日本的近现代土地所有权理论
发布日期：2003-12-11 文章来源： 互联网
我国与日本一样都是世界上极少的采用土地所有权与建筑物所有权分离制度的国家，关于这一点，我国是采用土地公有制，土地的利用是行使土地使用权的结果。而在日本，虽然实行土地私有，但其在土地利用过程中采取的是“租赁土地主义”（借地主义），而不象欧洲实行“租赁建筑物主义”（借家主义）（1）。也就是说，在日本，建筑物与土地的关系中，建筑物的所有人要租借土地所有人的土地，有关建筑物的负担由租借人承担。而在欧洲则相反，土地所有人向建筑物使用者一并提供建筑物，有关建筑物的负担由土地所有人承担，租赁标的物只是建筑物，这一理论，有些学者已提出修正意见，但就社会 识而论仍未改变。而这一点又构成了日本土地所有权理论民开的基石。综观各家各派之说，虽各执其辞，但归根结底无非是论证及处理由此产生的土地所有权与利用权的关系问题。我国虽与日本实行的土地制度不同，可在这一点上的共性相信会让我们从对其理论的探讨中就如何使中国的土地尽其用问题而有所启发。同时，值得一提的是，土地所有权的研究不仅仅是土地所有权本身，而土地要进入社会领域不可避免地要涉及到利用，因此对土地所有权的研究实际上是对其界限的研究，也即其在多大的范围内得以存在和扩张。因此，在日本，所谓土地所有权理论包括土地所有权，利用权及其相互关系以及伴随两种权利行使而产生的各种权利、义务及责任的一系列理论。?
日本学者中最早比较系统地提出关于近代的土地所有权的理论的是川岛武宜。他是一位深受马克思主义影响的学者。因此，他的所有权理论与马克思对资本主义社会私有制、法律形态的描述如出一辙，其中最基本的理论出发点则是土地所有权的绝对主义 ，私的占有的绝对性。这一理论为土地成为商品，土地商品化提供了依据。但是，这一阶段的研究与其说是将土地所有权作为一个独立的形态来研究，勿宁说是将其与政治、经济上的所有概念模糊念化，而一并进行阐示。这是土地商品化生成期理论的特点之一。川岛武宜理论的后继有藤田勇则鲜明地提出，如果不半近代所有权放入近代所有的体系整体中研究则并非是科学的方法，从而应该将近代的所有权这一课放入马克思经济学说关于酱家的私的所有的批判体系中展开和 发展。这一时期由于理论研究的着眼点在于开拓资本主义私有制的基础，尚未明确土地所有与利用的关系。?
到资本主义土地所有发展到土地资本化时期，随着土地商品化的确立，资本在形式上包容了土地，从而出现了土地所有与土地利用的分离，也便从此拉开了以土地所有权与利用权关系调整为核心的近现代土地所有权研究与论争的序幕。?
土地作为资本主义社会乃至任何社会经济发展的恒久的基盘有它自己的特征。按照资本主义的经济法则，能够获得收益的应该是资本和劳动。资本家靠资本获得剩余价值，工人靠劳动取得工资。而土地则不同，土地是一种自然的东西，土地本身是不存在任何价值的，因为其本身不能产生任何实益。所以，从原理上讲，法律没有理由保护单纯的土地所有。那么为什么法律保护了土地所有权呢？日本的学者渡边洋三认为之所以保护不过是“资本主义社会保护一般所有权而投射到土地之上”而已。（2）因此，它无非是所有权绝对主义彻底贯彻的结果，而这之所以重要是因为所有制是资本主义社会的根基。而在理论上应如何看待这束所有权绝对主义的折射之光呢？他认为，按资本主义的经济理论 ，靠偶然地拥有土地就受到对其收益的保护是于社会不容的，多于的东西。土地之所以发挥出了它的价值不是土地本身，而是人类的行为—资本的投入与劳动的投入，而这才是法律真正的保护所在。所以，就土地，法律应该保护的对象不是所有者，而是真正对土地作出了投入使其产生出实益的利用者—用益权人。在所有与利用的关系中，利用优于所有；在所有权与用益权的关系中，用益权又应该优于所有权。在二者的对抗关系中，土地所有权应处于从属地位。这一点被其归为近代土地所有权的特色所在。?
