的是，谷歌数字图书馆明确表明其对整个作品进行了扫描并予以数字化存储，因而尽管用户的搜索服务结果符合合理使用的情形，但谷歌的复制行为仍然可能违法。谷歌数字图书馆作为商业营销项目，并不属于公共利益意义上的“图书馆”，也非为“保存版本”或“陈列”之目的。因而，对作品的全部复制行为难以符合我国《著作权法实施条例》第21条之规定，而我国《著作权法》第22条第1款第8项有关图书馆为陈列或保存版本之需要而复制作品的合理使用行为之规定也不能适用。《信息网络传播权保护条例》第7条所规定的“图书馆”通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制作品的情形，也不适用于谷歌公司。同时，谷歌数字图书馆并非提供一般意义上的搜索服务，而属于网络内容提供商，并不受有关网络服务提供商“避风港”制度的庇护。这也是谷歌公司在美国诉讼中与作者和出版商集体进行和解的重要原因。
      那么，谷歌公司认为版权人可以行使“选择退出”权利的主张是否合法呢？作为数字图书计划商业模式的首创者，如果该种对作品的利用模式成为商业惯例的话，其合法性得到承认的可能性就非常大，因为商业惯例对于知识产权法的影响是非常明显的。尽管这些惯例不会取代法律，但在法律实践中，广泛采纳的商业实践活动将对创立新法、解释法律以及适用法律等活动中的立法者、法官和其他参与者产生影响，美国大学对于学术作品的教学使用以及律师作品的版权保护就是两个例子。[21]2009年11月19日，美国纽约南区地区法院初步裁定了谷歌公司的和解协议，该协议第3。5条规定的正是“选择退出”程序。[22]如果该协议最终被批准的话，其将成为司法惯例。对于我国而言，国外成例作为惯例而予以在司法中考虑，似乎并没有太大的困难；但是否成为国内的商业惯例，尚未有实践的充分发展。我国数字图书的商业计划主要有神州超星科技公司及其关联公司控制的“超星数字图书馆”和“读秀网”、北京书生公司的“书生之家”和方正电子图书等。以“超星”为例，它一直强调“先授权，后使用”的使用原则；而大量的版权诉讼也表明，未经授权的使用未曾为我国法院所承认。[23]因此，谷歌公司的“选择退出”程序并未为我国法所承认，也尚未成为我国的商业惯例。
四、我国版权法中的“选择退出”制度
      可能与人们常识判断不同的是，我国版权法也存在“选择退出”制度。具体而言，“选择退出” 制度主要包括以下方面。
      1。权利人选择退出“合理使用”制度。毫无疑问，版权法中的合理使用是最为复杂的法律问题之一，也是成千上万的案例和论文所讨论的主题，因为它是版权法中最难预测、最难适用和最难理解的法律制度。我国版权法中的“合理使用”制度也是异常复杂的。(著作权法》第22条穷尽式列举的使用行为并未穷尽所有合理使用的行为，《著作权法实施条例》第21条依照TRIPS协议建立的“三步测试法”既是解释《著作权法》第22条的基本原则，也是法院创设《著作权法》第22条规定之外的合理使用行为之法律依据。[24]一般认为，合理使用制度划定了版权的公共领域，它授权使用者可以不经权利人许可而自由、免费地使用作品。因而，合理使用制度的适用是不考虑版权人主观意图的。
      然而，这也并非绝对。在美国，合理使用制度的适用也有可能涉及版权人的主观意图。例如，在Harper & Row， Publisher， Inc。，v。National Enterprises一案中，美国最高法院一方面认为，“在传统上，合理使用被界定为非版权人享有的、对版权作品未经授权的但以合理方式使用之特权”；但另一方面，其也承认，“为促进科学和实用艺术发展的宪法政策所必需，法院常推定作者同意对其版权作品进行合理的利用”，“当作者将作品发表以供公众消费时，合理使用制度常常依此而推定作者默许‘合理且符合惯例’的使用行为。”[25]在我国法上，版权人所能预期的、符合“合理商业惯例”的行为也被解释为合理使用行为。例如，在覃绍殷诉北京荣宝拍卖有限公司侵犯著作权纠纷案中，北京市第一中级人民法院认为：“被告作为拍卖公司，其复制国画《通途劈上彩云间》并向特定客户发行，以及在拍卖过程中以幻灯的方式放映该画的行为，均系为了便于客户了解拍卖标的而提供的便利手段，原告没有证据证明被告的上述使用行为系出于其他目的，并且被告的行为既没有影响作品的正常使用，也没有不合理地损害原告的合法权益，因此，被告的上述行为并不构成侵权。”[26]