提出相类似主张的还有另一位学者—水本浩。他通过对英国近代土地制度的研究，抓住了资本制的地租这一契机，分析其产生，来源以及在土地利用中充当的角色，尤其是资本投入对土地的介入从而产生的地主与资本家的利润分配关系得出了自己的结论。他认为“土地所有不是其持有使用价值而是价值，所以它当然应具有充当利用者资本利润一部分的性质。正缘于此，法律上，土地所有权不得不出现涵盖受租赁权限制的意义，所以说罗马法的所有权绝对的理论构成以至其折射出一我们的意识形成都应该说是对近代法的倒行逆驶”。（3）?
渡边理论强调用益权优土地所有权，水本理论主要以租赁权的突破口强调对土地所有权的限制。二者实为一说。因此，在日本理论界将二者合一称为水本一渡边理论。而这一理论又被称为近代的土地所有权理论。同时，由于其强调用益权，使基于契约关系产生的债权物权化又被称为“物权化论”。?
关于水本一渡边理论提出的背景有着于土地利用关系本身的发展与明朗化的影响，同时还应看到整个法律体系理念的变化。特别是从保护财产的静的安全到动的安全的转变以及所有权绝对主义向相对主义的转变。而由于供求关系的影响，处于弱者地位的承租人加强保护的要求对此也产生了影响。近现代所有权制度向用益权倾斜的大帷幕下，土地所有权制度势必会发生同一趋势的变化。?
水本一渡边理论的提出反映了时代的要求和实践的需要，也即土地使用权人自由充分利用土地的需要。但水本浩以英国的资本制地租为突破口从而抽象出的近代土地所有权理论不可避免地婪带有其局限性。?
首先，从方法论上讲，正如后来的学者们所批判的一样，他采取的是典型（国）理论。也即以英国法为法的近代化的典型，没有注意或充分注意到土地所有的成立在英国存在的特殊历史条件。尤其是土地所有的样态本身的特殊性以及直接或间接的各种伴生的契机。而这些特殊性才是促使所有权顺利展开的要因。所以根本上，不能把英国作为典型，尤其是土地这种与历史传统，风土人情充分联系的生产要素在法律上的调整。关于这点，日本学者稻本洋之助做了精辟的分析，“从地价演绎出来的近代土地所有权理论，只是一般意义上的私人土地所有的土地独占问题，而没有考虑到先前的历史条件、各个国家资本投入与雇佣劳动关系的发展对资本制的地租制的确立的促进和阻碍作用”。他认为“作为总和的土地所有权与资本的关系，近代所有权理论无疑是正确的，但考虑到主体与客体的个别关系，为保障地租的平均水准而对契约内容以限制时，不是依赖于私法自治，而是发挥国家法的作用，使国家法律又不可能毫无受租地实现对资本投入的保护，其中地租的不断上涨就说明了这一点。?
其次，作为一种土地所有权理论，它淡化了本应坚持的土地的私的占有的基本要素，仅将土地所有权看作是从属于资本而单纯成为收取地租的权源而使之地租收取权源化。但纵观资本积累的始终，私的独占在以国家干预为媒介下渐趋强化，而其本身又是近代土地所有权的“历史的规定”所在，并使近代土地所有权赖以存在，若舍其而论土地所有权，无异于去求无源之水，而本末倒置了。?
对水本一渡边理论展开激烈批判的主要学者是戒能通厚与原田纯孝。两位学者在批判的过程中又发展了物权化论。其中这一时期伯主要贡献在于提出了改良施行权以及改良费偿还请求权。?
所谓“改良费偿还请求权”是指在租赁期间，承租人在得到出租人的同意或未取得其同意而进行改良投资。其效果于租赁终了时与土地合一而残存其中。而投入的资本，尚未被偿还完毕的情况下，在未偿还额的范围内对残存效果的金钱补偿的请求权。这一权利的提出，正如原田纯孝自己所言实现了物权论从外在到实质的深化。因为他认为近代土地所有权的物权化论是以租赁权的物权化为表象的租赁权的对抗效力，转让，转租的自由以及权利存续时间的延长为依托建立的。这些被其称作“外的构造”的物权化，而真正具有革命意义的应是“内的构造”的物权化—改良施行权以及改良费偿还请示权，这是以佃农的资本投入活动为媒介的，是物权化的中心环节。而水本一渡边理论将其置于物权化的框架之外，这样，即使承认租赁权的对抗效力期间保障甚至转让、转租的自由，也不过是非保障资本投入终局回收的物权的从属。因此，只有资本投入的自由及资本回收的保障才是对于土地所有权保护的核心，仅仅“外的构造”的物权化并不是近代土地所有权成立的真正标志。由此可以看出，原田理论是水本一渡边理论的深化和发展，是彻底的物权化论，而意图使租赁权成为独立于所有权之外而截然分立的权属。?