      在我国法上，版权人能够预测的、符合商业惯例之利用行为，将对法院依据《著作权法实施条例》第21条创设新的合理使用行为产生重要影响，这间接表明，权利人选择退出制度是可以依该条规定而予以推论的。此外，依据《著作权法》第22条之规定，版权人还具有消极选择退出合理使用制度的权利。因为我国《著作权法》第22条第1款所列举的12类合理使用行为除图书馆等为陈列或保存版本需要复制作品之外，其他所有的使用行为均只针对“已发表作品”。我国许多学者普遍认为，这是合理使用行为的适用前提。这就意味着权利人如果不愿意其作品为他人所利用，其退出的方法是不发表其作品。而依我国版权法之规定，作品一经完成即可获得版权保护，无论作品是否已经发表。
      除了对于上述消极选择退出合理使用的权利，我国《著作权法》第22条还明确规定了对于某些已发表的作品，其权利人也可积极性地选择退出。根据该条第1款第4，5项的规定，在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外。因此，作者(而非作者之外的其他版权人)也可通过积极的声明而排除合理使用制度的适用。
      2。权利人选择退出“法定许可”制度。我国版权法上规定了大量的法定许可制度。它是指依据法律的明文规定，作品的使用者以支付适当报酬的方式使用作品而无需取得权利人的许可，其本质特征在于该类使用行为可“先自由使用，然后付酬”。付酬标准通常由国家版权局会同国家价格主管部门制定，报酬将通过版权集体管理组织转付给权利人。最高人民法院在提审广东大圣文化传播有限公司诉洪如丁、韩伟、原审被告广州音像出版社等侵犯著作权纠纷案时指出：“经著作权人许可制作的音乐作品的录音制品一经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录音制品并复制、发行，不需要经过音乐作品的著作权人许可，但应依法向著作权人支付报酬”；“因法律没有规定支付报酬必须在使用作品之前，因而作品使用人在不损害著作权人获得报酬权的前提下，‘先使用后付款’不违反法律规定。”[27]当然，使用人必须在合理期限内支付合理报酬。
      除了支付报酬方面与合理使用不同，所有的法定许可制度均允许权利人选择退出该限制。我国《著作权法》第23条规定，“为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，可以不经著作权人许可”而使用作品，除作者事先声明不许使用的以外。《著作权法》第33条第2款规定：“作品刊登后，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登”，除著作权人声明不得转载、摘编的以外。该法第40条第3款规定，“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”该法第44条规定：“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。”
      值得注意的是，《信息网络传播权保护条例》第9条规定了“为扶助贫困”，网络服务提供商可不经权利人授权而“通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品”，如果权利人在网络服务提供商公告之日起的30日内未能做出不能使用的通知，则权利人只能获得合理的报酬而不能主张网络服务提供商构成侵权行为。权利人在网络服务提供商使用作品之前的公告期内可以行使选择退出该利用行为的权利。[28]
      3。权利人选择退出网络服务提供商“避风港”制度。网络被认为是一个开放的体系，任何英特网都是通过一定的标准与其他网络相连接而不需要任何事前的授权许可。因此，开放其网络资源的权利人被推定为允许所有网络用户获取这些资源。今天，人们无需获得网络服务提供商的事前许可即可访问其向公众开放的网站资源，谷歌、百度和其他商业搜索网站也常常在没有事前许可的情况下临时复制整个网站或将其制作索引。我国《信息网络传播权保护条例》第21条规定，网络服务提供商为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品，并根据技术安排自动向服务对象提供，如果其并未改变自动存储的作品，也不影响提供作品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品的情况，同时在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽，该网络服务提供商不承担损害赔偿责任。