但是，改良费偿还请示权的成立需要两个前提要件：一是租赁关系终了时，改良效果存在；二是投入的资本尚未偿还完毕。若其中之一不成立则请示权不成立，结果只能是土地所有者受益。而由于土地的改良与增值不可能从土地中分离出来而独立存在成为可支配的物，所以，改良费偿还请示权只是一种资本投入者对地主行使的债权。对之土地所有者的强烈抵制，这种请示权还停留在衡平法的范围内而芙难在实定法上确立。?
而继原田理论之后，在日本学术界提出了极为有影响力的系统理论学说的集大成者为稻本洋之助。稻本洋之助将土地所有权的理论及与其相对应的权利发展状态分为两个阶段—资本主义成立期（近代法时期）与现代法时期（5〕。在资本主义成立时期，土地所有权的近代化应按“过程论”理解。也即这一过程发展的三个步骤。首先是土地所有权近代化的出发点—土地商品化时期。其次是土地所有权从属于用益权时期。最后是对未偿还的投入资本进行保护的时期，也即改良费偿还请求权的确立。?
后来，土地所有权理论进入现代法时期时，土地所有权与利用权的冲突已成为不证自明的东西。法律的任务无非是在促进土地最大限度地利用以及要求土地正当合理地利用中寻求平衡的支点与杠杆。原田勇及其之前的学者们都是为利用人权利的无限扩张寻找诸多的依据。因为土地可以带来地租，这是它与货币资本的最基本的相同点，缘于此土地可以成为资本而导致了土地所有权与利用权的分离。在日本，土地保有者为了能以对自己最有利的价格来进行土地交易，往往将其土地休闲不用，造成土地资源的浪费。这种投机的土地所有逐渐地流行起来破坏了原来土地的资产保有的所 的性质，使地价不断上升，与此波及到土地租赁费用的不断上升。而这种现象的扼制又是近代所有权理论，彻底的物权化论也不能解决的。因此，单纯靠扩大利用者的权利已难圆满解决问题。而这一时期土地利用的发展已超出了地主—租借人的范畴。“公的介入”理论开始渗透到土地问题领域。稻本理论已开始立足于一个公正人的角度，同时从两个方向入手力图土地于所有人、利用人有利，而于公于社会又有益的利用结果的实现。其中的一个方向为对所有者行使所有权的限制，并超出了用益权限制的范围；另一个方向为对利用者的合理利用加以规范。从而相对应地出现了理论上并行的两大分支，一为利用权作为私权的强化，一为利用权集团的适当正确化）集团的 正化）。而不论哪一方向，哪一分支，化的介入色彩都极为浓厚。?
就利用权作为私权的强化，稻本洋之助及后来的学者理论提出的主要观点是供用义务论，土地国有化论以及有选择地赋予所有权理论。?
供用义务论与新租借权的提出是不可分的。它要求土地所有人提供土地使之用于社会。而提供的方式主要有两种，一种是土地所有人自己建房而将其提供给租借人使用的“直接提供”方式；另一种是在土地所有人无资力时，由有资力的第三方（新租借权人）作为开发者建造房屋以后交付租借人使用的“间接提供”方式。这样，租赁关系由过去的“二级构造”—土地所有人及租借人转化为“三级构造”（土地所有人、开发方及 人）（6）。这种理论的提出正如戒能通厚所评价的一样反映了稻本理论力图使日本的土地使用制度趋同于西欧，对“借地主义”修正而渐次实现“土地与建筑物一体化”的初衷。但是在实际中，能否克服多年来占上风的意识并取而代之仍存在着疑问。?
土地的国有化理论主要是土地自然法的国有化理论。这与社会主义国家的国有化理论不同，被称为“资本家的国有化理论”。也即土地属于自然物，本来就应为人类所共有，之所有承认私的独占。无非是以“共有物管理者”的身份领有土地而已。这种理论在解决具体问题时往往又陷入双重所有权的范围之中，簋多问题难题以自圆其说。?
有选择地赋予所有权理论（所有权的选择的付与）主要是将私人独占的土地由国家乃至公共机关买取，而依据政策将其卖与对其利用具备最合适的条件者，并使之服从私人占有的方式。这一理论的中心是“对土地利用最为合适者”的标准的确定。而基于对土地能够充分利用，能让其最大限度地发挥价值这一点，其认定的最低标准应该是利用为出发点和归着点，也即以租赁为条件的赋予所有权实行土地转卖。这种理论的出发点是消除投权的土地所有而实现全面的资产保有的土地所有。?
上述利用权的强化虽然使土地流向了社会，用益权人充分利用土地，但同时也产生了副作用。例如租赁期间的延长与更新权的保障等又减缓了土地的流动速度，收缩了土地市场，严重阻碍了土地向更有效开发的方向发展，对土地充分利用的积极性得不到充分发挥。对这种压制的抵制与反冲则是收回权的保障及地租自由化趋势的出现。因而现代土地所有权理论又从另一个方向入手，以增进土地利用效率为据强调对土地利用的法律干预作用。强行性规范。因而理论中广泛出现“公的”，“集团的”、“计画”（规划〕等字眼。通过集团意志和公的意志进行干预从而克服依个别意思设定土地利用权的消极因素。而其中的代表理论是稻本洋之助提出的“土地的集团管理论”。依据此理论，虽然土地的所有和利用权属于私人所有，但其权利变动应受土地所在地的地方公共团体以及共同体组织等的集团性的调整。从而必须设立类似于法律机关的权威性调整机构—；必须让集团的调整遵循一定之规而设置类似法律的规则—集团规则；为保证集团的权威性以及集团干预的实现又必须强化集团的权力—赋予其先买权。这一理论的提出主要是针对农或者说是以农地管理为发端的（7），它强调的是自主的集团管理。?
相伴而生的另一种理论倾向是利用规划基础上的自由化。也即因为租赁终了时，除非出现更为适当的利用者或以自己使用为目的，土地所有人很难收回土地。这样，在其本人不利用土地的情况下，靠集团的干预，制定土地合理利用的规划，规范利用者在符合此规划的条件下利用土地，可以说这一理论是“集团的适正化”的充分体现。?
现代土地所有权理论对后来的立法产生的深刻的影响。根据此理论，土地所有权规范已超越了私法的范畴，公法的因素日益增多，而其中影响最深的要数《城市规划法》（《都市计画法》）以及《土地基本法》。现代土地所有权理论的基本观点已构成了平成一年十二月二十二日施行的《土地基本法》的基本理论。其基本理念是关于土地采取社会公共福利优先原则（8），依据规划，适当正确利用而利用（9），制止投机交易（10）、依价值增加而生的利益而适当予求负担（11）。可以看出现代土地所有权理论已完全渗透到土地立法中并影响了《规划法》的修改。?
综上所述，日本的土地所有权理论经楞了一个从所有权确立到从属于物权，又到物权化深入，最后到向公法扩张的过程。现阶段的理论研究是炎已提出的问题寻找出路。因为现代土地所有权理论更主要的是提出了课题，而在实践中的具体解决还需理论系统探讨，立法严密规范。实出的问题是公法如何介入，介入的范围问题。例如，因经济政策的变化导致的土地开发利用从而使土地增值，增值的偶然性与社会政策变化的公共性决定其不能全部归益于土地权利人。学者提出了对这部分利益的社会还原。而《土地基本法》也作了相应的反应，（虽然只停留在对权利人施加相应的负担阶段），但究竟还原给谁，还原多少仍是一个尚在讨论的问题。?
总之，土地问题的重大性与复杂性是备国面临的难题题。即使是法制完备的日本也为此困挠不休，学术界在理论上如何解答现实中的问题，立法者如何对这些敏感点做出应有的反应还是人们拭目以待的问题。?