      从本质上讲，对作品的自动存储属于复制权的范围，但网络服务提供商的复制行为并不需要获得事前的明确授权，而网络资源的版权人如果需要控制对其版权材料的获取，则需要其做出选择退出的决定。即或者通过技术手段将其版权材料进行屏蔽，或者依法向网络服务提供商发出法律函，要求停止对其版权材料的自动存储。前者主要通过网络地址或要求输人用户名及密码等方式将公开的版权材料改变为访问控制的状态；后者因法律并没有限制权利人对网络服务提供商主张停止侵害的法律责任，该“避风港”规定仅仅豁免了网络服务提供商的赔偿责任，故而版权人可依此而选择退出对其作品的利用行为。
      五、余论
      我国著作权法存在广泛的法定许可制度，这一直被人垢病；同样，对于我国著作权法上法定许可制度中的“权利保留”，即权利人的“选择退出”制度，人们也深表怀疑。[29]怀疑的理由包括法定许可制度中许可费的制定方法难以取得权利保护和利用效率之间的平衡，从法经济学角度来看，法定许可制度(义务规则)必须要克服的困难是许可使用费确定中的信息成本问题。[30]许可使用费制定者，无论是法院、版权行政管理部门或版权集体管理机构，都无法掌握足够的信息来评估版权材料的实际价值。故而，这里存在一个许可使用费制定者克服评估作品价值的信息成本与当事人克服交易成本之间的比较问题。而从效率的角度来看，许可使用费制定者属于交易中的重复交易方(重复博弈者)，其克服信息成本的能力和动力都将优于作为一次交易的权利人(一次博弈者)，尤其是单个的权利人。因此，在高额交易成本或策略性行为等特定条件下适用法定许可制度等非自愿许可制度仍是有效率的。
      从某种意义上讲，我国著作权法上的法定许可制度具有优越性。其优越性在于，允许权利人“选择退出”，为合理使用费的确定提供了矫正机制，即权利人可以通过行使“选择退出”权利而获得合理报酬。在我国，法定许可使用费由相关部门通过文件形式予以发布，权利人完全可以判断其是否符合作品的实际价值，从而决定是否选择退出这种利用类型。因此，笔者主张，应该完善我国著作权法上的“选择退出”制度，尤其应考虑网络环境下的海量作品使用等交易成本较高的情况，以在保护权利和促进信息自由传播与作品的有效利用之间取得适度平衡。
      最后，我国著作权法缺乏强制许可制度，笔者曾经主张，从对作品的利用效率角度考虑，规定在特定情形下的义务规则是非常必要的。[31]因此，在我国著作权法再次修订时应该充分认识到“选择退出”制度的价值，完善我国著作权法上的义务规则和转换规则。


注释:
  [1]See Jonathan Band， the Long and Winding Road to the Google Books Settlement， 8 J。 Marshall Rev。 Intell。 Prop。 L。 227 (2009)。
  [2]参见石剑峰：《谷歌图书馆中国风波再升级，作协昨晚发维权通告》，http：//culture。 people。 com。 cn/GB/22219/10407239。html， 2010年3月5日访问。
  [3]参见修订后的Google图书和解协议》第3。5(a)条(Amended Settlement Agreement， art。 3。 5 ( a) ) ， http： //www。 googlebookset-com/r/view-settlement-agreement， 2010年3月5日访问。
  [4]同上注，第2。1 (a)条。
  [5]See Brett M Frischman&Mark A Lemley， Spillover， 107 Columbia L。 Rev。 257， 273 (2007)。
  [6]See Mark A Lemley&Philip J。 Weiser， Should Property or Liability Rules Cover Information？，85 Texas L。 Rev。 793， 786(2007)。
  [7]参见焦和平：《论我国<著作权法>上“信息网络传播权”的完善》，《法律科学》2009年第6期；靳学军、石必胜：《信息网络传播权的适用》，《法学研究》2009年第6期。
  [8]See Oren Bracha， Standing Copyright Law on Its Head？ The Googlization of Everything and the Many Faces of Property， 85 Texas L。Rev。 1799， 1808(2007)。
  [9]See Daniel A。 Crane， Intellectual Uability，88 Texas L。 Rev。253， 254(2009)
  [10]See Henry E。 Smith， Intellectual Property as Property： Delineating Entitlements in Information， 116 Yale L。 J。 1742， 1799一1806(2007)。
  [11]同前注[9]，Daniel A。 Crane文，第262页。
  [12]同前注[6]，Mark A Lemley & Philip J。 Weiser文，第790页；Abraham Bell & Gideon Pharchomovsky， Pliability Rules， 101 Mich。L。 Rev。 1，39一49 (2002)。
  [13]同前注[8]，Oren Bracha文。第1810页。
  [14]同前注[6]，Mark A Lemley & Philip J。 Weiser文，第787页。版权法中义务规则之合法性在现有的法经济学文献中得到了充分的展开，其具体的总结可参见Stewart E。 Sterk， Property Rules， Liability Rules， and Uncertainty About Property Rights， 106 Mich。L。 Rev。 1285(2008)。
  [15]参见〔美]R。H。科斯：《社会成本问题》，载《财产权利与制度变迁》，上海三联书店、上海人民出版社2002年版，第88页。
  [16]同前注[8]，Oren Bracha文，第1835页。
  [17]同前注[16]。
  [18]更全面的阐述可参见粱志文：《反思知识产权请求权理论》，《清华法学》2008年第4期。
  [19]See Hannibal Travis， Opting Out of the Internet in the United States and the European Union， 84 Notre Dame L。 Rev。 331，348(2008)。
  [20]北京市第一中级人民法院(2008)一中民终字第6512号民事判决书。
  [21]See Thomas G。 Field， Jr。，From Custom to law in Copyright， 49 IDEA 125， 126 (2008)。
  [22]参见Google图书和解主页，http： //www。 googlebooksettlement。 com/r/home， 2010年3月5日访问。
  [23]参见《超星数字图书馆喜获30万作者签约授权》，http： //www。 ssreader。 com/zhuanti/15/zj。 htm， 2010年3月5日访问。对于该公司的盗版指责，参见http：//blog。sina。com。cn/wuyue2006，2010年3月5日访问。
  [24]参见梁志文：《我国著作权法上未发表作品的合理使用及其立法模式》，《法学》2008年第3期；See Zhiwen Lung， Beyond the Copyright Act： Fair Use Doctrine Under Chinese Judicial Opinions， 56 J。 Copyright Society of U。 S。 A。695 (2009)。
  [25]See John S。 Sieman， Using the Implied License to Inject Common Sense into Digital Copyright， 85 N。 C。 L。 Rev。 885， 919 (2007)。
  [26]北京市第一中级人民法院(2003)一中民初字第12064号民事判决书。
  [27]最高人民法院(2008)民提字第5i号民事判决书。
  [28]本条规定是否属于法定许可，学理上存有争议。它也可解释为法律承认的双示许可制度，参见梅术文：(信色网络传播权殷示许可制度的不足与完善》，《法学》2009年第6期。
  [29]参见丛立先：《转载摘编法定许可制度的困境与出路》，《法学》2010年第1期；更全面的分析，参见王清：《著作权限制制度比较研究》，人民出版社2007年版，第6章。
  [30]同前注[14]，Stewart E。 Sterk文，第1290一1291页。
  [31]参见梁志文：《数字著作权论》，知识产权出版社2007年版，第8章。